CSJ - AP4450-2014(42053)

Donita de Gitemibio Gore Ehren EUA Fitri

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado + AP4450-2014 Radicado N° 42053. Aprobado acta No. 243, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación excepcional presentada por la defensora de Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz, contra la sentencia del 24 de abril de 2013, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmatoria de la dictada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, que condenó a las procesadas, junto con Magdalena Ana María Hernández Tovar, a la pena principal de 12 meses de prisión y multa de 10 Casación No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz e salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por haberlas declarado penalmente responsables de la conducta punible de peculado culposo. ANTECEDENTES Fueron relatados por el Tribunal, como se transcribe a continuación: El 2 de enero de 2004, la señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR tesorera del municipio de Fusagasugá formula querella

argumentando que desconocidos hurtaron los dineros correspondientes al recaudo correspondiente al 30 de diciembre de 2003, equivalente a VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($257923.484), representados en $16°771.584 EN EFECTIVO Y CINCO CHEQUES por distintos valores, que suman $9°151.900. A SABER Cheques No. 6020925 del Banco de Bogotá, por $4.400,00, 692094 del Banco de Bogotá por $4.500,00; de Colpatria No. 27770 por $8’187.000,00; 27771 por $471.000,00; el cheque número 27772 por $485.000, 00. De igual forma, la señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR pone en conocimiento de las autoridades el 2 de enero de 2004, que al Banco Ganadero de Fusagasugá se presentó un señor que se identificó como EUGENIO MOJICA MOJICA a cobrar el cheque número 6228196 por $3'495.560,00 y el mismo no había sido girado por la tesorería del municipio. Aclara que de la misma chequera fue hurtado el cheque No. 6228193 cobrado el 2 de enero de 2004 por $2939.345,00 por una persona que se identificó como JUAN JOSÉ KOUSEN RESTREPO. Para concluir que fueron hurtados los cheques de la serie número 6228181 al 6228280. La señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR el día 9 de enero de 2004, formula querella contra desconocidos, argumentando

que el día 8 de enero de 2004, una funcionaria del Banco de Casación No. 42053 7Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cru oo Bogotá de Fusagasugá la llamó para confirmar el pago del cheque No. K0376696 de la cuenta corriente número 33004845-5 por lo que verificaron que dicho título no fue girado por la tesorería del municipio y que de esa chequera faltaban los cartulares de la serie K0376695 a la K0376700. Así mismo el banco informa que el cheque No. K0376696 por $6'650.639 y K 0376700 por $5'695.500 fueron consignados en la cuenta de ahorros número 018 — 724922 del banco cafetero sucursal Bogotá cuyo titular es el señor FIDEDIGNO ÁVILA SILVA. El cheque número K0376699 por $4'120.255 a favor de LUIS CARLOS GONZÁLEZ SÁNCHEZ y el cheque número K0376695 por $4'120.225 a favor de MARÍA EUGENIA PEREZ MARTÍNEZ, fueron consignados en la cuenta número 003757247 del Banco AV VILLAS sucursal Bogotá cuyo titular es el señor EUDORO

ORTEGA MORENO.

El mismo 8 de enero de 2004, la querellante se entera que llamaron del centro de canje del Banco Cafetero ubicado en Bogotá, para confirmar unos cheques de la cuenta corriente número 19704529-7 los que tampoco fueron girados por el municipio. Al verificar la chequera se dan cuenta que hacen falta seis (6) cheques de la serie E6106795 a la E6106800; cheque

