CSJ - AP4436-2015(45699)

Dpúbica de Colombia Cante Apremo de. Jrbticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN

PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4436-2015 Radicación N° 45.699. . , (Aprobado Acta No. 271) - Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, del 15 de diciembre de 2014, que confirmó la proferida e! 7 de octubre de ese año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó, a título de autor, por el delito de acceso carnal violento agravado. Casación 45.699

CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS '..

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el juez plural en los siguientes términos: Se afirma en el escrito de acusación, que el cuatro de octubre de dos mil doce, la menor MCGCH de trece años de edad, fue accedida carnalmente en forma violenta por CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CARDENAS, residente en el apartamento 1453 del conjunto residencial Torres de San Sebastián [ubicado en la ciudad de Medellín] utilizando, para doblegar la voluntad de la niña, una pistola.

Agentes de la policía que se hicieron presentes en el lugar ingresaron al apartamento 1453 habitado por VÉLEZ CARDENAS y hallaron, en una mesa de noche, una pistola marca JERICHO, calibre nueve milímetros, razón por la cual procedieron a privarlo de su libertad. El capturado y el elemento incautado fueron dejados a disposición de la fiscalía general de la nación (sic).!

2. Tras la denuncia de estos hechos por parte de la menor víctima, a petición de la Fiscal 226 Seccional de Medellín, el 6 de octubre de 2012, en audiencia preliminar, la Juez 15 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, legalizó la diligencia de registro voluntario y la captura. En el mismo acto procesal concentrado se le imputó al procesado el delito de acceso carnal violento con menor de catorce años, agravado”, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelarios. 1 Cfr. folios 278-279 del cuaderno principal 2. 2 Por la circunstancia de agravación punitiva descrita en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal. 3 Cfr. folios 8-11 del cuaderno principal 1.

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CARLOS ANDRES VÉLEZ CARDENAS

3. El 26 de octubre de ese año, el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital antioqueña conoció del asunto por apelación interpuesta por la defensa técnica contra la decisión que declaró la legalidad del registro voluntario y del procedimiento de captura. El mencionado funcionario judicial la revocó por

defectos en su trámite, advirtiendo que quedaban vigentes la formulación de imputación y la medida de aseguramiento.

4. El 10 de diciembre siguiente se presentó el correspondiente escrito de acusación por los punibles de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211.4 del Código Penal)5 y el 21 de enero de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación respectivas.

5. El 14 de febrero siguiente se surtió la audiencia preparatoria” y el debate oral se desarrolló en seis sesiones -12 de abril8, 129 y 14 de junio!9 y 23 de septiembre de 201311, 27 de enero? y 4 de junio de 201413, Al cabo de la última, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio. 4 Cfr. folio 20 ibidem. 5 Cfr. folios 22-27 ibidem. 6 Cfr. folio 38 ibidem. Se precisa que en el acta correspondiente se consignó erradamente que la acusación lo era por los delitos de «ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS Y FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMA DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES». 7 Cfr. folios 43-44 ibidem. 8 Cfr. folio 61 ibidem. 9 Cfr. folio 84 ibidem. 10 Cfr. folio 85 ibidem. 11 Cfr. folio 106 ibidem. 12 Cfr. folio 133 ibidem. 13 Cfr. folio 220 del cuaderno principal 2.

Casación 45.699 ;: CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS — En este punto, es pertinente aclarar que en la penúltima sesión referida, la Fiscalía apeló la providencia del 27 de enero de 2014 proferida por la juez de conocimiento de esa ciudad, que decretó la práctica de un medio pericial solicitado por la defensa técnical4. El Tribunal de Medellín se abstuvo de resolver el recurso por cuanto no era claro el registro de audio en punto de las razones aducidas por la jueza para ordenar la prueba aludida!S, Por esas razones, se repitió la última sesión del juicio oral el 3 de marzo siguiente, y una vez finalizada ordenó remitir, de nuevo, el proceso al superior jerárquico para llevar a término la alzada aludida, determinando el juez colegiado el 27 de marzo siguiente!5, que la funcionaria no podía haber decretado una prueba desistida por la delegada fiscal, como si se tratara de oficio, motivo por el cual revocó la decisión.

