CSJ - AP4398-2014

República de Colombia Corte uprema usticia S de J

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP4398-2014 Radicación n° 37697 Aprobado acta nº 243 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ y RICHARD YESID

VELANDIA SANABRIA.

Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA

HECHOS Y ANTECEDENTES:

1. En la sentencia de primera instancia se sintetizaron los hechos en los siguientes términos: En su condición de funcionarios públicos del Ministerio de Defensa Nacional para los años 2006 a 2008, el señor RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA, tenía a cargo la supervisión del contrato de fotocopiado C-072 de 2006, y para la ejecución del mismo, se manejaba una tarjeta electrónica la cual era entregada a cada dependencia del Ministerio para poder acceder al servicio, una vez tomado el servicio el operador del centro de fotocopiado procedía a totalizar y facturar con cargo a la tarjeta electrónica, expidiendo el correspondiente recibo que se le daba a conocer al usuario para que firmara a satisfacción discriminándose fecha y número de copias tomadas.

Fue así como para el 11 de enero de 2008 se extravió la tarjeta

del área de comunicación sectorial, siendo devuelta por los funcionarios del centro de fotocopiado el 29 de febrero de 2008, aduciendo simplemente que había aparecido. Lográndose establecer que el 30 de enero de 2008 fecha para la cual la tarjeta estaba extraviada se expidieron a su cargo 22.561 copias, en cuyas facturas aparece registrado el nombre del señor RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA, como funcionario que utilizó el servicio, lo que equivale a un valor de $2.030.490 en detrimento del erario. Dentro de las labores de investigación se presentaron además ciertas irregularidades en las órdenes de servicios 050 de 2006, 143 de 2007 y 083 de 2008 que corresponden al contrato del suministro de agua en botellones y en vaso suscrito con la 2 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA empresa Gaseosas Colombianas S.A., donde el señor RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA en compañía de LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ, aprovechando la condición de supervisores de dicho contrato convinieron con el distribuidor de Postobón, facturar un promedio de 120 botellones de agua, pero hacer la entrega física y material de 60 botellones al interior del Ministerio, acordando como el restante del producto sería distribuido en la modalidad de venta en el comercio aledaño, apropiándose en provecho suyo de aproximadamente $150.000 a $200.000 pesos semanales, por lo tanto en el promedio de consumo real y facturado por los funcionarios en

desarrollo en las órdenes de servicios ya citadas existe un déficit de $42.760.029.

2. Tras surtirse ante un Juez de Control de Garantías la audiencia de formulación de imputación, formularse la acusación en contra de LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA por el cargo de peculado por apropiación continuado, en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 397 y 31 del C.P.) y de llevarse a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá los condenó. Al primero a 128 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 5 años y multa de $42.760.029. Al segundo a 132 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 5 años y multa de $44.790.519.

No se les concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. 3 Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA

3. Los defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de agosto de 2011, lo confirmó en su integridad.

LAS DEMANDAS Demanda presentada a nombre del procesado LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Primer cargo: violación directa de la ley sustancial. Sostiene el demandante, que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal y dejó de

aplicar los artículos 9 y 10 ibídem, pues, subsumió los hechos probados «en una norma penal sustantiva impertinente, cuando se debió declarar la atipicidad de la conducta por inexistencia de la relación de funcionalidad entre el señor LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ y los bienes estatales». Dijo el a quo que el antes citado fue supervisor de la orden de servicios 050 desde el 26 de abril de 2007. Esto significa que a partir de la misma fecha «se inició la relación de funcionalidad con los bienes estatales…, fecha en la cual a partir de acto administrativo ejerce como supervisor». Significa lo precedente que cuando se expidieron los comprobantes de egreso 5308, 1703, 2364 y el 3396 –todos 4 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA relacionados con facturas cambiarias anteriores al 26 de abril de 2007—, BARÓN HERNÁNDEZ no tenía «un deber funcional de vigilancia”. Entre los bienes y él, en otras palabras, “no existía el elemento objetivo de la relación de funcionalidad», necesario para la tipificación de la conducta de peculado. Al definir el total pagado por los contratos 050 y 083 el juzgador tuvo en cuenta esos comprobantes de egreso y en ello consistió su equivocación, en razón de lo cual se afectó «el resultado del monto de la apropiación». Las instancias, en fin, transgredieron «el artículo 397 del Código Penal al colegir que al señor BARÓN HERNÁNDEZ le fueron

