CSJ - AP4398-2014(37697)

ri Baila de Cision : Ge e - [7 Jajirome oF Frode

CORTE SUTRENA DE JUSTICIA

SALA LE CASACIÓN PENAL

“PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP4398-2014 Radicación n° 37697 Aprobado acta n” 243 Bogota, D.C., treinta (30) de julio de dos nil catorce VISTOS: - Resuelve la Sala si admite . 0 no las demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados

— LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ y RICHARD YESID

VELANDIA SANABRIA.

Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA HECHOS Y ANTECEDENTES: ~ . . o o

1. En la sentencia de primera instancia se sintetizaron los hechos en los siguientes términos: | En su condición de funcionarios públicos del Ministerio de Defensa. Nacional para los años 2006 a 2008, el señor RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA, tenía a cargo la supervisión del contrato de fotocopiado C-072 de 2006, y para la ejecución del mismo; se manejaba una tarjeta electrónica la cual era entregada a cada dependencia" del Ministerio “para poder acceder al servicio, una vez tomado el servicio el operador del centro de fotocopiado procedía a totalizar y facturar con cargo a la tarjeta electrónica, expidiendo el correspondiente recibo que se le daba a coñócera l usuario para que firmara a satisfacción discriminándose fecha y número de

copias tomadas. NeFue así como para el 11 de enero de 2008 se extravió la tarjeta del área de comunicación sectorial, siendo devuelta por los funcionarios del centro de fotocopiado el 29 de febrero de 2008, aduciendo simplemente que había aparecido. . Lograndosé establecer que el 30 de enero de 2008 fecha para la cual la" tarjetd “estaba extraviada se expidieron a su cargo - 22.561 copias, ‘en cuyas facturas aparece registrado el nombre del señor RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA, como funcionario que utilizó el servicio, lo que equivale a un valor de $2.030.490 ei detrimento del erario. os Dentro de las lúbores de investigación Se presentaron además ciertas irregularidadesen las órdenes de servicios 050 de 2006, 143 de 2007 y 083 de 2008 que corresponden al contrato ¿del suministro de agua en botellofiesy en vaso suscricotn ol á 2, Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y, RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA empresa Gaseosas Colombianas S.A., donde el señor RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA en compañía de LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ, aprovechando. la condicion de supervisores de dicho contrato convinieron con el distribuidor de Postobón, facturar un promedio de 120 botellones de agua, pero hacer la entrega fisica y material de 60 botellones al interior del Ministerio, acordando como el restante del producto sería distribuido en la modalidad de -venta en “el comercio

y aledaño, “apropiándose en provecho suyo, de aproximadamente $150.000 a $200.000 pesos semanales, por lo tanto en el promedio de cohsumo real y ¡facturado por los fun i desarrollo en las ordenes de servicios ya citadas existe un

I. deficit de $42. 760. 029. - ' -

2. Tras surtirse ante un Juez dé Control de Garantías la audiencia: de formulación de imputación, formularse la acusación en contra de LUIS EDUARDO” BARÓN HERNÁNDEZ y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA por el cargo de peculado por. apropiacién coritinuado, eh concurso “homogéneo y sucesivo (Arts. 397 y 31 del CP) y de llevarse a cabo las audiencias “preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá los condenó. Al primero a 128 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante 5 años y multa de $42.760.029. Al segundo a 132 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio: de derechos y ++. funciones públicas durante 5 años y multa de $44.790.519.

No se les concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. ' Casación 37.697

LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA

3. Los defensores apelaron ese pronunciamiento y el - Tribunal Superior de Bogota, a través. del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de agosto de 2011, lo confirmó en su integridad.