número E6106796 por $6°650.639 a favor de MARCO FERNANDO RODRÍGUEZ TORRES, cheque número E6106800 por $4°521.225 a favor de MARÍA PEREZ MARTÍNEZ, consignados en Colmena sucursal Bogotá, oficina Restrepo, en la cuenta No. 0134350186211 figurando como titular MARCO FERNANDO RODRÍGUEZ. Cheque No. E6106798 por $4'120.225 a favor de MARCO FERNANDO ESCAMILLA LÓPEZ y el cheque número E6106799 por $6°521.225 a favor de ROSAURA GUTIÉRREZ, fueron consignados en DAVIVIENDA sucursal Bogotá calle 19 en la cuenta No. 009200338516 y como titular de la cuenta figura MARÍA DEL CARMEN ORJUELA CRUZ. Por lo que se procedió a dar orden de no pago a los doce (12) cheques hurtados del Banco de Bogotá serie K0376695 al K0376700 y BANCAFE serie E6106796 al E6106800. La señora LIDA CRUZ profesional universitaria de la secretaría de hacienda del municipio, el 2 de febrero de 2004 presenta un escrito a la señora MAGDALENA HERNÁNDEZ TOVAR en el que le informa que revisado el movimiento de las cuentas del mes de diciembre de 2003 detecto (sic) que [de] la cuenta corriente No. 2150003347-5 faltaban los cartulares números 004258 al 004298 y del 004333 al 004384, siendo cobrados aproximadamente 40 cheques por un valor de $105'000.000. Por w Casación No. 42053

Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz lo anterior el señor EDILBERTO SALAZAR GOMES (sic), secretario de hacienda municipal formula la querella respectiva. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en las denuncias, la Fiscalía sexta con sede en Fusagasuga, por auto del 17 de enero de 2004, dispuso adelantar una investigación previa!. Luego de practicar varias pruebas, las diligencias se le asignaron a la Fiscalía Tercera Seccional de la Unidad de delitos contra la administración pública de Bogotá, que el 24 de marzo del mismo año ordenó la apertura de instrucción?, así como la vinculación de Alida Cruz’, Magdalena Ana María Hernández Tovar y Fidedigno Avila Silva’ mediante indagatoria; asimismo, el siguiente 15 de junio ordenó la vinculación de William García Fayad® y Gladys Mireya Pardo”. El 14 de octubre de 2004, se les definió la situación jurídica a Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar, William Garcia Fayad y Gladys Mireya Pardo, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento. En la misma providencia se decidió vincular a la investigación 1 C. No. 1, fol. 22 2 Ídem, fol. 74 al 76 3 Se le escuchó en indagatoria el 16 de abril de 2004. C. No. 1, fol. 172 al 179 4 Se le escuchó en indagatoria el 14 de abril de 2004. ídem, fol. 110 al 123 5 En consideración a que no atendió las citaciones de la Fiscalía, el 15 de junio de

2004 se ordenó su captura. C. No. 1, fol. 239 y 248 y el 15 de noviembre de 2005, se le declaró persona ausente C. No. 3, fol. 203 al 205 6 Se le escuchó en indagatoria el 27 de julio de 2004. C. No. 2, fol. 73 al 75 7 Se le escuchó en indagatoria el 16 de julio de 2004. C. No. 1, fol, 288 al 293 8 C. No. 2, fol. 82 al 93 LR“ Casacion No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz 7 a Zulma Elena Mayorga Rodriguez®, Héctor Julio Naranjo Baquero!”, Doris Marina Rodríguez Domínguez!! y Amanda Cárdenas Bocanegral?. A Zulma Elena Mayorga Rodríguez, Héctor Julio Naranjo Baquero, Doris Marina Rodríguez Dominguez y Amanda Cárdenas Bocanegra, se les definió la situación jurídica el 3 de diciembre de 2004, sin que se les impusiera medida de aseguramiento!3, La fiscalía definió la situación jurídica de Fidedigno Ávila Silva el 24 de enero de 2006, absteniéndose de afectarlo con medida de aseguramiento!. El 3 de marzo de 2006 se declaró cerrada la investigación!5 y el 16 de mayo del mismo año se profirió resolución de preclusión de la investigación a favor de Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar, Fidedigno Ávila Silva, William García Fayad, Gladys Mireya Pardo González, Zulma Elena Mayorga Rodríguez, Héctor Julio