entregados para su administración, custodia o tenencia los recursos provenientes de la OP 050 y del contrato 083 que en virtud a esa circunstancia se produjo la apropiación, pues por virtud de la misma forma contractual su ejecución para esos espacios temporales era responsabilidad exclusiva y excluyente del señor Ricardo Sichacá Sánchez». Debió el sentenciador, entonces, declarar la atipicidad objetiva de la conducta “en torno a los comprobantes de egreso del año 2006 y del 2007 hasta el 26 de abril de 2007, dando lugar a la absolución” de BARÓN HERNÁNDEZ. Este es el pronunciamiento que el censor le pide realizar a la Corte. 5 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial. Explica el actor, que los hallazgos y cálculos del experto contable William Armando Carrillo Peña, llevado como testigo al juicio por la Fiscalía, sirvieron de fundamento para fijar la cantidad «de lo presuntamente apropiado» por LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ. Su labor consistió en promediar el consumo de agua facturado por Gaseosas Colombianas S.A. al Ministerio de Defensa, después de la desvinculación laboral del procesado, «aplicando en forma retrospectiva las cantidades promediadas entre abril y mayo de 2008 a los años 2006 y 2007». Con ese respaldo concluyó el a quo, avalado por el Tribunal, «que el consumo de agua mensual en el Ministerio

para los años 2006, 2007 y 2008 era de 200 botellones de agua y 120 cajas de agua en vaso cuyo precio asciende a $31.381.000; en consecuencia, deducido este valor de la suma de $73.811.629 que fue la suma efectivamente pagada por el Ministerio, se tiene que el desfalco asciende a $42.430.629 “‘que es la suma de dinero apropiada por los procesados…”». Las instancias consideraron cierto que BARÓN HERNÁNDEZ fue designado supervisor de la orden de prestación de servicios 050 de 2006 y del contrato 083 de 2008, mediante oficio 15297 del 3 de marzo de 2008. Tales orden y contrato, cuyo objeto era el suministro de agua, 6 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA tenían un valor –según el a quo— de $89.517.396. De allí dedujo el Juzgado de conocimiento que los recursos estatales se le entregaron para su administración, tenencia o custodia por razón o con ocasión de sus funciones al mencionado y que éste, aprovechándose de ese rol, se apropió de $42.430.629. Llama la atención que siendo el acusado supervisor de una orden de servicios y un contrato por valor total de $89.517.376, «se le enrostrara un peculado en cuantía de $42.430.629». Dicha falta de correspondencia convoca cuestionar la legalidad del fallo porque no se explican los elementos que integran el guarismo incurriéndose en una «falta de concreción en la adecuación típica de la conducta».

Se incurrió en un «error de subsunción», porque «los hechos en la entidad en que fueron valorados no se adecúan a los estándares objetivos del tipo», en la medida en que se consideró la apropiación de BARÓN HERNÁNDEZ sobre sumas correspondientes a otras órdenes de prestación de servicios en las que no actuó como supervisor. Realmente, «para justificar la cuantía de lo que se estimó apropiado por el señor BARÓN HERNÁNDEZ», tendrían que sumarse –como se hizo en la sentencia— los valores pagados por el Ministerio de Defensa en razón de la orden 143 de 2007, respecto de la cual no obró como supervisor, extendiendo así «el radio de acción del autor a eventos para los cuales no tenía injerencia por escapar a la órbita de sus funciones, con lo cual se patentiza en mayor 7 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA medida el desborde de los confines del tipo penal de peculado por apropiación«. El Tribunal, en conclusión, quebrantó el artículo 397 del Código Penal al señalar que BARÓN HERNÁNDEZ, siendo el supervisor designado para velar por el cumplimiento de la orden 050 y del contrato 083, se apropió de $42.760.029. De no haberse incurrido en el error, se habría declarado la atipicidad de la conducta. Le corresponde a la Sala, pues, casar la sentencia y absolver al procesado.

Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de existencia.

Según el recurrente, radica el yerro denunciado en el desconocimiento por parte de los falladores de la prueba documental, consistente en los comprobantes de egreso números 5308, 1703, 2364 y 3369 y las facturas que le son comprensivas a cada uno de ellos. Se trata de medios de prueba, debidamente incorporados a la actuación y que no fueron objeto de valoración en relación con la concreción del monto de la supuesta apropiación. Para las instancias, el consumo de agua en el Ministerio de Defensa no superaba los 200 botellones mensuales, conforme a lo establecido por el perito contable. Lo que quedaría desmentido con los comprobantes 5308, 1703 y 2364, correspondientes en su orden a facturas 8 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA expedidas entre el 4 y el 18 de diciembre de 2007, entre el 29 de enero y el 26 de febrero, y entre el 1 de marzo y el 9 de abril de 2007, que revelan una adquisición y consumo de 380 botellones en 14 días, 650 en un mes y 700 en un lapso algo superior a un mes, respectivamente. El promedio definido por el experto, en consecuencia, a partir del cual se dedujo el monto de la apropiación, contraría la realidad, puesto que si bien era variable el consumo de agua en las diferentes dependencias, siempre lo fue en cantidades muy superiores a las fijadas por el investigador contable. Por ello, de haberse reparado en el contenido de las pruebas documentales, «no se habría considerado que en el

Ministerio apenas se consumían 50 botellones de agua a la semana y 200 al mes como indebidamente lo puntualizó el señor Carrillo Peña y por ese sendero, no se hubiera fijado de modo tan infundado la cuantía de la señalada apropiación en $42.760.029». El error, indicó el abogado recurrente, adquiere mayor importancia al advertir que tales comprobantes de egreso y facturas se causaron cuando BARÓN HERNÁNDEZ no oficiaba como supervisor de la orden 050 y del contrato 083. Concluye el demandante que si los juzgadores hubiesen valorado los comprobantes y facturas cambiarias presentadas como prueba documental dentro del proceso, 9 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA no habrían equivocado al atribuir responsabilidad penal al señor BARÓN HERNÁNDEZ por el delito de Peculado por apropiación. En consecuencia, vulneraron indirectamente la norma sustancial del artículo 397 del Código Penal y las preceptivas de los artículos 9 y 10 ibídem.

Cuarto cargo: violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad.

Critica el impugnante, que los falladores de instancia le hayan atribuido mérito demostrativo al testimonio del perito William Armando Carrillo Peña, prueba que estuvo ausente de los requisitos que aseguran su legalidad. Explica que, según el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde exprese la

base de su opinión, el cual deberá ser puesto en conocimiento de las partes que no propusieron la prueba al menos 5 días antes de la audiencia donde se recepcionará la peritación. Ese conocimiento de la síntesis pericial es garantía de una adecuada contradicción del medio de prueba en el juicio oral. La presentación, admisión y descubrimiento del informe en la ley 906 de 2000, no es un simple formalismo sin efectos vinculantes. Al omitirse, se desconocieron las normas reguladoras de la práctica de la prueba pericial y se quebrantaron las garantías de legalidad y contradicción, 10 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA pues no habría certidumbre sobre la naturaleza y alcance de la prueba presentada. Habiéndose admitido como prueba pericial la que habría de rendir el servidor William Armando Carrillo Peña, llegado el momento de su práctica en el juicio oral y público se dejó constancia de la inexistencia del informe base de la pericia. Sin embargo, de manera errónea el Tribunal, tras admitir la ausencia del informe, «suplió» la irregularidad «con el informe global que presentó el declarante y que fuera oportunamente puesto en conocimiento de la defensa». Para el censor, es claro que la prueba pericial se compone de la síntesis de la opinión experta que se admite en la audiencia preparatoria y las manifestaciones del perito en el juicio oral. Así las cosas, el informe sin la declaración del perito carece de mérito demostrativo, lo mismo que ésta sin el informe pericial a que alude el