LAS DEMANDAS Demanda presentada a nombre del procesado LUIS ‘EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Primer cargo: violación directa de la ley sustancial. O Sostiene el demandante, que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal y dejó de aplicar los artículos 9 y 10 ibídem, pues, subsumió los hechos probados «en ‘una norma penal sustantiva “impertinente, cuando se debió declarar la atipicidad de la conducta por inexistencia de la relación de funcionalidad ‘entre el señor LUIS. EDUARDO, BARÓN HERNÁNDEZ y los bienes estataless. © "Dijo el a quo que el antes citado fue supervisor de la orden. de servicios 050 desde el 26 de abril, de 2007: Esto significa que a partir de la misma fecha “se inició la rela ón de fur: le nalidad con los bienes estatales: a partir de acto adm tistrativo ejerce cc omo supervisor, Significa To er ¡ncedente Te cuando se expidieron los comprobantes de egreso. 5308, 1703, 2364 y el, 3396. - odos Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARON HERNANDEZ Y ! RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA relacionados con 1 facturas cambiarias ‘anteriores al 26 de abril de 2007, BARON HERNANDEZ no tenia «un deber funcional de vigilancia”. Entre los bienes y él, en otras palabras, “no existía el elemento objetivo de la relación de funcionalidad», necesario para la tipificación de la conducta . de peculado. Al definir el total pagado por los contratos 050 y 083

el juzgador tuvo en cuenta esos comprobantes de egreso y en ello consistió su equivocación, en razón de lo cual se afectó «el resultado del monto de la apropiación». Las instancias, en fin, transgredieron «el artículo 397 del Código Penal al colegir que al señor BARÓN HERNANDEZl e fueron entregados para su administración,. custódia o tenencia los , recursos provenientes de la OP 050. y del contrato 083 que - en virtud a esa circunstancia se produjo la apropiación, pues .por virtud dé la misma forma contractual su ejecución para esos espacios temporales erd responsabilidad exclusiva y excluyente del señor Ricardo Sichacá Sánchez. - Debió el sentenciador, entonces, declarar la atipicidad objetiva de la conducta “en. torno a los comprobantes de egreso del año -2006 y del 2007 hasta el 26 de abril de 2007, dando lugar. a.. la, . absolución”. de .. BARON : HERNANDEZ, Este es el pronunciamiento que el cc ensor le pide realizar ala Corte. Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARON HERNANDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Segundo “ cargo: violación directa de la ley sustancial. - “Explica el actor, que los hallazgos y cálculos del experto contable William Armando Carrillo Peña, llevado como tesal t“juiciio por la” Fiscalia, sirvieron” de fundamento - para fijar la cantidad de lo presuntamente apropiado por LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ. Su labor consistió en promediar el consumo de agua facturado

por Gaseosas Colombianas S.A. al Ministerio de "Defensa, "después de ‘la desvinculación laboral del procesado, «aplicando en forma retrospectiva las cantidades promediadas entre abril y mayo de 2008 a los años 2006 y 2007». Con ese respaldo concluvé el a quo, avalado por el Tribunal, «que el consumo de agua mensual en el Ministerio para los años 2006, 2007 y 2008 era de 200 botellones de agua y 120 cajas de agua en vaso cuyo precio asciende a $31. 381.000; en consecuencia, deducido este valor de la suma de $73. 811.629 que fue la suma efectivamente pagada por el Ministerio, se tiene que el desfalco asciende a $42.430.629 “que es la suma de dinero apropiada por los © procesados...?» i Co Las instancias consideraron cierto que - BARÓN HERNÁNDEZ fue designado supervisor de la “orden de prestación de servicios 050 de 2006 y del contrato, 083: de 2008, mediante oficio 15297 del 3 de marzo, de 2008: Tales orden’ y contrato, cuyo objeto era: el suministro de ‘agus, 6 Casación 37,697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA e tenían un valor -según el a quo— de $89.517.396. De alli dedujo el Juzgado de conocimiento que’ los recursos estatales se le entregaron para su administración, tenencia o custodia por razón o con ocasión de sus funcionesa l mencionado y que éste, aprovechándose de ese rol, se