6. El 7 de octubre siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín profirió fallo condenatorio en contra del procesado CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS, por el delito de acceso carnal violento agravado, imponiéndole como pena principal ciento noventa y dos (192) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo que la sanción aflictiva de la

libertad. A su turno, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. d s' e u f se tLa n e s na tj - au re z q u sued e tl ea o c ro f ín i as o cc a di el lím ai ce an r st e oco .a udo ór ,d en dó e scupr ba rc it ói ca yr deu sn ia st ióp ru poe rb qa u e pe yr ai ci na ol le a erf aa vo úr ti l de p arl aa 15 Cfr. folios 144-152 ibidem. 16 Cfr. folios 184-197 del cuaderno principal 2. Casación 45.699

CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS”

7. Recurrido el proveído por el defensor!7 fue confirmado, en su integridad, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 15 de diciembre ulterior!8.

8. La defensa técnica interpuso el recurso extraordinario de casación!9 y presentó el libelo correspondiente?o, LA DEMANDA Tras identificar las partes y la sentencia impugnada, el impugnante sintetiza la cuestión fáctica y la actuación procesal y postula dos censuras.

Primer cargo (principal) Enuncia una nulidad por falencias en el derecho de defensa técnica, «por omisiones en la carga dinámica de la prueba»!, puesto que para el libelista es «notoria [la] trascendencia en el punto de violación al debido proceso (...) y [por] la pasiva actividad en la audiencia de juicio oral»?2. Dice que «el abogado que ejercía la defensa técnica, omitió la

petición particular de una prueba»?3, la cual ha debido practicarse en el juicio debido a su inigualable importancia, 17 Cfr. folio 269 ibidem. 18 Cfr. folios 278-314 ibidem. 19 Cfr. folio 318 ibidem. 20 Cfr. folios 324-342 ibidem. 21 Cfr. folio 329 ibidem. 22 Cfr. folio 329 ibidem. 23 Cfr. folio 330 ibidem. Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS puesto que hubiera derribado los demás medios probatorios. Advierte que «en el desarrollo del cargo, no será punto sustantivo a tratar lo relacionado con la existencia de la prueba»?4, sólo consolidará sus esfuerzos para demostrar una inactividad defensiva por falta de conocimiento procesal penal. Cita la norma que rige el ataque en casación, y se refiere de modo tangencial a los principios que rigen las nulidades, para adentrarse en algunas ideas que acreditarian lo que titula como «la defensa técnica en el proceso penal», criticando severamente la actuación de su antecesor en las audiencias preparatoria y de juicio oral. Puntualiza que el yerro máximo del defensor de instancia es no haber solicitado -como sí lo hizo la fiscalía-, la práctica de la prueba genética para el análisis del semen”s, toda vez que el ente instructor al corroborar que el resultado de dicho análisis no le era favorable, desistió de su práctica, sin que el Tribunal le hubiera dado la razón cuando el funcionario acusador apeló la decisión de la juez

de conocimiento que la había ordenado para beneficio de la defensa. Tanto es así, recuerda el libelista, que la magistratura, al desatar el recurso, sostuvo que si el mentado medio de peritaje genético era tan significativo y 24 Cfr. folio 330 ibidem. 2 Indica el demandante literalmente: «Pero en una pasiva actitud de la defensa, que a la vez reflejaba el desconocimiento de algunos aspectos en el trámite del procedimiento penal, no hizo enunciación, como tampoco solicitó que esta prueba la del perito del laboratorio de Genética, fuera decretada a su favor». Cfr. folio 323 ibidem. Casación 45.699 CARLOS ANDRES VÉLEZ CÁRDENAS trascendental para ese extremo procesal, ha debido pedirlo en la audiencia preparatoria. Argumenta que el derecho de defensa debe ser tangible, material, y contrario a la pasividad del mismo como a la impericia de la labor encomendada, que fue, en últimas, lo que aconteció en el caso en estudio. Asegura el libelista que el defensor no se dio cuenta de la importancia de la prueba genética, y la dejó pasar sin considerar que con ella «se hubiera podido aclarar a quien (sic) correspondía el semen encontrado en la vagina de la adolescente», entre otras alternativas que tendría que haber despejado el perito, como el resultado de la muestra del frotis oral. La habilidad jurídica de su predecesor en el ejercicio de la profesión se hubiera demostrado «en la audiencia preparatoria enunciando y solicitando las mismas pruebas documentales y periciales, enunciadas y solicitadas por la fiscalia»?7.

Sin embargo, se quedó mudo, puesto que respecto del delito imputado de acceso carnal violento, el mentado medio genético resultaría «determinante para haber derrumbado el dicho de la víctima en toda su expresión inculpadora de responsabilidad»?8, En ilación con lo precedente, el demandante manifiesta que «esa inactividad parcial9, está relacionada con el desconocimiento del proceso acusatorio, tanto así, que no presentó su teoría del caso, dejando sin sustento —por el 26 Cfr. folio 334 ibidem. 27 Cfr. folio 334 ibidem. 28 Cfr. folio 334 ibidem. 29 Cfr. folio 334 ibidem. Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS vacio teóricolos alegatos de conclusión, y «ante [esta] ausencia (...) los alegatos se hicieron únicamente con base en la propuesta de la teoría presentada por la Fiscalía»30, Además, el defensor agravó la situación de su defendido al estipular, con la fiscalía, el peritaje realizado al arma de fuego confiscada, sabiendo que el hallazgo de dicho adminículo fue declarado ilegal y, en esas condiciones, no debía ser mencionado. Menos aún, ha debido estipular la edad de la menor, «en cuanto lo que se deriva debe tenerse como requisito para probar la edad de una persona»3!, pues la mejor evidencia es una copia del registro civil de nacimiento. «Como consecuencia de lo anotado (...) tenemos que la prueba de la edad y del parentesco, solo se puede probar con el cumplimiento de la norma civib32. Y como su antecesor estipuló con la tarjeta de

identidad de la víctima su edad, afectó los intereses de su prohijado al concretar que tenía menos de 14 años, cuando podría ser más. Tales falencias defensivas en instancia conllevaron —en opinión del libelista-, a que el Tribunal confirmara la decisión de condena contra su asistido. Son estos los argumentos por los que considera el casacionista que, sin duda, la nulidad deprecada debe ser declarada, incluso, desde la audiencia preparatoria, ya que «os efectos provocados en el juicio oral (...) provenientes de la convalidación ejercida por la defensa en la audiencia preparatoria, fijan los alcances de la falla en 30 Cfr. folio 335 ibidem. 31 Cfr. folio 335 ibidem. 32 Cfr. folio 335 ibidem. Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS la defensa técnica que demostramos surgen por la falta de conocimiento»3. Como normas infringidas cita los artículos 29 Constitucional y 181 y 157 de la Ley 906 de 2004, así como jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP, 4 dic. 2002, rad. 14.127, CSJ SP, 9 abr. 2008, rad. 23.754, CSJ SP, 14 nov. 2002, rad. 15.640 y CSJ SP, 1 ago. 2007, rad. 27.283), y solicita que se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria. Cargo segundo (subsidiario) Elevado por vía directa, en el sentido de aplicación indebida de la norma que tipifica el delito por el que se

condenó a VÉLEZ CÁRDENAS, y falta de aplicación del actual artículo 206 de la Ley 599 de 2000. Bajo este rasero, el libelista manifiesta que acepta los hechos y las pruebas tal y como fueron practicadas y sopesadas por las instancias. Luego, se refiere al testimonio de la menor víctima, con el que, únicamente, se condenó a su poderdante -dicepor ser la «prueba (...) que resalta como la más importante de todas las practicadas en el juicio oral». Advierte el letrado que, según la manifestación de la ofendida -de la cual extrae un párrafo-, no se perpetró ningún acceso carnal sino actos sexuales abusivos con menor de 14 años; es por ello, aduce, que se presenta un error en la calificación jurídica que se mantuvo a lo largo de la actuación. Por lo tanto, sostiene «que la menor en su relato 33 Cfr. folio 336 ibidem. 34 Cfr. folio 338 ibidem. Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS (...) advirtió (...) como (sic) sucedieron los hechos, más no fue claro en lo que hace relación con el ACCESO CARNAL»3S, por cuanto no hubo ninguna «penetración del pene en su vagina»36, Como normas infringidas cita los articulos 181.1 de la Ley 906 de 2004 y 6, 10, 205 y 206 de la Ley 599 de 2000, asi como la sentencia CSJ SP, 14 feb. 2000, rad. 16.678. En consecuencia, solicita casar el fallo recurrido y, en

su lugar, dictar el de reemplazo con la nueva normatividad sustancial propuesta.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el articulo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene por propósito «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»37, Así mismo, el inciso 2° del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para 35 Cfr. folio 340 ibidem. 3 Cfr. folio 341 ibidem. 37 Cfr. Articulo 180 de la Ley 906 de 2004. e

Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal

suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 ibidem para su admisión, empezando porque ninguna alusión hace a la finalidad concreta que motiva su pretensión, de las descritas en aludido canon 180 y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1 Primer cargo 2.1.1. Para empezar, el libelista enlaza el debido proceso con el derecho de defensa con el propósito de proveerse de los elementos necesarios a fin de corroborar el yerro alegado. Sin embargo, el rigor jurisprudencial invita a

Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS separar los dos sentidos de ataque para brindarle a cada censura una lógica adecuada al desarrollo y demostración del cargo sustento de la demanda. El dique que divide los conceptos aludidos se puede ejemplificar en el hecho de que el primero se presenta como inmanente a la naturaleza misma de la actuación, generando lesión a la ley que lo sustenta, cuando se omite un acto de irrenunciable práctica o acogimiento; el segundo, se mide por las garantías vulneradas al sujeto contra el que

se emprende la acción penal, que aunque se tocan por la estructura constitucional y legal del proceso, no son de igual tesitura para ser cuestionables en sede extraordinaria, en tanto el problema que se postula tiene idéntica solución (la declaratoria de nulidad total o parcial), sin embargo, comporta diversos matices objetivos de vulneración. Tan cierto es ello, que esta Sala viene explicando, de tiempo atrás, la incompatibilidad que muestran los vicios de estructura y de garantía. 2.1.2. Ahora, es primordial recordar que la demostración de deficiencias en la defensa técnica, como vicio capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado — con especial énfasis en el área del derecho penalle demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la Casación 45.699 CARLOS ANDRES VELEZ CARDENAS actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado. No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso, pues, en veces,

determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a una estrategia preconcebida en favor de los intereses de su cliente. Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título. En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera. Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de

conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia. No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley. En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tomarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarian a entorpecer el desarrollo del juicio. (Subrayas fuera del texto original). Y más recientemente, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (...) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o

incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS mejor altemativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debatess. En el caso de la especie, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante porque si bien acusó a su predecesor de no cumplir con las actuaciones que, desde su particular punto de vista, debió realizar a favor de su procurado, la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente cuál hubiera sido el aporte real y específico de cada una de esas gestiones con la entidad necesaria para robustecer el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada. En verdad, se observa que el demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el del defensor que asistió en instancias a VÉLEZ CARDENAS, lo cual no es motivo suficiente para tener por acreditada la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar, como lo hace, que si hubiera realizado su tarea de

la manera que lo concibe, habría sido absuelto. 38 Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VÉLEZ CÁRDENAS El libelista acusa a su antecesor por su falta de conocimiento del sistema penal acusatorio y su pasividad manifiesta en el ejercicio del mandato, al dejar de pedir las mismas evidencias que la fiscalía, concretamente la prueba pericial de genética, a fin de que fuesen practicadas en el juicio, defecto que, en su criterio, comportó una omisión en la carga dinámica de la prueba. Al respecto, de entrada, se debe recordar que, éste ultimo concepto, entendido -en términos generalescomo la aportación de la prueba por parte del sujeto procesal que en busca del reconocimiento de sus derechos se encuentre en condiciones excepcionales o en mejor posición para contribuir a demostrar su interés jurídico, no podría serle exigible al jurista que asistió al procesado durante el juzgamiento oral, ya que, el medio de convicción que echa de menos el libelista, esto es, la experticia científico genética, no estaba en manos de él como para que le fuera exigible allegarla, sino de la Fiscalía, habida cuenta que se realizó, a petición suya, por peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Y es que, en el sistema acusatorio la carga dinámica de la prueba obedece, en esencia, como lo viene afirmando esta Sala, a la entrega por parte de la defensa (material o técnica) de elementos materiales probatorios y evidencia

física que excepcionalmente puedan ser controvertidos en el 39 Entre otras decisiones consultar: CSJ SP 9 mar. 2006, rad. 22179; CSJ SP 23 mar. 2006, rad. 21161; CSJ SP 11 jun. 2006, rad. 26827; CSJ SP 9 abr. 2008, rad. 23754; CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28813; CSJ SP 7 mar. 2009, rad. 31103; CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31147; CSJ SP 20 oct. 2010, rad. 33022; CSJ SP 25 may. 2011, rad. 33660; CSJ SP 17 ago. 2011, rad. 35978. Casación 45.699 CARLOS ANDRÉS VELEZ CÁRDENAS juicio, apropiados para la acreditación del derecho que le asiste. En efecto, al respecto, esta Corporación (CSJ SP 13 may. 2009, rad. 31147), ha sostenido que «dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que solo se hallan en la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan». Si ello es así, desconoce el demandante el principio de

la lógica de no contradicción al sustentar una nulidad por violación por parte de su predecesor de la carga dinámica de la prueba, cuando ella jamás podría demandársele respecto de un elemento suasorio que no estaba en su poder. Distinto es que, la defensa, voluntariamente, haya optado por no solicitar, pudiendo hacerlo, la práctica de la experticia, omisión que contrario a lo pregonado por el censor no se muestra, necesariamente desafortunada, en términos de pertinencia, si se considera que, el demandante no se dio a la tarea de acreditar la transcendencia que determinaría la eficacia del yerro denunciado y que, independientemente, del resultado de dicha prueba, cualquiera que fuere, los fallos de instancia contaron con Casación 45.699 CARLOS ANDRES VELEZ CARDENAS suficientes medios de convicción incriminatorios para edificar el juicio de reproche contra VÉLEZ CÁRDENAS. Y es que, si es una obligación de las partes estar atento y al tanto de aquella evidencia que más le conviene a la específica utilidad que representa, no puede entenderse que, si no se tuvo la reflexión defensiva de pedir, en la audiencia preparatoria, la práctica de una prueba, originalmente de cargo, para su correspondiente valoración judicial, se está ante una infracción al principio de investigación integral propio del sistema procesal anterior, como lo pretende implícitamente el impugnante. Tampoco explica el libelista por qué razón el postulado de igualdad de armas no opera en su propuesta. En verdad, no clarifica por qué premiar a una parte en menoscabo de

la otra, al declarar la nulidad de una decisión que decretó una prueba de oficio, es adelantar la actuación en total desequilibrio procesal, cuando es claro, que la actividad oficiosa del juzgador está proscrita en vigencia del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, máxime cuando, como en este caso, la existencia de la prueba científica no era desconocida para la parte acusada. 2.1.3. Es confuso el razonamiento del censor cuando advierte que en el desarrollo del cargo no tratará lo relacionado con la existencia de la prueba, puesto que solo aunará sus esfuerzos para demostrar una inactividad defensiva por falta de conocimiento procesal penal. Y se dice que es ambigua su argumentación, en la medida que en el Casación 45.699 CARLOS ANDRES VELEZ CARDENAS fondo la supuesta falencia al derecho de defensa esta sustentada sobre una prueba que no fue solicitada por ese extremo procesal y debido a que no indica légica y coherentemente por qué ese yerro hace parte del quebrantamiento de la garantia aludida. 2.1.4. De resto, todos los fundamentos del cargo, son de naturaleza subjetiva y corroboran que las ideas del recurrente estan identificadas con un alegato de instancia, inaceptable, por supuesto, en sede de casación. En sí, critica a su predecesor en la defensa, porque en la audiencia preparatoria y en el juicio no actuó como un verdadero profesional del derecho al dejar de aportar al proceso la prueba de análisis del semen hallado en las partes íntimas del cuerpo de la víctima, propiciada por la fiscalia y desistida por la misma.

Cómo, se pregunta el demandante, se podía dejar pasar una evidencia tan contundente y necesaria para demostrar la inocencia de su procurado, si con esa prueba se hubiera derrumbado la incriminación lanzada por la menor víctima. Incluso, agrega el libelista, es tan severo el desconocimiento del procedimiento acusatorio por parte del anterior defensor, que no presentó teoría del caso, dejando sin sustento sus alegatos conclusivos; justamente, advera, por ese vacío, las consideraciones finales se hicieron únicamente con base en la propuesta presentada por la fiscalía. Casacion 45.699 CARLOS ANDRES VÉLEZ CÁRDENAS Estos supuestos son conjeturas fraguadas por el casacionista para tratar de construir, sin éxito, una propuesta deshilvanada e incoherente, sin adentrarse en el verdadero desarrollo de una causal tan exigente como la propuesta. Primero, porque el demandante no es asertivo al requerir de su antecesor una dinámica profesional bajo el rasero de una ausencia de solicitud probatoria que no consideró en su momento el otrora defensor (en la audiencia preparatoria) vital y necesaria para proteger los intereses de su asistido, ya que más allá de darle un valor inusitado al re