CSJ - AP4419-2014(44042)

gpl de CadaCir Brremo de Foie

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

• Magistrado Ponente

'AP4419-2014 Radicacién N° 44042 Aprobado acta No. 243. Bogota, D.C., treinta (30) de julio de dos mil. catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía No 1 delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en contra de la _ providencia, que el 9 de mayo de 2014 resolvió denegar la solicitud de preclusion de la indagación adelantada contra CARLOS JULIO NANEZ MARTÍNEZ, por los delitos de Fraude procesal, Injuria y Calumnia. Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404

Carlós Julio Ñáñez Martine:

ANTECEDENTES

1. Fácticos En la audiencia de preclusión la Fiscalía enunció como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: La doctora Sendra Lorena Fernandez Chávez, denuncia penalmente al doctor CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ en su condición de Fiscal Primero Especializado de Santander de Quilithao por irregularidades en el trámite del radicado 196986000633200800516, para lo cual en relación con el citado Funcionario expone: a) Dentro de’ la investigación referenciada, no obstante encontrarse reabierta en forma irregular por su antecesor Mauricio Cifuentes, en audiencia reservada del 25 de agosto de

20] 0, solicitó unte el Juez de control de garantías de Santander de Quilichao, revocar el auto de julio 10 de 2008, mediante el cual ese Juzgado había ordenado las capturas de RONALD -: ALEXANDER GUERRERO, HUGO LEON MORA JURADO e IVAN ADOLFO ALZATE BOLAÑOS, con el argumento de corregir el procedimiento pues - supuestamente el competente para ordenarlas era el juez promiscuo municipal de Buenos Aires, órdenes de captura que eran inexistentes por cuanto ya había sido eanceladas cuando se archivaron las citadas diligencias. Y que para la celebración de la-citada audiencia, omitió citar a los abogados de los.imputados. no obstante existir en la carpeta los dato ‘corre; ondierdes. FN . 5) Con: el argumento de corregir el procedimiento, ante el Juez de Control: de Garantías de Buenos Aires en audiencia _ reservada celebrada .el:31.:de agosto. de 2010, solicitó las órdeñes.:de captura de las - señares. RONALD ALEXANDER GUERRERO, HUGO. LEON. MORA «JURADO e IVAN ADOLFO ALZATE.. BOLANOS, en la que tampoco. fueron . citados los abogados; transgrediendo de esta forma el pi entar la. pretensión en. la’ citada audiencia.ante. el ez, de control de garantias d¢ e Buenos, Aires realiza-un 2008, anchos estos falsos contrarios. a los consignados. en el Informe: Ejecutivo . y. hechos relacionados por la Fiscal que sustentó pu mo pretimina s del 29.6 de Junio

de 2008, ER Segundanfí - d) Queer la. citada. aumencia se presents una ‘situacion mas gravosd “informa al Juez'en su relato:que estos hechos: fueron legalizados por. el Juez de “Garantias de primera instancia; es - decir, para la’ audiencia.celebrada el 29.de junio-de 2008 y.que se legalizó la captura de estas. personas, hecho totalmente falso, además informa. al Juez que. por “argucias de los “abogados. el Juez de segunda Instancia declaró la ilegalidad de “la captura”, hechos que hicieron incurrir al Juez en error, pues . ni. las Circunstancias de tiempo, modo. y lugar con que sé desencadeñó la "captura de los “arriba relacionados, como tampoco: lo-quese: suscitó eri las audiencias preliminares son ciertos; engañando” al juez a tal ‘efecto, qué ordena la expedición de las órdenes de. captura a os” señores HUGO LEÓN MORA JURADO, IVAN. ADOLFO ALZATE BOLAÑOS, Y EL JOVEN RONALD ALEXANDER GUERRERO CHECA. e) Que tampoco le informó al Juez que esta investigación ya había sido archivada en -el ano 2009: y que “posteriormente había sido abierta de manera irregular al no contar con nuevos elementos, tampoco informar en debida “forma á los sujetos procesales y finalmente omitir informar, al Juez que ya existían abogados para ser citados y garantizar su participación en dicha audiencia. “2. Procesales El 20 de febrero de 2014, la Fiscalia No 1 delegada ante

el Tribunal “Superior de’ Popayán radicó solicitud” “de audiencia’ de preclusion por atipicidad de Tas coliductás investigadas, la cual se inició el 29 de abril siguiente ante esa corporación judicial en sesión durante la cual se sustentó la petición y se corrió traslado de la misma a los demás intervinientes.: © El 2 de mayo de 2014 se continuó la audiencia con la lectura de la decisión consistente en “rechazar la preclusion”, advirtiendo a renglón seguido que contra la misma’ procedía el recurso de apelación. La'Fiscalía interpusoé l de reposición “Y en subsidio de “alzada, “procediendo a sustentárlo en el ]SL Segunda instancia sistema acusatorio No. 44042 Carlos Julio Ñáñez Martí ‘mismoacto, Una vez corrido el traslado a los no recurrentes, el Tribunal suspendió la audiencia. - aP En sesión del 9 de mayo de 2014, el juezcolegiado resolvió (1): “NO REPONER ...” y (ii) “NEGAR el recurso de APELACIÓN por falta “de sustentación”. 'Esa decisión fue objeto de recurso de apelación por parte de la Fiscalía, ante “el cual el Tribunal manifestó que reiteraba la negación que en relación al mismo ya había dispuesto. Contra esta - negativa, el órgano acusador interpuso recurso de queja que sustentó dentro de la oportunidad legal, el cual fue resuelto por esta Corporación en auto del 28 de mayo de 2014 enel Cual ‘se decidió declarar la procedencia de la impugnación

propuesta por la Fiscalía. El 16 de junio de 2014, el Tribunal Superior de Popayán continuó la audiencia de preclusión en sesión durante la -cual'la Fiscalía sustentó “el recurso ‘de apelación y se dio “traslado ‘del mismo a los demás intervinientes: Juego” de lo cual aquélla corporación concedió el recurso en el efecto suspensivo.

EL RECURSO.

El delegado de la Fiscalia inició la sustentación del recurso informando que los hechos investigados por los cuales solicitó preclusion por atipicidad (art. 3324C. P.P.) habrian ocurrido en el escenario de, Jas audiencias reservadas celebradas el 25 yy el 31 de agosto” de 2010, dentro de la + Seguñida instancia sistema acusatorio No. 4404 p Carlos Julio NÑáñez Martifie: indagación radicada con el No 196986000633200800516. A continuación se dedicá a rebatir los argumentos que esbozó el Tribunal para negar la preclusión solicitada frente a cada uno de los hechos denunciados.

1. En relaciona que el fiscal CARLOS JULIO NAÑEZ MARTÍNEZ no citó a los defensores a las audiencias reservadas del 25 y del 31 de agosto de 2010, médiante las cuales solicitó la cancelación de las iniciales "órdenes de . captura y la expedición de unas nuevas, respectivamente; considera que el artículo 126 de la Ley 906 de 2004 debe interpretarse para efectos del ejercicio del derecho a la defensa, en tanto que técnicamente la calidad de imputado se adquiere es con la formulación de los cargos en la

audiencia respectiva, en la que se traba la relación procesal entre el ente acusador y el ciudadano investigado. Además, señala que según el artículo 155 ibídem, sin importar la etapa del proceso (indagación o investigación), no se requiere citar al indiciado o imputado mas apoderado para que intervenga eri las mismas. Así lo infiere de la sentencia C-025 de 2009, conformea la cual aunque no es obligatoria la citación de la defensa, si ésta se entera de la audiencia puede participar de la misma y, en todo caso, se le garantiza la participación en la audiencia de revisión de legalidad de las diligencias. No obstante lo anterior, destaca que el punto es © complejo y parece ser que no hay precedentes jurisprudenciales, por lo que es claro que el propósito que Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404, Carlos Julio Ñáñez Marti impulsó la actuaciónd.el indiciado fue “ejercer su oficio de Fiscal con eficacia y eficiencia para la administración de © justicia, a fin de Ae lograr la impunidad de los delitos que » investigaba,...”, motivación ésta que descarta ‘el dolo. De otra parte, advierte que tanto la cancelación de las órdenes iniciales como la expedición de las nuevas se fundaron en aspectos objetivos (pena minima de los delitos y gravedad ‘de los mismos), que en nada lesionaban derechos de los indiciados. -2..En relación, a la presunta falsedad de los hechos i narrados ante” el juez de control, de garantias de Buenos - Aires por la supuesta contradicción con’ el Informe

Ejecutivo, señala que realizó una “actividad comparativa” “entre” el” dicho informe y el registro de la audiencia respectiva y concluyó que no había alteración de los héchos. “La única diferencia detectada fue que el fiscal readecuó la “tipicidad inicial de Porte Ilegal de Armas por considerar que te . t - era: Una Receptación. En este punto, considera que el Tribunal mai interpretó la sustentación de la préclusión al afirmar que la “conclusion no es seria porque está lejos de la denuncia”, en: la que. ni siquiera, se. insinúa una inadecuada tipificasi n. En tal sentid ! aclara que no faltó tigación porque Esta. se - fundó E: n los “hechos denunciados y no en. los: nuevos que, pone de presente en la audie , respecto: de los: cuales lo correcto: es compulsar De copias. para: una investigación diferente: hechos fueron Seguñidad insfancia sistema acusatorio No. 4404: Carlos Julio Ñáñez Marti. legalizados por el Juez de Garantías de primera instancia, en audiencia del 29 de julio de 2008 y declarados.ilegales por el Juez de segunda instancia”, considera que el Tribunal To se refirió a la petición porque él argumentó que ello era un lapsus que. no podía constituir un Fraude Procesal y que aun en el caso en que hubiese pretendidó engañar ar Juez el medio fraudulento fue inidénes para inducir “al funcionario en error porque aquella “equivocación” no fue incluida en la gerisión, De igual forma, señala que el Tribunal no ‘analizé la falta de animo injuriandi en la expresión “arguciadse los

abogados”, pues lo único que pretendió el fiscal al lánzarla fue enteraral funcionario de la forma como éstos habían . dilatado la audiencia a fin de conseguir la libertad de sus — defendidos - por vencimientó - de términos. “Además; se sostiene que si se realizó una Injuria en la contestación de una tutela en la que el mismo fiscal los agravió, “como “lo manifestó la denunciante en la audieñcia “de -P p ecliision, éste es un "hecho nuevo cuya indagación | requeriría de uña querella de parte que, inclusive, ya habría caducado. Igualmente, serían hechos posteriores a la denuncia la persecución que le iniciara el fiscal denunciado mediante la iniciación de .7 procesos penales por Fraude Procesal.

4. En relación al hecho deriuriciadó segun el cual el fiscal omitió informar ‘al Juez que la investigación había sido archivada en el año 2009 y que fue posteriormente reabierta de manera irregular porque nó sé contaba con elementos probatorios riuévos y ‘porque no se informó” a los

Segunda instancia sistema acusatorio No. 440: - Carlos Julio Ñáñez Martín! sujetos procesales de la misma; manifiesta que el Tribunal “ño se refirió a este hecho sino al supuesto cercenamiento de . los documentos que acreditaban aquellas actuaciones (la orden de archivo y de su reapertura), lo cual consideró si “fue” puésto de presente en la denuncia. Frente a tal - argumento, aduce ‘el recurrente que el fiscal no incurre en delito porque él no fue quien dispuso el desarchivo y

porque, en todo caso, tal información no era necesario suministrarla. Además estima que cuando la denunciante en la audiencia de preclusión se refirió a que se habrían cerceñado unos documentos es un hecho nuevo porque se “refiere: es a una orden de allanamiento.

NO RECURRENTES La víctima: reitera que en sus actuacione‘sel ’ fiscal - incurrió en los delitos de Injuria, Calumnia”y Fraude - procesal, y que los hechos que los configuran aparecen con claridad desde la denuncia inicial instaurada el 22 de “noviembre. de 2010. Cuestiona que si la fiscalía no entendía la’ “denuncia por: "qué no la llamó a ‘aclardrla?, o por qué nunca citó a audiencia de conciliación para “que por lo menos escuchara las partes? Destaca que fue objeto de “ investigaciones penales y disciplinarias por las afirmaciones

© del fiscal indiciado, de todas las cuales resultó exonerada. Sobre si alas audiencias preliminares se debe citar o no a los defensores; por accesó a la administración de justicia “considera que si hay que citar. Por tales razones, + solicita que no se conceda solicitud de preclusion.” Segurida:i instancia sistema acusatorio No. 4404 Carlos Julio Ñáñez Marti El indiciado: coadyuva la petición de fiscalía. Hace un recuento de la. historia del proceso con radicado No 200800516 contra Hugo León Mora Bolaños y Otros. Aclara que las audiencias reservadas cuestionadas se realizaron el 25 de julio y el 31 de agosto de 2010. Luego, afirma que es ilógico citar a alguien para una audiencia en la que se va a

decidir sobre la posibilidad de proferir orden de capturaen . su contra y que la debida contradicción se realiza es en la diligencia enla que se controla su procedimiento. Señala que sí informó al juez de control de garantías ante. el cual solicitó nuevamente la captura, que los ciudadanos. respecto de los cuales sé solicitaba habían sido aprehendidos en ocasión anterior. Corisidera que’ el Tribunal debió confrontar el informe ejecutivo con el registro de la audiencia y ño lo hizo, ‘Pues era das “única manera de determinar si él había mentido, lo cual, advierte, nunca hizo. También que no existía. .para la fiscalía la obligación procesal de informar que la investigación había sido archivada y luego desarchivada.. Finalmente, destaca que la víctima ha podido presentar una ampliación de denuncia por escrito y nunca lo hizo.

El defensor: coadyuva la solicitud de fiscalía por considerar quee l indiciado no debía titar'a defensores. para celebrar una audiencia reservada, pues éstos ejercen lacontradicción en la legalización posterior. De otra.parte, sostiene que la víctima denunció hechos nuevos en esta audiencia y nunca promovió una “ampliación de denuncia ante la fiscalía. Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404

.. Carlos Julio Ñáñez Marti CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el articulo 32, "numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal es .competente para’ conocer -de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera

instancia los tribunales superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación que propusiera el - delegado de la Fiscalía contra la decisión proferida por -el Tribunal Superior de Popayán consistente en negar la solicitud de preclusión de.la indagación seguida en contra de CARLOS J ULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ, por los delitos de Fraude Procesal, Injuria y Calumnia. . — Según el artículo 250 de la Constitución Politica, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la.acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que Teguer asu conocimiento. “Sin embargo, el ‘mismo. artículo superior en Su numeral 5°, faculta -al dicho órgano para solicitar ante, -el juez de conocimiento la ‘preclusion de la investigación cuando, . según lo’ dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece uio 331 de la Ley 906 de 2004, reiterada en el.artí iow - Co La fuerza de cosa juzgada que entraña la _preclusión = exige que: la causal que, la funda se encuentre demostrada de man ra cierta O« , lo que es igual, que respecto de lar‘ misma - Segunda. instancia sistema acusatorio No. 441 La Carlos Julio Ñáñez Marti exista conocimiento más allá de toda duda razonable. Sobre el tema ha dicho reiteradamente la Corte que: Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la

doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: “Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604). En nuestro caso, el delegado de la Fiscalía solicitó ante el Tribunal Superior de Popayán la preclusión de la indagación por la atipicidad de los hechos investigados, petición ésta que fue denegada bajo el argumento medular de que era necesario adelantar mayores actividades de investigación sobre los hechos inicialmente denunciados y que fueran ampliados por la misma víctima en la audiencia, con el objeto de tener certeza sobre la ausencia de tipicidad alegada. La aludida causal de preclusión se encuentra prevista en el numeral 4° del C.P.P./2004 y sobre ella ha explicado esta Corporación que: la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere

que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto 1 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797. Segunda instancia sistema acusatorio No. 44042 Carlos Julio Ñáñez Martinez que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es asi, esto cs, si de lo que se trata cs de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto cl sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, si recogería en su integridad lo sucedido?. A continuación, entonces, se fijarán los hechos que fueron denunciados como delictivos y en relación a los cuales se dirigió la actividad investigativa de la Fiscalía, para luego determinar si se adecúan a los tipos penales de Fraude Procesal, Injuria o Calumnia que estimó cometidos la denunciante, o si se advierte que puedan corresponder a . otras adecuaciones típicas siempre que, en este último evento, se reúnan las condiciones mínimas de procesabilidad, hipótesis en las cuales habrá de negarse la solicitud de preclusión. O si, por el contrario, los hechos investigados son atípicos de manera absoluta y en tal caso se decretará la terminación anticipada de la actuación no sin antes revocar el auto impugnado. (i Hechos investigados

Los supuestos fácticos denunciados habrían sido cometidos por el indiciado en su condición de Fiscal Especializado de Santander de Quilichao (Cauca) durante la intervención en dos audiencias preliminares que tuvieron lugar en la actuación radicada con el CUL - 2 CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 38458. Esta posició hen CSJ AP, 21 de mayo de 2014, Rad. 42570. Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404

• oo Carlos Julio Ñáñez Martí

196986000633200800516. Esas diligencias fueron: (i) la del 25 de agosto de 2010 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funcién de control de garantias de Santander de Quilichao, que tuvo por objeto la cancelación de las órdenes de captura proferidas mediante el auto del 10 de julio de 2008; y, (ii) la del 31 de agosto de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buenos Aires (Cauca), que tuvo por objeto la expedición de nuevas órdenes de captura contra los indiciados. Las actuaciones que se califican como delictivas serían: 1) A ninguna de las prementadas audiencias el fiscal citó a los indiciados ni a sus defensores, muy a pesar que en la carpeta obraban los datos de identificación y de ubicación de todos ellos, pues antes habían intervenido en la audiencia de legalización de capturas del 29 de junio de 2008. 2) En la audiencia reservada del 31 de agosto de 2010

(i) hizo un recuento falso de los hechos ocurridos el 28 de

junio de 2008 (captura de los indiciados) y, en todo caso, contrario a los consignados en el informe ejecutivo, (ii) informó falsamente que el 29 de junio de 2008 el juez legalizó la captura, decisión que fue revocada en segunda instancia, (iii) atribuyó la declaratoria de ilegalidad de esas capturas a “argucias” de los abogados; (iv) omitió comunicar que la indagación había sido. archivada en 2009, que fue reabierta de manera irregular por no existir elementos probatorios nuevos y sin notificar a los sujetos procesales de ello, sin que Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404

Carlos Julio Ñáñez Martine: tampoco pusiera en conocimiento del juez los documentos que contenían tales decisiones.

(ii) Análisis de tipicidad ' En el mismo orden en que fueron expuestos los hechos investigados, se analizará su probable adecuación a los tipos penales de Fraude Procesal, Injuria, Calumnia 0 a cualquier otro’ que se logre vislumbrar. Desde ya se avizora que el único acontecimiento que se relaciona con una eventual afectación de la integridad moral constitutivo de Injuria o Calumnia, sería el de atribuirle “argucias” a los; abogados defensores para obtener la declaratoria de ilegalidad de las capturas el 29 de junio de 2008. Por tal razón, sólo se analizará esa probable tipicidad en el suceso que se describe en el numeral 4). 1) No citación a audiencias preliminares reservadas. La configuración de un Fraude procesal a partir de esa

conducta dependería, según lo establecido en el artículo 453 del Código Penal, de que la misma haya constituido una maniobra fraudulenta que indujera en error, én nuestro caso, a los jueces de control de garantias de Santander de Quilichao y de Buenos Aires, con el propósito de obtener una providencia judicial contraria a la ley, en las ¡audiencias preliminares que antes se identificaron. La conducta del fiscal indiciado no tuvo la más mínima potencialidad de constituir una maniobra fraudulenta o Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404 - 7 Carlos Julio Ñáñez Marti engañosa en relación a los jueces de control de garantías a los que acudió y, en todo caso, en ningún sentido podía determinar un contenido de ilegalidad de las decisiones que aquellos adoptarían en torno a las peticiones de cancelación de órdenes de captura y expedición de unas nuevas, respectivamente. Menos aún puede hablarse de fraudes si se tiene en cuenta que el objeto de la audiencia inicial consistía en la cesación de los efectos de una autorización judicial que permitia limitar el derecho fundamental a la libertad de los indiciados, lo cual era a todas luces favorable a sus intereses, y que en el caso de la segunda audiencia es precisamente su reserva la que garantiza la eficacia de la administración de justicia en la lucha contra el delito, Ahora bien, de verificarse que por razones diferentes a la mera naturaleza de las audiencias, existia para la Fiscalía el deber legal de convocar a los indiciados y a sus defensores a las audiencias y no lo hizo, entonces podría pensarse en la eventual adecuación de esa conducta al tipo de Prevaricato

por omisión cuya tipicidad es la siguiente: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones,...?3. Según .el a quo, como quiera que los indiciados habían sido capturados en ocasión anterior a las audiencias cuestionadas, a pesar que esa aprehensión fue declarada ilegal; ostentaban la condición de imputados, lo cual generaba para la Fiscalia la obligación de garantizar la intervención defensiva. Se dilucidará, entonces, si un deber de tal naturaleza existía para el ente acusador o si, por el contrario, el mismo no hace parte de su ámbito funcional. 3 Articulo 414 del Cádigo Penal. Segunda instancia sistema acusatorio No. 44 Carlos Julio Náñez Martí En primer lugar ha de advertirse que el acto|o la orden de citación para que los intervinientes comparezcan a las audiencias preliminares, no le compete al delegado de la Fiscalía sino al juez de control de garantías, según lo establece con claridad el inciso 2° del artículo 171 del C.P.P./2004. Esa disposición legal sería suficiente, entonces, para descartar el incumplimiento de una función a cargo del indiciado en cualquiera de sus modalidades: omitir, retardar, rehusar o denegar. Ahora bien, pudiera alegarse que la omisión del fiscal consistió en no suministrar, previo a la audiencia, los datos de identidad y de ubicación de los indiciados y el de sus defensores, los cuales 1d hubiesen permitido al juez de control de garantias enviarles la | respectiva citación.

Esta última omisión sería punible por prevaricadora únicamente si, al igual que la anterior, existiera ub precepto normativo que dispusiera la obligación de convbcar a los titulares de la defensa a las audiencias preliminares que se realicen en la etapa de indagación, especialmente ‘a aquellas que demanden reserva para asegurar la eficacia de la administración de justicia. Sin embargo, tal obligación no existe, pues la citación a los titulares de la defensa es imperativa sólo a partir de la formulación de la imputación, según se desprende del parágrafo del artículo 237 Adjetivo. Es cierto que conforme al artículo 267 del CPP. /2004 el indiciado puede solicitar audiencias de' control de 4 “La citación para que los intervinientes comparezcan a la audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías.” Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404 Carlos Julio Ñáñez Martin garantias sobre las actuaciones que hayan afectado sus derechos fundamentales. También lo es que su derecho a la defensa se activa desde que el mismo momento en que tenga noticia de una investigacién en su contra, aun cuando no haya adquirido la condición de imputado, según lo aclaró la sentencia C-799 de 20055 y que, en tal virtud, si se llegase a enterar que en dicha actuación se realizan diligencias anteriores a la formulación de imputación, tiene el derecho a participar con su defensor si así lo solicita, como bien se explicó en la sentencia C-025 de 2009. No obstante lo dicho, obsérvese que ni la ley ni el

precedente constitucional consagran el derecho del sujeto pasivo de la acción penal a ser citado para audiencias que se realicen en la etapa de la indagación. Lo que sí se le garantiza es la participación en aquéllas cuando conozca de su realización y exponga su interés en comparecer ante el respectivo juez de control de garantías, quien estará obligado a autorizarle la intervención y la.de su abogado. Esa sutil distinción fue explicada con meridiana claridad por la CorteConstitucional en la precitada sentencia C-025, en la que, además, enfatizó en la necesidad de la reserva de algunas diligencias como motivo fundante para definir el alcance del 5 En esta sentencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la expresión “una vez adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso inicial del artículo 8° de la Ley 906 de 2004. 6 Esta declaró la exequiblidad del artículo 237 ibídem en el eniendido que “dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita.” Segunda instancia sistema acusatorio No. 4404: Carlos Julio Nafiez Marti: derecho a la defensa del indagado en los términos antes

expuestos. 6.15. Precisa la Corte, que hacer prevalecer la interpretación incluyente en este caso, no compromete en modo alguno la facultad reconocida por las disposiciones acusadas a la Fiscalia General de la Nación para ordenar la práctica de las diligencias cn ellas previstas y para llevarlas a cabo a través de los organismos de policía judicial, durante las ctapas de indagación e investigación. Tampoco cuestiona el carácter reservado que pesa sobre tales diligencias, pues entiende la Corte que por razones de política criminal y eficacia judicial, éste debe contar con los recursos técnicos necesarios, adecuados y suficientes para combatir y luchar de manera pronta y cficaz contra el delito. Lo que en realidad pretende garantizar la interpretación más favorable, es el derecho a la defensa del indagado en la audiencia donde se lleva a cabo la revisión formal y material de las diligencias previstas en las normas acusadas, cuando ésta se realiza en la etapa de indagación, para efectos de permitirle participar en ella al inculpado y facilitar su derecho de contradecir ante el juez de garantías la constitucionalidad y legalidad de la medida, cuando tiene noticia que se adelanta una investigación penal en su contra. : Cabe destacar, como ya lo ha hecho esta Corporación en anteriores oportunidades, que una cosa es que la autoridad pública no esté obligada a dar aviso sobre el momento en el cual se van a practicar ciertas diligencias -registros, allanamientos, interceptaciones, ete-, lo cual redunda cn bencficio de la eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y otra muy distinta es que la persona que está siendo

objeto de tales medidas no pueda controvertirlas oportunamente, no pueda ejercer plena y libremente su derecho a la defensa. Entonces, si durante la indagación no existe para los fiscales ni para los jueces de control de garantías la obligación de convocar a los titulares de la defensa a las audiencias preliminares, ningún delito y ni siquiera una mínima irregularidad existió en la omisión de citar a los indiciados y a sus defensores a