CSJ - AP4440-2021(59342)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP4440 – 2021 Impugnación Especial No. 59342 Acta No. 249 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de EDUARDO LOTERO, contra el proveído CSJ AP2900–2021, que declaró extinguida la acción penal por la muerte del procesado ELÍAS

ANTONIO CALDERÓN RIVERA.

II. ANTECEDENTES 2.1 Así fueron referidos en el auto que se impugna: CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01

Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA 2.1 Fácticos Aproximadamente a las 08:30 de la noche del 4 de septiembre de 2005, en vía pública del barrio El Salado, zona urbana de la ciudad de Cúcuta, con utilización de arma de fuego, desconocidos causaron la muerte a FREDY ELÍAS CALDERÓN MÉNDEZ. Minutos más tarde, en inmediaciones de ese lugar, específicamente en la tienda y montallantas «Los Wichos», ubicada en la Avenida 7 n.° 25–110 del mismo barrio, ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA, padre del occiso, en compañía de su vecino EDUARDO LOTERO y de J.A.L.L. (menor de edad e hijo de este último), apedrearon y asestaron golpes con elemento corto contundente

(machete) a JESÚS HEMEL JIMÉNEZ ORTIZ, a quien acusaron de haber ultimado a FREDDY ELÍAS, provocándole heridas que pudieron causar su deceso, de no ser por la oportuna intervención médica que recibió. 2.2 Procesales Por estos hechos, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta adelantó la investigación de rigor, bajo el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2002, y el 17 de noviembre de 2007 la calificó con preclusión1. Recurrida esta decisión en reposición y apelación por el agente del Ministerio Público, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, del 30 de agosto de 20132, la revocó para acusar a ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA y a LOTERO como coautores del delito de homicidio tentado (artículos 27 y 103 del Código Penal). La fase del juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, despacho judicial que el 9 de mayo de 2017 celebró la audiencia preparatoria3 y agotó el juicio oral en sesiones de 13 de julio4 y 7 de noviembre5 de igual anualidad. Finalmente, transformado el órgano judicial en Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones Mixtas de esa ciudad6, el 30 de agosto de 2018 emitió fallo absolutorio7. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 93 Judicial II Penal, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, 1 Cfr. Folios 543 a 579, ib.

2 Cfr. Folios 621 a 661, ib. 3 Cfr. Folios 138 y 139, [C.D.] 03CuadernoOriginal2. 4 Cfr. Folios 143 a 151, ib. 5 Cfr. Folios 162 a 165, ib. 6 En la providencia se menciona que el cambio se produjo por disposición del Consejo Seccional de la Judicatura, a través de Acuerdo n.° 437 de 2017. 7 Cfr. Folios 238 a 246, ib. 2 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA mediante sentencia del 30 de septiembre de 20208 lo revocó y, en su lugar, declaró a ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA y a EDUARDO LOTERO autores penalmente responsables del punible objeto de acusación, imponiéndoles las penas de 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. Contra esta primera sentencia de condena, la defensa de ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA interpuso y sustentó «recurso de apelación»9, del cual oportunamente se dio traslado a los no recurrentes, término en el que el profesional del derecho que representa los intereses de EDUARDO LOTERO allegó escrito «para sustentar en mi condición de no recurrente, el recurso de apelación y/o Impugnación Especial»10. Encontrándose la actuación en estudio del escrito de impugnación

ante esta colegiatura, oficiosamente se advirtió el posible fallecimiento del procesado CALDERÓN RIVERA, razón por la cual, por auto fechado 14 de mayo de 2021, el despacho dispuso oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que remitiera copia de su Registro Civil de Defunción. Vía correo electrónico del 28 de junio, la referida entidad remitió copia del Registro Civil de Defunción con indicativo serial n.° 10229386, expedido por la Notaría Primera del Círculo de Cúcuta, donde se inscribió que el 09 de diciembre de 2020 falleció quien en vida se llamara ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA, identificado con cédula de ciudadanía n.° 13.236.57511 [negrilla original del texto]. Al verificar la muerte de ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA y en virtud de la anotada causal objetiva de extinción de la acción penal, la Sala así procedió en auto CSJ AP2900– 2021, 14 jul. 2021, rad. 59342, razón por la cual ordenó cesar el procedimiento a su favor, tal como lo establece el inciso final del artículo 39 de la Ley 600 de 2000. 8 Cfr. Folios 1 a 17, [C.D.] 07Sentencia2daInstanciaEduardoLoteroEliasAntonioCalderon30Sept.2020. 9 Cfr. Folios 1 a 6, [C.D.] 17SustentaciónRecursoLuisEduardoLoteroEliasAntonioCalderon. 10 Cfr. Folios 1 a 4, [C.D.] 19SustentaciónNoRecurrente.