apropió de $42.430.629. Llama la atención que siendo el acusado supervisor de una orden de servicios y un contrato por valor total de $89.517.376, «se le enrostrara un pecúlado en cuantia de $42.430.629.- Dicha falta de correspondencia convoca cuestionar la legalidad del fallo porqueno se explican los elementos que integran ‘el guarismo incurriéndose én una «falta de concreción en la adecuación típica de la conductas. Se incurrió en un «error de subsunción», porque «los hechos en la entidad en que fueron valorados no sé adectian a los estándares objetivos del tipo», en la medida en que se Consideró, la. apropiación de BARÓN HERNÁNDEZ: sobre sumas correspondientes a otras órdenes de prestación de servicios en las que no actuó como supervisor. . Realmerite, «pará justificar la.cuantía de lo que se estimó apropiado por el . señor BARON HERNANDEZ», tendrian que sumarse —como se hizo en la senitencia— los valores pagados por el Ministerio de Defensa en razón de la orden 143 de 2007, respecto de la cual . no obró.como supervisor, extendiendo así «el radio de acción del autor a , eventos para los cuales no tenía injerencia por escapar a la órbita de sus: funciones, con lo cual se patentiza en mayor , 2 Casación 37.697 — LUIS ECU ¡ARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y “RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA : medida. el desborde delos confi es “del "tipo “penal de “peculado por apropiación. “El Tribunal, en conclusión, quebrantó el artículo 397

del Código Penal al señalar que BARÓN HERNÁNDEZ, “siéndoel “supervisor designado para velar por el > cumplimiento de la orden 050 y del contrato 083, se apropió de $42.760.029. De no haberse incurrido, en; el error, se habría declarado la atipicidad de la.conducta: Le a corresponde ‘a la Sala, pues, casar la sentencia y absolver al procesado. - Tercer cargo: violación indirecta de la ley “sustancial. originada en error: de. hecho por. falso . juic lo de existencia. “Según el recurrente, radica el yerro.denunciado en el - desconocimiento por parte de los falladores de la prueba documental,. consistente en los comprobantes de egreso números 5308; 1703 2364 y 3369 y las facturas que. le son comprensivas a cada uno de ellos. Se trata de medios de ‘prueba, debidamer:te incorpor ados a la actuación y que no concreción fueron, objeto de aloracionen relación con la, del monto de la su esta. apropiación. |. Para las instancias,e l consumó de agua en el de Defensa no sup A. vaa a o o Casación 37.697 + LUIS EDUARDO BARON HERNÁNDEZ Y -- RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA expedidas entre.el 4 y el 18 de diciembre de 2007, entre el 29 de enero y el 26-de febrey renotr e el 1 de marzo y el 9 de abril de 2007, que revelan una adquisición y consumo . de 380 botellones en 14 días, 650 en un més y 700 en un

• lapso algo superior a un mes, respectivamente.

El promedio definido por el experto, en consecuencia, .a. partir del cual se dedijo el monto dela apropiación, contraría la realidad, puesto que si bien ‘era variable el - consumo de agua en las diferentes dependencias, siempre lo fue en cantidades muy superiores a las fijadas por el investigador contable. Por ello, de haberse reparado en el contenido de las pruebas documentales, «no se habría considerado que en el Ministerio apenas se consumían 50 botellones de agua a la . semana y 200 al mes como indebidamente lo puntualizó el señor -Camillo Peña y por ese sendero, no se hubiera fijado de modo tan infundadó la cuantía de la señalada apropiación en $42.760.029». DT El error, indicó el abogado recurrente, adquiere mayor importancia al advertir que tales comprobantes de egreso y facturas se causaron cuando BARÓN HERNÁNDEZ no oficiaba como supervisor de la orden 050 y del contrato 083. —.Concluye el demandante que si los juzgadores . hubiesen valorado los comprobantes y facturas cambiarias _ presentadas como prueba documental dentro del proceso, 9 Casacion 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA 10 -habrían equivocado al atribuir responsabilidad penal al señor BARÓN HERNÁNDEZ por el delito de Peculado por apropiación. En consecuencia, vulneraron indirectamente la “hormia sustancial del articulo 397 del Codigo Penal y las preceptivas de los artículos 9 y 10 ibídem.