Naranjo Baquero, Doris Marina Rodríguez Domínguez y Amanda Cárdenas Bocanegra! Esa providencia fue recurrida en apelación por el apoderado de la parte civil y el 14 de marzo de 2007, la 9 Se le escuchó en indagatoria el 23 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 168 al 172 10 Se Je escuchó en indagatoria el 23 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 173 al 177 11 Se le escuchó en indagatoria el 24 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 181 al 188 12 Se le escuchó en indagatoria el 24 de noviembre de 2004. C. No. 2, fol. 192 al 19772 13 C. No. 2, fol. 198 al 212 14 C, No. 3, fol. 221 al 226 15 Ídem, fol. 261 16 C. No, 4 fol, 141 al 148 w Casación No, 42053 Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca decretó la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del cierre de la investigación, para que se allegaran otros elementos de convicción”. "Luego de darle cumplimiento a lo ordenado por el superior, el 7 de diciembre de 2007 la Fiscalía Seccional nuevamente cerró la investigación!S y el 17 de abril de 2008 acusó a Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar y Zulma Elena Mayorga Rodríguez, como autoras de

peculado culposo y precluyó la instrucción a favor de William García Fayad, Gladys Mireya Pardo Gonzalez, Héctor Julio Naranjo Baquero, Doris Marina Rodríguez Dominguez y Amanda Cárdenas Bocanegra, y ordenó que continuara la investigación contra Fidedigno Ávila Silva'. La resolución de acusación fue recurrida en apelación por los defensores de Alida Cruz, Magdalena Ana María Hernández Tovar y Zulma Elena Mayorga Rodríguez y confirmada el 3 de diciembre de 2008 por la Fiscalia Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca”, La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá que asumió el conocimiento el 27 de enero de 2009?!; celebró la audiencia preparatoria el 24 de agosto?” y la pública se inició el siguiente 28 de 17 C. de segunda instancia, fol. 54 al 71 18 C. No. 4, fol. 268 19 C. No. 5, fol. 47 at 64 2 C, de segunda instancia, fol. 74 al 89 21 C. No. 5, fol. 131 22 C. No. 5, fol. 172 al 180 Casacion No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz A — septiembre?3 y, luego de varios aplazamientos atribuibles a los defensores y al delegado de la fiscalía, continuó el 7 de septiembre de 201024, el 25 de febrero de 201125 y culminó el 11 de marzo de 2011%. La sentencia de primera instancia fue dictada el 6 de junio de 2012?7, de cuya naturaleza y contenido se hizo

mérito en el acápite inicial de esta providencia, la cual fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante la que es objeto del recurso extraordinario?s. LA DEMANDA La defensora deja en claro el carácter excepcional del recurso instaurado, debido a que el máximo punitivo señalado para el delito de peculado culposo estaba previsto, para la época de los hechos, en 3 años de prisión. Para sustentar la procedencia de la impugnación excepcional, señala que es necesario el pronunciamiento de la Corte, en procura de que se garanticen los derechos fundamentales de sus asistidas, puesto que el fallo demandando carece de la fundamentación jurídica suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Considera que la conducta de las procesadas es atípica y, 23 C. No. 5, fol. 243 y CD 24 C. No. 6, fol. 55 y CD 25 C. No. 6, fol. 76 y CD 2 C. No. 6, fol. 79 y CD 27 C. No. 6, fol. 103 al 126 28 C. No. 7, fol. 9 al 55 os Casacion No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz sin embargo, se adecuó «al injusto por el que se les sanciona». En su sentir no concurren los elementos del tipo penal, en especial echa de menos que sus asistidas hubiesen tenido la administración, custodia o tenencia de los bienes, como -afirma— lo supusieron las instancias. Igualmente considera que no se tuvo en cuenta el artículo 122 de la Constitución Nacional, que consagra la