artículo 415 de la Ley 906 de 2004. Se alteró, en suma, la misma naturaleza del medio de prueba, infringiéndose su legalidad, porque ante la ausencia del informe de base pericial, el señor Carrillo Peña no podía ostentar la condición de perito, limitándose su papel al de un mero testigo de policía judicial que narró las actividades investigativas desarrolladas. De allí que las conclusiones presentadas por Carrillo Peña no podían ser valoradas de la manera como se hizo, pues su declaración no constituyó una pericia contable. Si 11 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA ello es así, con las demás pruebas presentadas no es posible determinar la responsabilidad penal del procesado LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ, pues aparte de haberse demostrado «algunas anomalías», ningún hecho con trascendencia penal pudo probarse por parte del acusador. En conclusión, el error denunciado fue trascendente y procede casar la sentencia recurrida y la absolución del acusado. Quinto cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial. Denuncia el memorialista que el Tribunal infringió el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, en el cual se establece un incremento punitivo de la tercera parte para el delito continuado. A juicio del censor, esta no era la figura aplicable al presente caso, sino la del concurso, sucesivo y homogéneo, de conductas punibles. Esto por cuanto si no existe prueba sobre cuáles facturas o contratos se desplegó la conducta punible,

mucho menos pudo demostrarse los aspectos volitivos que pudieran dar cuenta de una unidad final o una unidad de propósito conducida a la apropiación de determinado monto económico. Es por ello que debió llevarse a cabo el proceso de individualización punitiva dentro de los criterios del 12 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA concurso, homogéneo y sucesivo, de conductas punibles, debiéndose en el caso del procesado BARÓN HERNÁNDEZ aumentar la pena hasta en otro tanto, proporción que no podría exceder los cuatro meses pues fue ese el tratamiento punitivo dispensado al cosindicado Velandia Sanabria. En consecuencia, le pide el recurrente a la Sala, casar la sentencia, readecuar la pena y aumentar la mínima impuesta en 4 meses, en lugar de la tercera parte. Demanda presentada a nombre del procesado RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Primer cargo: violación directa de la ley sustancial. Para el libelista, el fallador de segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal (peculado por apropiación) y dejó de aplicar el 398 ibídem (peculado por uso), en tanto, en su sentencia declaró probado que RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA utilizó de manera indebida una tarjeta electrónica extraviada para obtener 22.561 fotocopias para el Comando General de las Fuerzas Militares, una dependencia ajena a la Unidad de Gestión del Ministerio de Defensa, “a la cual se circunscribía el contrato C-072 de 2006 suscrito con la firma Copitécnicos

Ltda”. Aunque dice admitir dicho marco fáctico como demostrado, dice que, contrario a lo definido por el ad 13 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA quem, tales hechos en verdad se adecúan a la estructura típica del artículo 398 del Código Penal, Peculado por uso, en tanto la conducta desplegada por VELANDIA SANABRIA consistió en el empleo de la tarjeta extraviada contrariando la destinación asignada en el objeto del contrato C-072 de 2006. Conclusión de lo anterior es que el procesado VELANDIA SANABRIA no se apropió en su provecho de las copias ilegalmente obtenidas, resultando favorecida una entidad distinta a la que había suscrito el contrato de prestación del servicio de fotocopiado, lo cual no se compadece con el tipo penal del artículo 397 del Código Penal, Peculado por apropiación. Con fundamento en lo anterior, el censor solicita a la Corte, la absolución del procesado.

Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial.