Cuarto cargo: violación indirecta” de” la ley

sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. “Critica el impugnante, que los falladores de instancia le hayan atribuido. mérito demostrativo al testimonio “del perito William Armando Carrillo Peña, prueba que estuvo ausente de los requisitos que aseguran su legalidad.” Explica que, según el artículo 415 del Código de - Procedimiento Penal toda declaración de perito deberá estar . precedida de un informe resumido . en donde exprese la base, de su opinióri, el cual deberá ser puesto en conocimiento de las partes que no propusieron la prueba al menos 5 dias’ antes de la audiencia donde se recepcionara la’ peritación. Ese conocimiento de la síntesis pericial es garantia -de una adecuada contradicción del medio de prueba en el juicio oral. La presentación, admisión y descubrimiento del informe en la ley 906 de 2000, no es un 1 simple formalismo sin -e fectos vinculantes. Al omitirse, se e desconocieron las normas reguladoras de la práctica de la prueba, pericial y se . quebranteron las garantías de legalidad DA contradicción, --10 - Casacion 37.607 wis EDUARDO BARON HERNANDEZ Y “RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA pues ño habría certidumbre sobre la natiiraleza y alcance de la prueba presentada. Habiéndose admitido como prueba pericial la” que habría de rendir el servidor William Armando Carrillo Peña, llegado el momento de su práctica en el juicio oral y público se dejó constancia de la inexistencia del informe Base de la pericia. Sin embargo, de manera errónea el Tribunal; tras

admitir la ausencia del informe, «suplió la irregularidad _ «con el informe global que presentó el declarante y que fuera oportunamente puesto en conocimiento de la defensa». Para el censor, es claro que la prueba pericial se compone de la síntesis de la opinión experta que se admite en la audiencia preparatoria y las manifestaciones del perito en el juicio oral. Así las cosas, el informe sin la declaración del perito carece. de mérito demostrativo, lo mismo que ésta sin el informe pericial a que alude el _ artículo 415 de la Ley 906 de 2004. Se alteró, en suma, la misma naturaleza del medio de prueba, infringiéndose su legalidad, porque ante la ausencia del informe de base pericial, el señor Carrillo Peña ; no podía ostentar la condición de perito, limitándose su papel al de un mero testigo de policía judicial que narró las actividades investigativas desarrolladas. -De alli que las conclusiones presentadas por Carrillo Peña no podían ser valoradas de la manera como se hizo, .pues su declaración no constituyó una. pericia contable. Si Casacion 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA ello “és asi!co n las demás pruebas’ presentadas no es - posible determinar la responsabilidad perial del procesado LUIS EDUARDO BARON HERNÁNDEZ, ‘pues apárte de “haberse demostrado «algunas anomalías», ningún hecho ‘con’ trascendencia penal pudo probarse por parte del acusador. En conclusión, el error denunciado fue trasceridente y procede casar'la sentencia recurrida y la absolución del

. acusado. ‘Quinto cargo (subsidiario): violación directa de la ley sustancial. - Deniincia el memorialista que el Tribunal infringió el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, en el cual se establece un incremento punitivo de la tercera parte para el delito continuado. A Juicio del censor, esta ñó era la’ figura - aplicable al presente caso, sino la del concurso, sticesivo y ‘homogéneo, de conductas punibles. “Esto ‘por cuanto si no existe prueba sobre cuáles facturas 'o contratos se desplegó la ‘conducta punible, ‘mucho menos pudo demostrarse los aspectos volitivos que “pudieran dar cuenta de una unidad final o una úriidad de propósito conducida a la apropiación de determinado monto económico. Es por elio que debió llevarse a cabo el proceso de individualización . punitiva: “dentro de 108 criterios del 12 - Casación 37:697 . Luis EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y AR HARD YESID VELANDIA SANABRIA ~ concurso, homogéneo y. sucesivo, de conductas punibles, debiéndose en. el caso del procesado BARÓN HERNÁNDEZ aumentar la pena hasta en otro tanto, ‘proporeion “que no podría exceder los cuatro meses pues fue ese el tratamiento punitivo dispensado al cosindicado’ Velandia Sanabria” En consecuencia, le pide el recurrente ala Sala Casar la sentencia, readecuar la pena’ y auméntar la mínima impuesta en 4 meses, en lugar de la tércera parte. "Demanda presentada a nomdebl prroceesa da

— RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA — Primer cargo: violación directa de la ley sustarcial. Para el libelista, el. fallador de segunda instancia aplicó indebidamente el articulo 397 del Código Penal . “(peculado por apropiación) y dejó de “aplicar el 388 ibídem (peculadó por uso), en. tanto, ‘en su’ sentencia declaró probado que RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA utilizó . de manera indebida una tarjeta electrónica extraviada para obtener 22.561 fotocopias para el Comando General de las Fuerzas Militares, .una dependencia ajena a la ‘Unidad de Gestión del Ministerio de Defensa, “ a la.cual se circunscribia el contrato. o 072 de 2006 suscrito con la firma, Copitécnicos Ltda”. Aunque dice -admitir dicho. marco fáctico: ¡como — demostrado, dice que, contrario a Io “definido - por el ad 13 - >... Casación 37,697 LUIS EDUARDOO BARÓN HERNÁNDEZ Y “RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA “quem; tales-hechos' Cn verdad se adecúan a la estructura “típica del "artículo 398 del Código Penal, Peéuladópor uso, Sen tanto: la ‘coridy a desplegada por VELANDIA SANABRIA E consistió enel emp leo de la tarjeta extraviada contrariando “la destinación asignada enel objeto del contrato C072 de 2006." eo Conclusión de lo anterior es que el procesado " VELANDIA SANABRIA no se aprípit en su provecho de las

“ copiasilegalmente obtenidas, resultando favorecida una entidad distinta, a la que habia suscrito el confráto de - prestación del servicio de’ fotocopiado, lo “cual” no se compadece con el tipo penal del artículo 397 del Código Penal, Peculado por apropiación. . ‘Con fundamento en lo anterior, el censor solicita a la Corte, la absolución del procesa do.

Segundo . cargo: violación directa de la ley sustancial. .

Señala .el defensor que el. Tribunal. aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal (Peculado por. apropiación) y dejó de aplicar el artículo 10 ibídem - (tipicidad), en su aspecto negativo. Cu Aunque en principio ,¡ hace algunas referencias a la administración o custodia de los bienes apropiados en la estructuración del |: tipo penal, básicamente “discurre su Lean argumentación. en | torno. al contenido dela” Orden" “de la Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARON HERNANDEZ Y " RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Prestación de Servicios parae l suministro de agua número 143 de 2007, para la cual fué designado como Supervisor el señor 'VELANDIA SANABRIA, conchiyendo que ‘si el valor del contrato ascendía ala suma de $19.000.000.00, no es posible atribuirle la apropiación de la suma de $42. 430. 629,, pues, tal cantidad desbordaba lo que era objeto de recursos’ para su administracion. .La falta de concreción sobre lo que realmente estuvo bajo la administración del procesado, hace inferir que fue

indeterminada la adecuación típica de la conducta y, en Especial, que se desbordó el concepto de autoría en relación - con él, pues, para alcanzar aquella cifra. que se-le viene endilgandcoomo de ilegal apropiación, han debido los juzgadores adicionar los valores de la Orden 050 de 2006 y _ del contrato 083 de 2008, sobre los cuales no ejerció la supervisión y, por consecuencia, escapaban a la órbita de sus funciones. En suma, como su conducta deviene en atípica, reclama la absolución del acusado.

Tercer cargo: falso juicio de existencia.

El recurrente, por vía indirecta, motiva el yerro por aplicación indebida delos artículos 397 y 10 del Código Penal, amparado en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley © 906 de 2004. . _ Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Hace: girar" su “reproche en torno ala orden de - prestación”de servicios OP 143 de 2007, aludiendo que para el móniento de los hechos quél e son’ endilgados al +procesado VELANDIA SANABRIA, no oficiaba -como su “Supervisor, : por lo. que no le. pueden ser atribuidas las .añomalías. en los. consumos de agua que” infiriéidn los falladores a partir de la informacién consignad e facturas 0211, 223, 238, 250, 2678 y 2667: 7 Yerro que ‘afinca el demandante en que las instancias

desconocieron para su valoración los comprobantes de : Egreso números 5308, .1703, 2364 y 3369 y las facturas ‘relacionadas ‘en cada uno dé’ ellos, constitutivos de prueba ‘ -documental debidamente incorporada al proceso: La omisión de su debida valoración tuvo efectos en la - concreción del monto de la supuesta apropiación, pues de : allí. se podía desprender que el promedio de consumo de “agua en" el Ministerio superaba en mucho’ el de 200 -botellones mensuales, cifra esta que fue la tenida en cuenta por el perito para tasar la cuantía de lo que supuestamente fue objeto de dicha apropiación. uFE De al que, el desconocimiento — del “material documental, incidió en la infundada determinación del monto de: lo apropiado por el procesado, al punto que. de “manera, real no pudo establecerse cuál era: la” caiitidad d« e agua, constimida dur ante, el periodo, que el incriminado - VELANDIA SANABRIA of ició, como supervisor. del contrato. “Casatión 37.897

| LUIS EDUARDO BARON HERNÁNDEZ /

: YESID VELANDIA SANABRIA

EA 1 Acorde con lo anotado, se incurrió en la falsa ES ama ad ref Ci eT es EET y RE ama; entonces, casar la sénteficia™ Y or A VELANDIA “SANABRIA por el delito de Peculado por apropiación, en ación con la orden de prestación de servicios OPT Cuartoo cargo: falso juicio de legalidad: “Al amparo del numeral 3° del artículo” 181: de la Ley

906 de 2004, “el libelista dice’ que “se vulhéraron los articulos 9, 10 y 397 del Código Penal, por cuanto los juzgadores valoraron una prueba sin el lenis” “de los . requisitos legales. su cerisura tiene que ver con’e l valor demostrativo atribuido a la prueba pericial présentada por la Fiscalia a través del señor William Armando Carrillo Peña, experto en temas contables, Prueba pericial en la que se fundamentó el juicio de reproche en contra del procesado VELANDIA SANABRIA, habida cuenta de la conclusión de las irregularidades halladas en el contrato de fotocopiado 072 de 2006, suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional y la firma Copitécnicos Ltda., y en las órdenes de “prestación de s$ ervicios 050 de 2006 y 143 de 2007 y el contrato 083 . de 2008, para el suministro de agua, “suscritos entre la entidad ministerial y la firma Gaseosas Colombianas S.A. Casación 37.697 LUIS ECUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA > Sin embargo, enfatiza, se infringieron los principios de legalidad y contradicción de la prueba, pues no fue ofrecida con antelación de por lo menos cinco dias a la presentación --1.del perito en el juicio, ig base de opinión pericial, conforme - al mandato del articulo 415 de la loy 906 de 2004. Presupuesto que además fue desconocido por el Tribunal, bajo ‘el argimento de que ‘la inexistencia del informe base de la opinión del perito. no supone su

• : inexistencia jurídica, puesto que el experto expuso y explicó “. sus conclusiones en desarrollo del juicio, frenteal juez de “ conocimiento y en presencia de Jas partes. | La inexistencia del informe - de basé “pericial, - puntualiza el censor, hace cárente de mérito demostrativo ‘lar declaración del perito, por lo que el yerrose” hace trascendental en la medida en que fue sobre el fundamento de. dicha prueba que los falladores concluyeron en la indebida apropiación económica por parte del procesado 'VELANDIA SANABRIA y, en consecuencia con ello, fue declarado penalmente responsable del delito de Peculado por apropiación.

Por lo anterior, demanda que se case el fallo impugnado y, en consecuencia, se ahsuelva al procesado.

Cargo Subsidiario: Con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la. Ley 906 de 2004, es presentado como. violación directa

I 18 E Casación 37.697 LUIS EDUARDO BARÓN HERNÁNDEZ Y RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA por aplicación “indebida. del articulo 31, parágrafo, del Código Penal. ’ Bh se N Alude el casacionista al hecho de que al momento de la dosificación punitiva los hechos fueron asumidos como configurativos, de un delito continuado,d e Peculado por apropiación; cuando en verdad se-trataba de un concurso, homogéneo y sucesivo de conductas punibles. - Se fundamenta en la-idea de que el delito continuado se estructura cuando varias acciones lesionan en repetidas oportunidades el mismo tipo penal, pero bajo una unidad

de conducta final o unidad de propósito criminal. De ello no existia prueba alguna, pues nada acredita que el procesado se haya colocado. como meta la. apropiación de un determinado monto económico en la ejecución del contrató 072 de 2006. Por lo tanto, fue errado el aumento punitivo: de una tercera parte sobre la pena impuesta, el cual se debió llevar a cabo “hasta en otro tanto”, como se dispone en el inciso primero del articulo 31 del Código Penal, por tratarse de un concurso de conductas púnibles. Demanda que se case la sentencia y se proceda a la legal dosimetría-de la-pena. -.'.: Casación 37.697

“Luis EDUARDO o BARÓN HERNÁNDEZ Y

RICHARD YESID VELANDIA SANABRIA CONSIDERACIONES DE LA SALA:” - Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la ríaturaleza jurídica del recurso de casación trasciende el . Juicio a la legalidad al proceso,al control-constitucional. Se eleva, entonces, cantra.- los fallos de segunda. instancia + proferidos por” los tribunales superiores, cuando se ““adviertan vulneraciónes a la ley sustancial aplicada al caso concreto. - De “esta manera, la finalidad: “del recurso extraordinario se concentra en «la efectividad ‘del derecho “material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y “la unificación “> de la. jurisprudencia, como lo consagra el articulo” 180 de dicho ordenamiento procesal.

2.3 -1.De otra parte, según lo dispone el inciso 1 del artículo + 184 ibídem, deberá inadmitirse el libelo, cuándo se presenta - alguna de las hipótesis relacionadas en esa nórma, es decir, cuando «el demandante carece de interés, prescinde de “señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o > cuando de su contexto se advierta Jundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna, «d e las5 Raras del T recurso, "En este order: de ideas, la Sale. abordará. el estudio de —lascensuras, - : respetando. .el. orden propuesto: en las demandas, advirtiendo que por razones metodológicas, en algunos eventos se hará el estudio, conjunto en relación con aquellos cargos que dentro de una y otra demanda tienen “similares fundamentos fácticos y jurídicos Lo DO Casación 37.897 LUIS EDUARDO. BARÓN HERNÁNDEZ Y “BICHARD YESID VELANDIA SANABRIA Sobre la demanda presentada a nombre del procesado 7 UIs EDUARDO BARON HERNANDEZ Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial, RB Sea lo primero señalar que cuando’ se adude ala mtd de la violación directa de la ley sustancial, el demaridante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurfido” y i abstenerse de cuestionar lá valoración probatoria Téalizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin qué tengan cábida aspectos relacionados con la credibilidad dé los elementos de juicio o

el acontecer fáctico. "Por lo tanto, la labord.e ! demostración dél vicio deberá — estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que, si resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o ; “exclusion evidente) o habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias asu a naturaleza jurídica (interpretación errónea)! “En tratándose “del primer sentido | de violación, aplicación indebida de una determinada disposición, la argumentación del casacionista debe orientarse a demostrar “1 CSISP, 9 de mar. 9011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928 21 To asad ñ 37.697 ENVARDO-BARÓN HERNÁNDEZ Y HARD YESID'VELANDIA SANABRIA la “defectirosa - “adecuación del sup uesto "fáctico probado “respecto de 14 hipótesis” vontemplacla en el precepto legal. “En este caso, el censor desarrolla todo su reproche “+ sobre lá-idea de que, desde el punto de vista probátorio, no se acreditó: que el senior "BARÓN HERNANDEZ “tuviera la administración o custodia sobre los recursos derivados de la orden de “prestación de servicios 050 de’ 2006 y del

• Contrato 083 de 2008.' Con base - en “elo pregona la atipicidad de 1a’ cónducta por la inexistentia’de la relación "de funcionalidad entre el procesado y los bienes estatales.

Siendo asi las cosas, resulta evidente que en su razonamiento, el actor "no postula - un problema de hermenéutica — jurídica, sino un tema sea a la interpretación. probatoria, asumiendo que _ lo que los juzgadores tuvieron en consideración para’ establecer la responsabilidad del procesado BARÓN HERNÁNDEZ fue consecuencia de su falsa apre suponer la existencc ia de un hecho que nunca fue demostrado. - En realidad, no plantea el libelista cuestión alguna de tipicidad, de. la conducta relacionada con el proceso de subsunción de los .hechos demostrados.en la norma de prohibición inserta. en el tipo penal. Lo suyo es una