obligación de señalar en la ley o el reglamento, las funciones de los empleos públicos. Estima que también se les vulneró el debido proceso, por «...la indebida interpretación que hizo la sala tanto del tipo penal imputado como de las obligaciones legales que se imponian a cada una de ellas en el ejercicio de la función pública.» Asegura que se les desconoció el derecho a la igualdad porque sin que tuvieran determinadas funciones, fueron objeto de acusación y de sanción penal. Luego dice formular dos cargos al amparo de la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa e indirecta de la ley sustancial. Casacion No. 42053 — Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz A Primer cargo. «PRINCIPAL. CAUSAL PRIMERA. VIOLACIÓN DIRECTA. LA SENTENCIA ES VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA.» Señala que el Tribunal admitió que Alida Cruz no tenía entre sus funciones la custodia y cuidado de los cheques que se extraviaron y esa labor tampoco le incumbía a Zulma Mayorga en relación con el dinero. Pero, de todas maneras les atribuyó responsabilidad argumentando que «...la administración, custodia o tenencia pueda (sic) ser material o jurídica y estar unida al servidor por razón o con ocasión de sus funciones.» Añade que tal aserto lo expuso el Tribunal con sustento en la sentencia CSJ 9 sept. 2009, Rad. 21200. Sin embargo, la cita jurisprudencial transcrita no corresponde a esa providencia, al igual que se equivocó el Ad quem al

asegurar que similar consideración formaba parte de la sentencia CSJ, 6 mar. 2003, Rad. 18021. Detalla la demandante que las funciones asignadas a Alida Cruz como profesional universitario de planta general grado 10, no incluían la de custodiar dinero, chequeras o títulos valores. Y, aunque en la indagatoria admitió tener «el manejo de bancos», se refería al aspecto contable «que no implica necesariamente la custodia de las chequeras». El Tribunal presumió que «esta funcionaria» estaba obligada a registrar los cheques «que salieron fisicamente de BS Casación No. 42053 E Zuima Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz /- la oficina y de los que llegaron ante el desorden generado por sus superiores (Alcalde, Secretaria de Hacienda y Tesorera», pero destaca que esa labor no estaba entre sus funciones. Explica que Zulma Elena Mayorga Rodríguez tenía el cargo de Técnico Operativo grado 8, pero no debía custodiar los bienes de la entidad oficial, como equivocadamente lo infirió la segunda instancia; sin que pudiera deducirse «..que el dejar unos dineros y cheques bajo llave en su escritorio constituya una infracción al deber objetivo de cuidado.» Argumenta que esas funciones estaban a cargo de otros servidores públicos. Así, destaca que «...se encuentra probado que la función de control y vigilancia de los bienes del Municipio estaba en cabeza de otros funcionarios que no fueron juzgados. En efecto es función probada de la TESORERA MUNICIPAL la de “1. Organizar y controlar el

recaudo de los impuestos... 4. Coordinar el debido manejo y archivos de documentos y libros que maneja la oficina”...» Igualmente aparece como función de la Secretaria de Hacienda del municipio «...2. Controlar el manejo de los bienes y talentos asignados de conformidad con los planes y programas establecidos para el área de desempeño.» Al mismo tiempo —continua la libelista-, es función del Alcalde, de acuerdo con la Ley 136 de 1994, «...entre otras: “Art. 91.d). En relación con la Administración Municipal: 1. Casacion No. oo SF Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo... 5. Ordenar los gastos... 7. Velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración, ..” , persona que debía procurar que las primeras Tesorera y Secretaria de Hacienda cumplieran su función y no generar el riesgo que trajo el lamentable desenlace para las finanzas públicas del municipio.» Explica cómo, en su sentir, se configura el delito de peculado culposo y afirma que la norma de derecho sustancial que considera erróneamente interpretada por el Tribunal es el artículo 400 del Código Penal. El error lo atribuye a que el Juez Colegiado consideró que la custodia, tenencia o administración de bienes era una función que podía derivar de fuentes diferentes a la Constitución, la ley o el reglamento y por esa razón consideró que los

funcionarios tenían posición de garantes sobre los bienes perdidos, desconociendo que otros funcionarios «...sf tenían esa función exigible y que en el caso concreto las encartadas no tenían el dominio del hecho, ni posición de garante efectiva sobre los bienes hurtados después de abandonar si (sic) sitio de trabajo el 31 de diciembre de 2003, por los hechos que al parecer ocurrieron entre la tarde de ese día y el 1 de enero de 2004.» Asegura que la trascendencia del error radica en que a sus defendidas se les condenó sin que se estructuraran Casación No, 42053 Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz todos los elementos del tipo que consagra el artículo 400 del Código Penal, lo que vulneró el principio de la presunción de inocencia, contrariando la Constitución Nacional «...en un estado social y democrático de derecho, en el que las autoridades públicas tienen obligaciones pero que también la función pública debe ser expresa en la función que desarrolle el empleado para hacerle exigible (sic) mayores cargas.» Concluye que «...no existe prueba arrimada a la actuación de la que se infiera que a ZULMA MAYORGA Y ALYDA (sic) CRUZ les fueron entregados dinero y títulos para su custodia, administración o tenencia en virtud de las funciones propias de su cargo respecto de la primera y de títulos valores respecto de la segunda...» Segundo cargo. «SUBSIDIARIO. CAUSAL PRIMERA. ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE EXISTENCIA. LA SALA OMITIÓ VALORAR PRUEBAS.» Considera la demandante que el Tribunal omitió

valorar varias pruebas con las que se demuestran: 1. «La falta de mecanismos de seguridad de la dependencia, porque la caja fuerte no funcionaba y las chequeras se guardaban en un archivador y en un escritorio, lo que «se evidenció en el juicio».

2. Se ordenó girar más cheques que de costumbre. «Este hecho implicó que la Secretaria de hacienda y tesorera

Casación No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz de la época sacaran de la oficina de Hacienda las chequeras a otras oficinas y para que otros funcionarios apoyaran en la elaboración de cheques», pero no se llevó un registro de los cheques que se devolvieron a la oficina ni se pudo establecer quiénes colaboraron en esa labor.

3. Zulma Mayorga olvidó guardar el recaudo del 30 de diciembre en la caja fuerte y lo dejó en su escritorio bajo llave.

4. La caja fuerte era obsoleta.

5. El 31 de diciembre, luego de culminar las labores, se quedaron en la oficina de hacienda las señoras Mireya Pardo, Magdalena Hernández y un «indeterminado número de personas ajenas a la dependencia libando licor.»

6. Se estableció en el juicio que Doris Avila, la encargada de entregar los cheques, repartió el último titulo valor a las 4:15 p.m.; sin embargo, pudo demostrarse que después de esa hora siguieron entregando cheques, lo que implicó tener acceso al escritorio de la citada funcionaria.

7. La secretaria de hacienda saliente no le entregó la oficina al funcionario nombrado para ese cargo, en

consecuencia, no se hizo inventario de los bienes. Casación No. 42053, Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cri

8. La secretaria de hacienda tenía llaves de las dependencias y de los escritorios y ella las dejó prendidas a una gaveta en su oficina.

9. El nuevo secretario de hacienda no tomó medidas para evitar daños mayores con posterioridad al 2 de enero de 2004.

Las pruebas que dejó de valorar la segunda instancia, asegura la demandante, son las siguientes: 1. «Oficio radicado el 23 de septiembre de 2009 que adjunta el contenido de manuales de funciones vigentes para la época de los hechos, suscrito por Rosalba Martínez Lugo.» Argumenta la defensora que con ese documento se acreditaron las funciones que cumplían sus asistidas para diciembre de 2003 y se especifican las funciones de la tesorera y de la secretaria de hacienda. La trascendencia del yerro —expone-— consiste en que el Tribunal no valoró que las funciones estaban asignadas a otras personas y no a las procesadas, porque éstas no ocupaban los cargos de quienes tenían el deber de administrar, custodiar y tener los bienes extraviados, por lo tanto sus defendidas no reunían las «calidades requeridas por el art. 400 para el sujeto activo.» Casación No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cru: 2. «Fotografías incorporadas por la defensa tomadas dentro de la Secretaría de Hacienda.» En estas —afirmase aprecia la parte exterior de la oficina de caja ocupada por Zulma Mayorga, cuando está

cerrada; también se observa el interior de la misma oficina con la puerta abierta, en la que se aprecian el escritorio y los cajones en los que guardaba documentos. Afirma que de haber valorado las citadas reproducciones, el Tribunal hubiera concluido que no obstante las deficiencias en seguridad de la Secretaría de Hacienda, el cubículo de Zulma Mayorga ofrecía mayor seguridad que el archivador en donde se ordenó guardar las chequeras y que «la misma caja fuerte que se afirma no servía.» 3. «Testimonio de EDILBERTO SALAZAR, secretario de hacienda a partir de enero 2 de 2004», especificamente en lo concerniente a: Los títulos valores estaban bajo la custodia del tesorero y no hubo entrega del cargo de tesorera porque la funcionaria siguió en el cargo. No hubo entrega de la oficina de la secretaría de hacienda. No le fueron entregadas llaves, había unas llaves junto al escritorio. Estaban pegadas en el cajón. Las condiciones de seguridad eran precarias un archivo sin llaves, una caja fuerte...una caja pequeña que no sabe si servía o no... En el transcurso se solicitó la reparación de la caja y una nueva clave. Casación No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz El software de la oficina era débil. No existía (sic) funciones específicas para los cargos, sino funciones generales por tratarse de una planta global. Considera que de haberse valorado ese testimonio, el Ad quem hubiese podido concluir que la pérdida de los dineros y títulos se facilitó por no haberse entregado el cargo, debido a que hubo continuidad de la tesorera;

además, que esta funcionaria -a tesorera— no realizó un «arqueo efectivo y dejó en evidencia las precarias condiciones de seguridad en la oficina, como que el «archivo» donde guardaban las chequeras no tenía llave y que debió mandar a reparar la caja fuerte, lo que corrobora la declaración de la procesada Zulma Mayorga en el sentido de que debió dejar el dinero en el escritorio porque la caja estaba descompuesta, lo que en su sentir constituyó un acto de diligencia. 4. «Testimonio de DORIS ÁVILA, funcionaria de la secretaría para la época de ocurrencia de los hechos encargada entre otros de entregar cheques.» Asegura la demandante que esta persona narró los siguientes hechos relevantes: Haber entregado el último cheque el 31 de diciembre de 2003 a las 4 y 15 y adjuntó documento del libro de entregas de títulos valores en los que aparece la entrega de otros títulos (5 en total) que le (sic) fueron entregados a distintas personas luego de que ella abandonara la oficina de secretaría de hacienda para lo que adjuntó copia del libro de entrega de cheques. Casacion No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz Afirmó que se día (último del mes, del año y del período del gobierno saliente) se quedaron otras personas en la secretaría entre los que mencionó “el ingeniero Manuel, Magdalena, William Triviño, estudiantes de la Universidad. Afirmó que eso fue un desorden total ese día, fue anormal, muchas personas entraban y salían se quedaron tomando trago con Magdalena Hernández. -

Ni Zulma Mayorga ni Alyda (sic) Cruz se quedaron en la irregular actividad (bebiendo en la oficina donde se manejan los valores del municipio con extraños) Dice que además el mes fue de un total desorden por la orden de WILLIAM GARCÍA de girar cheques para los obreros de Eben EZER (sic) por lo que dijo los cheques y las chequeras fueron llevados a otras personas y otras dependencias...Mas o menos 5 o 6 personas extrañas en la oficina. Sobre las llaves y la seguridad dijo no había vigilancia, había una caja dañada, había llave en la puerta de entrada, escritorios dañados, copias de todas las llaves en el escritorio de la secretaria de hacienda... tenía (sic) llaves de la puerta principal Mireya, Magdalena, Manuel, Emma Buitrago y la ingeniera Esperanza. Dijo que en otra oportunidad fue violentado un escritorio para sacar documentos y entregar cheques de lo que acusó directamente a la ingeniera Merchán y Magdalena, relatando las diversas prácticas indebidas por ella percibidas en la Secretaría de Hacienda. La trascendencia del error consiste en que de haberse valorado este testimonio, el Juez Colegiado habría concluido que los mecanismos de seguridad de la oficina de hacienda de Fusagasugá eran precarios y que resultaba más seguro dejar el dinero en un escritorio que en la caja fuerte. Además, que quienes se quedaron en la oficina el 31 de diciembre de 2003: ingiriendo bebidas alcohólicas Casacion No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz accedieron de manera irregular a los escritorios y

aumentaron el riesgo. Solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a las procesadas.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aunque se haya impuesto como sanción una medida de seguridad. Ésta es la que se conoce como casación común.

De acuerdo con el inciso tercero del citado precepto, la denominada casación excepcional opera también frente a sentencias de segunda instancia dictadas en procesos adelantados por delitos cuya pena máxima no exceda de ocho años, o por los juzgados penales del circuito. En estos casos la Corte, de modo discrecional, puede admitir excepcionalmente una demanda de casación, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que el => Casacion No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz AF 7 libelo reúna los requisitos previstos en la ley y se satisfagan los presupuestos de oportunidad, legitimidad e interés. 1.1. En el presente asunto, la sentencia de segunda instancia fue proferida el 24 de abril de 2013, dentro de un proceso adelantado por el delito de peculado culposo, sancionado con pena de prisión cuyo máximo es de 3 años, según la normativa aplicada por ser la que regia el caso en

consideración a la fecha de realización de la conducta (entre el 30 de diciembre de 2003 y el 22 de enero de 2004), época en la cual aún no operaba el sistema acusatorio en el Distrito Judicial de Cundinamarca, por lo que no tenía vigencia el incremento general de penas previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Es evidente que no tiene cabida la casación común, puesto que tanto para la fecha de los hechos como para la del fallo de segunda instancia, la ley procesal establecía como requisito para acceder a la misma que la pena prevista para el delito excediera de los ocho (8) años. 1.2. La defensora fue explícita en indicar que la demanda de casación era excepcional. No obstante, no pasó de los simples enunciados sobre supuestas irregularidades, porque no expuso de manera adecuada, al menos uno de los dos motivos que la permiten. 1.3. En efecto, tiene dicho la Corte (CSJ AP, 3 jul. 2013, Rad. 41235; CSJ AP 14 ago. 2013, Rad. 41678, entre Casación No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodríguez y Alida Cruz Lo — otros) y ahora lo reitera, que la demanda de casación discrecional, aparte de las exigencias de orden general relacionadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, debe satisfacer los requisitos señalados en la parte final del inciso tercero del artículo 205 ibídem. Ese precepto señala que son dos los propósitos de esta modalidad de impugnación extraordinaria: (i) obtener de la

Corte nuevos elementos de análisis que incidan en el desarrollo de la jurisprudencia y (ii) procurar los mecanismos protectores de las garantías fundamentales. En cualquier caso, debe el impugnante exponer en un capítulo separado, con suficiente sustento lógico, cuál de esas dos finalidades —o ambas-— pretende alcanzar por medio de la demanda. Como el propósito de la defensora se orientó a fundamentar la segunda, su esfuerzo dialéctico debió encaminarse a mostrarle a la Corte, mediante una argumentación lógica, el desconocimiento de un derecho de tal envergadura por haberse quebrantado la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, e indicar las normas constitucionales que lo protegen, su concreto conculcamiento con la sentencia y por qué las procesadas, en este caso, fueron privadas de oportunidades que les permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 20 > Casación No. 42053 Zulma Elena Mayorga Rodriguez y Alida Cruz A En ese sentido, insistentemente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., la falta de apertura de investigación, no vincular al procesado, no definirle la situación jurídica cuando sea obligatorio, o la omisión de decretar el cierrede la investigación; Igualmente, por el desconocimiento de las etapas de investigación o juzgamiento; y, específicamente dentro del juicio omitir la fase probatoria o el debate oral; la de formulación de cargos o sentencia y la posibilidad de impugnar,

Fue la violación de los derechos fundamentales el aspecto que invocó la demandante con la finalidad de que la Sala admitiera la demanda de casación. Sin embargo, sus argumentos se qued