Señala el defensor que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal (Peculado por apropiación) y dejó de aplicar el artículo 10 ibídem (tipicidad), en su aspecto negativo. Aunque en principio hace algunas referencias a la administración o custodia de los bienes apropiados en la estructuración del tipo penal, básicamente discurre su argumentación en torno al contenido de la Orden de 14 Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Prestación de Servicios para el suministro de agua número 143 de 2007, para la cual fue designado como Supervisor el señor VELANDIA SANABRIA, concluyendo que si el valor del contrato ascendía a la suma de $19.000.000.oo, no es posible atribuirle la apropiación de la suma de $42.430.629, pues, tal cantidad desbordaba lo que era objeto de recursos para su administración. La falta de concreción sobre lo que realmente estuvo bajo la administración del procesado, hace inferir que fue indeterminada la adecuación típica de la conducta y, en especial, que se desbordó el concepto de autoría en relación con él, pues, para alcanzar aquella cifra que se le viene endilgando como de ilegal apropiación, han debido los juzgadores adicionar los valores de la Orden 050 de 2006 y del contrato 083 de 2008, sobre los cuales no ejerció la supervisión y, por consecuencia, escapaban a la órbita de sus funciones. En suma, como su conducta deviene en atípica, reclama la absolución del acusado.

Tercer cargo: falso juicio de existencia.

El recurrente, por vía indirecta, motiva el yerro por aplicación indebida de los artículos 397 y 10 del Código Penal, amparado en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 15 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Hace girar su reproche en torno a la orden de prestación de servicios OP 143 de 2007, aludiendo que

para el momento de los hechos que le son endilgados al procesado VELANDIA SANABRIA, no oficiaba como su supervisor, por lo que no le pueden ser atribuidas las anomalías en los consumos de agua que infirieron los falladores a partir de la información consignada en las facturas 0211, 223, 238, 250, 2678 y 2667. Yerro que afinca el demandante en que las instancias desconocieron para su valoración los comprobantes de egreso números 5308, 1703, 2364 y 3369 y las facturas relacionadas en cada uno de ellos, constitutivos de prueba documental debidamente incorporada al proceso. La omisión de su debida valoración tuvo efectos en la concreción del monto de la supuesta apropiación, pues de allí se podía desprender que el promedio de consumo de agua en el Ministerio superaba en mucho el de 200 botellones mensuales, cifra esta que fue la tenida en cuenta por el perito para tasar la cuantía de lo que supuestamente fue objeto de dicha apropiación. De allí que el desconocimiento del material documental, incidió en la infundada determinación del monto de lo apropiado por el procesado, al punto que de manera real no pudo establecerse cuál era la cantidad de agua consumida durante el período que el incriminado VELANDIA SANABRIA ofició como supervisor del contrato. 16 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Acorde con lo anotado, se incurrió en la falsa conclusión de hallar penalmente responsable al acusado,

quebrantándose la norma sustancial del artículo 397 del Código Penal y la preceptiva del artículo 10 ibídem. Reclama, entonces, casar la sentencia y absolver a VELANDIA SANABRIA por el delito de Peculado por apropiación, en relación con la orden de prestación de servicios OP143 de 2007.

Cuarto cargo: falso juicio de legalidad.

Al amparo del numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista dice que se vulneraron los artículos 9, 10 y 397 del Código Penal, por cuanto los juzgadores valoraron una prueba sin el lleno de los requisitos legales. Su censura tiene que ver con el valor demostrativo atribuido a la prueba pericial presentada por la Fiscalía a través del señor William Armando Carrillo Peña, experto en temas contables. Prueba pericial en la que se fundamentó el juicio de reproche en contra del procesado VELANDIA SANABRIA, habida cuenta de la conclusión de las irregularidades halladas en el contrato de fotocopiado 072 de 2006, suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y la firma Copitécnicos Ltda., y en las órdenes de prestación de servicios 050 de 2006 y 143 de 2007 y el contrato 083 de 2008, para el suministro de agua, suscritos entre la entidad ministerial y la firma Gaseosas Colombianas S.A. 17 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Sin embargo, enfatiza, se infringieron los principios de