11 La cual coincide con la identificación que en el paginario se tiene del procesado. Cfr. Folio 69, [C.D.] 02CuadernoOriginal1, y folio 239, [C.D.] 03CuadernoOriginal2. 3 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA Del mismo modo, declaró la improcedencia del único medio de impugnación propuesto, ordenando la devolución del proceso a la oficina de origen. 2.2 Contra la anterior determinación, el defensor de EDUARDO LOTERO interpone recurso de reposición, que sustenta de la siguiente forma: La decisión adoptada por la Corte afecta las expectativas de defensa que le asisten al coprocesado LOTERO, pues, el recurso de apelación impetrado por el mandatario judicial de CALDERÓN RIVERA, «íntima y directamente est[á] ligado a la expectativa de defensa de mi prohijado, ya que al momento de desatarse por esta Sala el recurso de apelación y la sustentación adicionada del suscrito como defensor del señor LUIS EDUARDO LOTERO, el resultado afectará los intereses de este». Considera que en el caso concreto se presenta «unidad de defensa, con idénticos intereses y sin que exista controversia entre los mismos», por ello, «el recurso debe mantenerse, y tanto esté como los que se hayan allegado en el tr[á]mite del mismo deben ser estudiados y resueltos». Lo anterior, debido a que, al recurso presentado por la defensa de CALDERÓN RIVERA, «se adición[aron] los alegatos de

la defensa técnica del señor LUIS EDUARDO LOTERO, estando ante lo que podemos denominar recurrentes solidarios». 4 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA Agrega que, al tratarse de «pretensiones comunes», a pesar de la muerte del apelante, si «los demás procesados… adicionaron sus sustentaciones del recurso… no debe afectar a los demás sujetos procesales que podrían eventualmente beneficiarse del posible éxito de la pretensión». Ello, por cuanto la «adhesión… al recurso de apelación impetrado por el defensor del señor CALDER[Ó]N RIVERA, entraña per se, el surgimiento de un recurso autónomo, de modo, que incluso como ocurre en el presente caso, si el apelante principal desiste del recurso o el mismo es descartado por la muerte del apelante, ello no supone la pérdida de eficacia de la impugnación». Explicó el profesional que, al «aprovechar» el traslado del recurso de apelación interpuesto, él también impugnó la sentencia condenatoria «y esta impugnación posterior, subsidiaria o en adhesión, considero debe dar origen a un recurso de apelación independiente del presentado por el inicialmente apelante», habida cuenta que la «apelación adhesiva», o «apelación accesoria, tiene reconocimiento y aplicación jurisprudencial en otros estados, y allí no se contempla que el recurso adhesivo dependa del principal». En consecuencia, solicita a la Sala revocar la decisión y

«en su lugar se realice el estudio de la impugnación especial presentada tanto por el defensor del señor EL[Í]AS ANTONIO CALDER[Ó]N RIVERA (Q.E.P.D.) así como la sustentación como no recurrente del suscrito». 5 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342

ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA

IV. CONSIDERACIONES 3.1 La ley dispensa a los sujetos procesales el recurso de reposición, medio de controversia de naturaleza horizontal cuyo propósito es permitir que el juzgador (singular o plural), de cara a los argumentos expuestos por el reclamante, reexamine la decisión que adoptó, con miras a corregir los yerros en que haya podido incurrir.

Su finalidad, es permitir que el funcionario que profiere la decisión pueda eventualmente examinarla y remediar los desatinos de orden fáctico, probatorio o jurídico que pueda contener y encuentren verificación, que impongan revocarla, reformarla, aclararla o adicionarla. Por mandato legal, la parte que acude a este medio debe hacerlo en la oportunidad prevista por el legislador y exponer de manera clara y precisa las razones de hecho y de derecho fundamento de su disenso –carga de sustentación–, vale decir, ha de referirse en forma específica a los fundamentos del proveído atacado, con el fin de lograr que se profiera una nueva decisión en cualquiera de los sentidos atrás indicados. Esto, para significar que si la refutación no expone las

incorrecciones que la decisión contiene y que el recurrente desea que se subsanen, la argumentación no puede ser admitida. Es este, precisamente, el requerimiento legal que el defensor de EDUARDO LOTERO incumple en este caso, habida 6 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA cuenta que en su escrito no acreditó equivocación alguna que deba enmendarse por la Sala. 3.2 Recuérdese que, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta condenó por primera vez a ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA y a EDUARDO LOTERO, como autores del punible de homicidio en la modalidad de tentativa. La decisión del juez colegiado fue notificada a la totalidad de sujetos procesales e intervinientes el 23 de noviembre de 202012 y, a partir del 27 de noviembre siguiente hasta el 12 de enero de 2021, la Secretaría de la Sala corrió traslado para «recurrir en casación o impugnación especial»13, cumpliendo así la normatividad legal y las directrices establecidas por la Corte a partir de proveído CSJ AP1263– 2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, en el sentido que los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. En ese lapso, solo la defensa de CALDERÓN RIVERA interpuso14 «recurso de apelación», que luego sustentó en el término fijado por la Secretaría –entre el 13 de enero y el 23

de febrero de 2021–15. 12 Cfr. Carpeta Digital [C.D.] 09CertificaciónEntregaNotificacionesEmail. 13 Cfr. [C.D.] 13TrasladoCasación-ImpugnaciónEspecial-. 14 Cfr. [C.D.] 11CorreoDefensaInterponeApelacion y 12EscritoApelacionDefensa. 15 Cfr. [C.D.] 14TrasladoSustentación-ImpugnaciónEspecial-. 7 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA Por su parte, el profesional del derecho que representa los intereses de EDUARDO LOTERO, allegó escrito16, al parecer entregado en la última fecha citada17, con el cual dijo «sustentar en mi condición de no recurrente, el recurso de apelación y/o Impugnación Especial impetrado en contra de la Sentencia Condenatoria». Vista así la actuación, no queda duda alguna que, bajo el ropaje de intervención como no recurrente, el proceder del defensor encubrió el extemporáneo propósito de exhibir su inconformidad frente al fallo de condena de su prohijado, lo cual debió realizar en la oportunidad procesal prevista, a través de la interposición del medio de impugnación especial, si ese era su interés. Frente al tópico que se examina, la Sala ha precisado (Cfr. CSJ SP235–2019, 6 feb. 2019, rad. 52852): Adviértase que el traslado a los no recurrentes está previsto para garantizar la dialéctica propia del proceso adversarial y el

connatural principio de contradicción mediante la confrontación de argumentos que por su misma razón están limitados a los temas y aspectos tratados en la censura más no para exponer disímiles circunstancias o manifestaciones de inconformidad, de modo que esa oportunidad procesal solo es permitida para hacer planteamientos tendientes a refutar o coadyuvar las razones de disenso. De ese modo, el memorial del abogado no puede ser examinado por la Sala, en cuanto, primero, así se postule ahora «unidad defensiva» o «intereses comunes», de él subyace un medio de impugnación referido a la particular e individual 16 Cfr. [C.D.] 19SustentaciónNoRecurrente. 17 Cfr. [C.D.] 18CorreoNoRecurrenteAllegaRecurso. 8 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA condición de LOTERO, disímil a la situación de CALDERÓN RIVERA (así ambos se hallaren involucrados en el mismo hecho delictivo) y que, por supuesto, dista del recurso de apelación debida y oportunamente promovido a favor de este último, por el que llegaron las diligencias a la Corte. Y, segundo, porque al extinguirse la acción penal en relación con CALDERÓN RIVERA, la intervención de LOTERO, como no recurrente, no tiene objeto alguno, por estar supeditado a la suerte del recurso, sin que sea dable continuar el procesamiento en contra del fallecido, como lo pretende el aquí recurrente, pues, dentro del margen de discrecionalidad con que cuenta el legislador para configurar

los diversos procesos judiciales, la muerte ha sido contemplada como causal objetiva de extinción (Cfr. Corte Constitucional, sentencia CC C–828–2010). Por otra parte, exótica resulta la propuesta del abogado que, bajo la invocación de una presunta unidad de bancada defensiva y de identidad de pretensiones comunes en punto de las resultas del proceso, acude a la aplicación de la figura de la apelación adhesiva, o ensaya la construcción de otras alternativas procesales inéditas, como la «apelación accesoria», «impugnación subsidiaria» o la de «recurrentes solidarios». En la actualidad, la apelación adhesiva está regulada en el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), que en su literalidad expresa: 9 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA PARÁGRAFO. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal. Sobre el instituto jurídico en comento, el Consejo de

Estado ha indicado18 que: (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable; (ii) supone la presentación de un escrito de adhesión ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3º del artículo 322 del CGP, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem [negrilla original del texto]. La anterior delimitación sirve para examinar el asunto a la luz de lo previsto en la Ley 600 de 2000, codificación que rige el presente trámite, donde, a partir del artículo 191, se regula el recurso de apelación, sin que sea viable dar paso a la apelación adhesiva como lo pretende el recurrente, por tratarse de normatividad que no tiene cabida en el ámbito penal. 18 Cfr. CE, Sección Primera, 7 may. 2015, rad. 85001-23-33-000-2014-00216-01(AC). 10 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA Esto, porque la aplicación de la norma rectora de

remisión a otros ordenamientos procesales (canon 23 ibidem), solo es permitida frente a materias que no hallen expresa regulación en el Código de Procedimiento Penal y no se opongan a su naturaleza. Y está claro que la Ley 600 regula en su integridad el medio refutatorio del cual se viene hablando, en punto de su oportunidad, trámite y sustentación. Por lo anterior, la figura jurídica de la apelación adhesiva, contemplada en la legislación civil, no puede ser utilizada en materia penal, en virtud de estar debidamente regulado este recurso en el Código de Procedimiento Penal, sin la inclusión de esta variante. Así, entonces, si el defensor de EDUARDO LOTERO discrepaba de lo resuelto por el Tribunal, le era imperativo impugnar directamente la decisión y no lo hizo. No puede la Sala prohijar la conducta que ahora exhibe, al pretender «aprovecharse» del traslado a los no recurrentes, para por esa vía promover un medio de refutación que oportunamente no interpuso. Por último, tampoco se aviene a la legalidad la propuesta que su intervención se tome como «recurso autónomo», pues olvida el recurrente que la figura de la apelación adhesiva es un apéndice de la apelación principal, al depender o subordinarse a aquella, el punto que, si el apelante principal desiste, queda sin efecto, como lo advierte el propio artículo (Cfr. CSJ SC, 23 jun. 2000, exp. 4823), 11 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342

ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA

Tal mecanismo no es autónomo, en cuanto se subordina a la actuación de la contraparte en el pleito, puesto que si ésta no apela no puede haber adhesión. Incluso, está sujeto a los efectos del trámite de la alzada principal como expresamente lo señala la norma transcrita, lo cual implica que si se desiste de la primigenia por cualquier razón o por otro motivo no puede ventilarse correrá igual suerte la adhesiva (Cfr. CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2007–00143–01). 3.3 Así las cosas, el recurso de reposición impetrado deviene impróspero, al no existir situaciones de orden fáctico y legal para reponer la decisión, pues, lo único que consigue evidenciar el apoderado es su inconformidad con la determinación atacada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: No reponer la providencia impugnada, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Advertir que contra esta determinación no procede recurso alguno.

12 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342 ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA Cópiese, notifíquese y cúmplase. Salvo voto 13 CUI 54 001 31 04001 2013 00287 01 Impugnación Especial n.° 59342

ELÍAS ANTONIO CALDERÓN RIVERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14