legalidad y contradicción de la prueba, pues no fue ofrecida con antelación de por lo menos cinco días a la presentación del perito en el juicio, la base de opinión pericial, conforme al mandato del artículo 415 de la ley 906 de 2004. Presupuesto que además fue desconocido por el Tribunal, bajo el argumento de que la inexistencia del informe base de la opinión del perito no supone su inexistencia jurídica, puesto que el experto expuso y explicó sus conclusiones en desarrollo del juicio, frente al juez de conocimiento y en presencia de las partes. La inexistencia del informe de base pericial, puntualiza el censor, hace carente de mérito demostrativo la declaración del perito, por lo que el yerro se hace trascendental en la medida en que fue sobre el fundamento de dicha prueba que los falladores concluyeron en la indebida apropiación económica por parte del procesado VELANDIA SANABRIA y, en consecuencia con ello, fue declarado penalmente responsable del delito de Peculado por apropiación. Por lo anterior, demanda que se case el fallo impugnado y, en consecuencia, se absuelva al procesado. Cargo Subsidiario. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es presentado como violación directa 18 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA por aplicación indebida del artículo 31, parágrafo, del Código Penal. Alude el casacionista al hecho de que al momento de la dosificación punitiva los hechos fueron asumidos como

configurativos de un delito continuado de Peculado por apropiación, cuando en verdad se trataba de un concurso, homogéneo y sucesivo de conductas punibles. Se fundamenta en la idea de que el delito continuado se estructura cuando varias acciones lesionan en repetidas oportunidades el mismo tipo penal, pero bajo una unidad de conducta final o unidad de propósito criminal. De ello no existía prueba alguna, pues nada acredita que el procesado se haya colocado como meta la apropiación de un determinado monto económico en la ejecución del contrato 072 de 2006. Por lo tanto, fue errado el aumento punitivo de una tercera parte sobre la pena impuesta, el cual se debió llevar a cabo “hasta en otro tanto”, como se dispone en el inciso primero del artículo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de conductas punibles. Demanda que se case la sentencia y se proceda a la legal dosimetría de la pena. 19 Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA CONSIDERACIONES DE LA SALA: Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la naturaleza jurídica del recurso de casación trasciende el juicio a la legalidad al proceso, al control constitucional. Se eleva, entonces, contra los fallos de segunda instancia proferidos por los tribunales superiores, cuando se adviertan vulneraciones a la ley sustancial aplicada al caso concreto. De esta manera, la finalidad del recurso extraordinario se concentra en «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la

reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia», como lo consagra el artículo 180 de dicho ordenamiento procesal. De otra parte, según lo dispone el inciso 1° del artículo 184 ibídem, deberá inadmitirse el líbelo, cuando se presenta alguna de las hipótesis relacionadas en esa norma, es decir, cuando «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». En este orden de ideas, la Sala abordará el estudio de las censuras, respetando el orden propuesto en las demandas, advirtiendo que por razones metodológicas, en algunos eventos se hará el estudio conjunto en relación con aquellos cargos que dentro de una y otra demanda tienen similares fundamentos fácticos y jurídicos. 20 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Sobre la demanda presentada a nombre del procesado LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial. Sea lo primero señalar que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o

el acontecer fáctico. Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)1. En tratándose del primer sentido de violación, aplicación indebida de una determinada disposición, la argumentación del casacionista debe orientarse a demostrar 1 CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928 21 Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado respecto de la hipótesis contemplada en el precepto legal. En este caso, el censor desarrolla todo su reproche sobre la idea de que, desde el punto de vista probatorio, no se acreditó que el señor BARÓN HERNÁNDEZ tuviera la administración o custodia sobre los recursos derivados de la orden de prestación de servicios 050 de 2006 y del contrato 083 de 2008. Con base en ello pregona la atipicidad de la conducta por la inexistencia de la relación

de funcionalidad entre el procesado y los bienes estatales. Siendo así las cosas, resulta evidente que en su razonamiento, el actor no postula un problema de hermenéutica jurídica, sino un tema relativo a la interpretación probatoria, asumiendo que lo que los juzgadores tuvieron en consideración para establecer la responsabilidad del procesado BARÓN HERNÁNDEZ fue consecuencia de su falsa apreciación de la prueba, al suponer la existencia de un hecho que nunca fue demostrado. En realidad, no plantea el libelista cuestión alguna de tipicidad de la conducta relacionada con el proceso de subsunción de los hechos demostrados en la norma de prohibición inserta en el tipo penal. Lo suyo es una disertación sobre la prueba aducida y su valoración en punto de la demostración de la relación jurídico-funcional de su defendido con el contrato de suministro de agua al Ministerio de Defensa Nacional. 22 Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN