CSJ - AP4450-2022(62347)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP4450-2022

CUI: 05001600000020220042901

Radicación n.º 62347 Acta no. 227 Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO La Sala define la competencia para conocer de la fase de juzgamiento dentro del proceso adelantado en contra de

VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y MARCIAL ANTONIO

SARMIENTO CRESPO.

II. HECHOS Y ANTECEDENTES

1. De acuerdo al deshilvanado escrito de acusación, se extrae que el 15 de junio de 2016 en el sector Laureles de Medellín, el ciudadano israelí SHAY AZRAN, recibió dos impactos de bala que le ocasionaron la muerte.

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2. A partir de las labores de investigación adelantadas por la Fiscalía General de la Nación con el propósito de esclarecer las causas y demás pormenores de dicho homicidio, se estableció la existencia de una red criminal de prostitución, turismo sexual y tráfico de estupefacientes que operaba en Santa Marta y Cartagena a través de establecimientos hoteleros pertenecientes a personas originarias de Israel. Así pues, se determinó que SHAY AZRAN ofrecía este tipo de servicios a sus connacionales.

3. No obstante, tal actividad ilícita ya era desarrollada en algunas ciudades de la costa atlántica por una organización

criminal conformada por otros ciudadanos israelíes bajo la dirección de ASSI MOOSH BEN MUSH, quien pretendía ejercer el monopolio del turismo sexual en Colombia. La disputa por la dirección de dicho negocio, al parecer, fue la causa de la muerte de SHAY AZRAN.

4. Asimismo, la fiscalía logró evidenciar que ASSI MOOSH BEN MUSH era el socio fundador de la compañía Inversiones Hoteleras del Caribe S.A.S., propietaria del establecimiento de

comercio “Benjamin” ubicado en la Calle 8 n.° 1ª – 43 de Santa Marta y que era “utilizado para realizar las actividades ilícitas de prostitución con menores y mayores de edad, y la venta de estupefacientes (drogas)”. Dicha sociedad legalizaba las utilidades ilícitas a través del alojamiento en hoteles, actividades con operadores turísticos y expendio de alimentos.

5. Se determinó, igualmente, que MOR ZOHAR era el

Gerente Suplente de Inversiones Hoteleras del Caribe S.A.S, 2

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro en tanto que VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA laboraba como contador tanto de esa sociedad como de ASSI MOOSH BEN MUSH.

6. De la escasa información que obra en el expediente, se advierte que el 10 de diciembre de 2018 ante el Juzgado 18 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA,

MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO, YAKOV TZOKDIYAN y

MOR ZOHAR, en los siguientes términos: 6.1. VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA por los delitos de concierto para delinquir agravado y lavado de activos, de conformidad con los artículos 340 incisos 1° y 2°, 323 y 31 de la Ley 599 de 2000. 6.2. MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO por los injustos de concierto para delinquir agravado y concusión, de conformidad con los artículos 340 incisos 1° y 2°, 404 y 31 del Código Penal. 6.3. YAKOV TZOKDIYAN por los ilícitos de concierto para delinquir agravado, inducción a la prostitución y proxenetismo con menor de edad, conforme a los artículos 340 incisos 1° y 2°, 213, 213 A y 31 del Código Penal. 6.4. MOR ZOHAR por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, lavado de activos, inducción a la prostitución, proxenetismo con menor de edad y turismo sexual, acorde con los artículos 340 incisos, 1° y 2°, 323, 213, 213 A, 219, y 31 del Código Penal. 3

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7. El 10 de abril de 2019, el delegado del órgano de persecución penal radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta bajo el radicado 005001600000020190043900.

8. El asunto correspondió inicialmente al Juzgado

Segundo Penal del Circuito Especializado, pero el 4 de agosto de 2021, fue asignado a su homólogo Tercero, el cual luego de múltiples audiencias fallidas por falta de asignación de un traductor para los ciudadanos extranjeros, en auto del 3 de diciembre de 2021, remitió las diligencias al despacho Cuarto Itinerante, en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo CSJMAA21-131 del 24 de noviembre de 2021 “Por medio del cual se dispone la restricción y apertura de procesos entre los Juzgados Penales del Circuito Especializados del Circuito Judicial de Santa Marta”.

9. Dicho despacho instaló la audiencia de formulación de acusación el 8 de abril de 2022 y tras evidenciar que la actuación llevaba suspendida varios años ante la imposibilidad de conseguir un traductor para MOR ZOHAR, YAKOV TZOKDIYAN y VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA, ordenó la ruptura de la unidad procesal para seguir bajo otro CUI la investigación adelantada en contra de VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO, a la cual se le asignó el radicado n.° 005001600000020220042900.

10. La audiencia de acusación dentro de esta última actuación se reanudó el 10 de junio siguiente, en la que se

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro otorgó el uso de la palabra a las partes para que se pronunciarán sobre causales de nulidad, recusación e

incompetencia.

11. En esa oportunidad, la defensora de MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO impugnó la competencia del juzgado por el factor territorial, tras destacar que los hechos delictivos referidos por la fiscalía ocurrieron en dos establecimientos comerciales de Cartagena, razón por la cual el proceso matriz del cual se derivó esta actuación fue radicado en ese Distrito Judicial. Agregó que en esa causaprincipalse impugnó la competencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena y esta Corporación mediante proveído AP3793-2019, definió que ese despacho era el competente para conocer los hechos allí investigados. Con base en ello, solicitó que la actuación sea remitida a un homólogo de esa circunscripción territorial.

12. Respecto a dicha manifestación, la fiscalía, luego de hacer un recuento de la providencia emitida por esta Sala, aclaró que para resolver esta situación debe tenerse en cuenta lo establecido en los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación, por ello, no hay lugar a que se configure la solicitud realizada por la defensa, pues la misma se vuelve repetitiva y es claro que obstaculiza el debido proceso.

13. La representante del Ministerio Público coadyuvó la postura de la fiscalía, bajo el entendido de que la “competencia ya se encuentra radicada en la ciudad Santa Marta atendiendo los delitos que confluyen en las personas que son objeto de este escrito de

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro acusación”. Añadió que trasladar la competencia a al Distrito

Judicial de Cartagena no sería idóneo.

14. El defensor de VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA indicó que se sujetaría a la determinación del despacho.

15. El Juez, mediante auto del 1° de agosto de 2022, señaló que la conducta delictiva de mayor gravedad atribuida a los implicados corresponde al lavado de activos, la cual se entiende materializada en Santa Marta, atendiendo que la sociedad comercial denominada Inversiones Hoteleras del Caribe S.A.S, que era empleada para “actividades ilícitas de prostitución con menores y mayores de edad, y la venta de estupefacientes” se encuentra ubicada en esa ciudad.

Concluyó, entonces, que era competente para conocer de esa actuación, sin embargo, como la apoderada de MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO impugnó su competencia, decidió remitir las diligencias a sus homólogos de Cartagena.

16. Repartida la actuación, la titular del despacho Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena, a través de auto del 30 de agosto de 2022, refirió que en el presente asunto no se impartió el trámite de impugnación de competencia fijado por la Corte Suprema de Justicia en la providencia AP2863-2019 Rad. 55616, dado que, en la audiencia del 10 de junio de 2022, se planteó una controversia entre las partes respecto del funcionario competente para conocer de esta causa, motivo por el cual lo procedente era enviar las diligencias a esta Corporación para desatar el conflicto, al involucrar despachos de diferente

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro distrito judicial. En ese orden, ordenó remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia para que resuelva el incidente.

III. CONSIDERACIONES

17. De conformidad con los lineamientos establecidos en los artículos 32 -numeral 3°- y 54 de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la presente definición de competencia, en atención a que los juzgados involucrados pertenecen a diferentes distritos judiciales:

Santa Marta y Cartagena.

18. Es oportuno recordar que la Sala en auto CSJ AP2863-2019, 17 jul. 2019, rad. 55616, varió su jurisprudencia en torno al trámite de la impugnación de competencia que debe surtirse frente al artículo 54 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en el entendido que antes de la eventual remisión del asunto a esta Sala para adoptar la decisión que corresponda, debe suscitarse la controversia o debate en torno a dicha temática, por lo que le corresponde al titular del despacho «enviar inmediatamente la actuación al funcionario que considera es el facultado para conocer el asunto. Éste, en caso de hallar fundada la manifestación de incompetencia, asumirá el trámite del proceso remitido. De lo contrario, rechazará su conocimiento de manera motivada y enviará las diligencias a la autoridad llamada a dirimir la cuestión».

19. En este sentido, la Corte advierte que, en desarrollo de la diligencia efectuada el 10 de junio de 2022, la

apoderada de MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO impugnó la competencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito 7

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro Especializado Itinerante de Santa Marta, postura que no fue compartida por las delegadas de la fiscalía y el ministerio público, quienes expresaron su oposición. Por consiguiente, al haberse suscitado una controversia entre las partes respecto al juez competente, el funcionario debía remitir el asunto a esta Corporación -al identificarse juzgados de diferente distrito involucradospara que definiera la competencia.

20. Sin embargo, no procedió de dicha forma, y, optó por enviar la actuación a sus homólogos de Cartagena, lo que conllevó una prolongación innecesaria del trámite, pues sólo fue hasta el 30 de agosto del presente año que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la capital del departamento de Bolívar se abstuvo de conocer la causa y dispuso su remisión a esta Corporación. De manera que, conforme a la postura antes señalada, compete a la Sala entrar a definir la competencia.

21. La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para establecer de manera perentoria y definitiva cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a conocer de la fase de juzgamiento, u ocuparse de un trámite determinado. Esta figura se encuentra regulada en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004.

22. Para resolver el actual incidente se debe acudir a lo

normado en los artículos 51 y 52 de la Ley 906 de 2004 y no a lo previsto en el canon 43 ibídem. Desde el proveído CSJ AP, 19 jun. 2013, rad. 41532, la Corte precisó las diferencias entre uno y otro precepto. Al respecto estableció: 8

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro Ahora bien, como entre las partes existen diferencias acerca de cuál es la norma que ha de dirimir la disputa, la Corte debe precisar que los artículos 43 y 52 de la Ley 906 de 2004, regulan situaciones diferentes, sin que entre ellos pueda advertirse colusión, confrontación, confusión o ambigüedad. […] En este sentido, debe entenderse que el artículo 43 únicamente opera cuando se desconoce el sitio de ocurrencia del delito –importa la naturaleza individual del mismo–, o este es ejecutado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero. Allí, es del arbitrio del Fiscal, sin consideración a factores prevalentes y apenas signado por el sitio donde cuente con los elementos fundamentales de prueba, definir el territorio de acusación. De forma contraria, si sucede que se conoce el sitio de ocurrencia del delito o delitos, pero se investigan y juzga[n] varios ocurridos en diferentes lugares, el factor de definición es precisamente el de conexidad que regula el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, pues, no se trata de que una conducta se verifique ejecutada en varios sitios o uno incierto o en el extranjero, sino que para el conocimiento es

necesario definir cuál de todos los jueces individualmente considerados, abordará el examen del conjunto de conductas punibles. [Negrillas fuera de texto original].

23. De acuerdo con la reseña jurisprudencial anotada y el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la conexidad tiene lugar cuando, entre otros casos, se imputa «a una o más personas la comisión de uno o varios delitos en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la evidencia aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra». La anterior circunstancia se configura en esta actuación, pues, tal como lo indicó la fiscalía, a VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA se le endilga la comisión de las conductas punibles de lavado de activos y concierto para delinquir agravado, en tanto que a MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO se le atribuyen los injustos de concusión y concierto para delinquir agravado.

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24. A su vez, el precepto 52 ejúsdem al referirse al juzgamiento de delitos conexos, expresa que de ellos

conocerá: [e]l juez de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto; si corresponden a la misma jerarquía será factor de competencia el territorio, en forma excluyente y preferente, en el siguiente orden: donde se

haya cometido el delito más grave; donde se haya realizado el mayor número de delitos; donde se haya producido la primera aprehensión o donde se haya formulado primero la imputación. […]

25. En el sub examine, debe auscultarse en primer lugar la competencia funcional de cara a los tipos penales de concierto para delinquir agravado (inciso 2º del artículo 340 del Código Penal), lavado de activos y concusión, tópico que no demanda mayor complejidad, dado que el primero de los punibles en cita es de conocimiento de los jueces penales del circuito especializado, los cuales son funcionarios de mayor jerarquía, tal como lo registra el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 906 de 20041.

26. Ahora, de acuerdo con la parte inicial del artículo 52, «cuando deban juzgarse delitos conexos conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo con la… naturaleza del asunto», es claro que los punibles de concusión y lavado de activos, le competen igualmente al mismo juez, pero esta vez por el factor de conexidad. Frente al último ilícito, la fiscalía no determinó en el escrito de acusación la cuantía de las utilidades ilegales, de ahí que no exista certeza si superan el límite previsto en el numeral 142 de la normativa en comento. 1 Concierto para delinquir agravado según el inciso 2o. del artículo 340 del Código Penal. 2 Lavado de activos cuya cuantía sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

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27. En cuanto al segundo presupuesto, se hace necesario verificar cuál de todos los ilícitos comporta mayor gravedad. En esa labor cobra relevancia la intensidad de la sanción penal establecida en cada uno de los tipos penales, en tanto aquélla constituye el aspecto a partir del cual es factible extraer la gravedad de los ilícitos, toda vez que «entre tales categorías existe una relación directamente proporcional».3

28. Cotejados los extremos punitivos señalados para cada una de las conductas punibles concursantes, se observa que el reato de mayor gravedad es el lavado de activos, puesto que contempla una pena de prisión de 120 a 360 meses, en tanto que, el concierto para delinquir agravado se sanciona con 96 a 216 meses y la concusión va de 96 a 180 meses.

29. Sobre el particular, la Corte tiene establecido que la conducta de lavado de activos se entiende cometida en el lugar donde se estructuran sus verbos rectores, esto es, donde el sujeto activo despliega las actividades tendientes a afectar el orden económico social. Al respecto se ha determinado: Se trata de un tipo penal de conducta alternativa, que se consuma cuando se estructura cualquiera de sus verbos rectores. Éstos, sin embargo, no revisten la misma naturaleza, pues algunos de ellos corresponden a tipos de ejecución instantánea, mientras otros tienen carácter permanente. De esa manera se pronunció la Corte en reciente oportunidad, al indicar: “Por demás la instantaneidad o permanencia de un delito en el tiempo, no depende de la duración de sus efectos, como parece

entenderlo el Ministerio Público, sino de la naturaleza de su verbo rector; en el caso del lavado de activos, con pluralidad de conductas, es factible la eventualidad de que en relación con algunas de ellas y frente a los específicos hechos, pueda considerarse permanente y en torno a otras de ejecución 3 Cf. CSJ AP 2237-2017, radicado 49953. 11

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro instantánea. Este punible no deriva su duración en el tiempo según que se haya o no extinguido el dominio de los bienes objeto del lavado, o se hayan devuelto o no al Estado, eso sería tanto como decir que el delito de hurto dura mientras a la víctima no le sea reintegrado el bien objeto material del punible; lo que permanecen son sus efectos, pero el delito en tanto entidad dogmática ya se agotó” (CSJ SP090, 7 feb. 2018, rad. 50798). Así –en lo que interesa frente a la definición de este asunto—, obsérvese cómo el verbo “adquirir” supone un comportamiento cuya realización se agota en un sólo acto, esto es, en el momento en que el agente hace suyo el bien sobre el cual recae el quehacer delictivo. A esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta el alcance semántico de dicho vocablo que, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, significa “hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se transmite a título lucrativo u

oneroso, o por prescripción”. Puede decirse, incluso, que el verbo “legalizar” reviste la misma connotación, pues su ejecución ocurre en el preciso instante en que se efectúa alguna transacción u acto jurídico con el propósito de asignarle al bien carácter legal, no obstante su ilegítima procedencia. Esa expresión, en efecto, conforme al citado diccionario, significa “dar estado legal a una cosa”, acción que, se insiste, se presenta cuando se la hace (la cosa) pasar de una fase espuria a una aparentemente legítima. En cambio, gozan de la segunda de las analizadas condiciones (ejecución permanente), por ejemplo, los verbos “custodiar” y “administrar”, pues su consumación se va renovando en forma permanente durante todo el tiempo en que el sujeto activo tiene bajo su custodia o administración el bien objeto del acaecer ilícito.4

30. Pues bien, acorde con el contexto fáctico consignado en el escrito de acusación, la fiscalía fundamenta el punible de lavado de activos (bajo los verbos rectores: adquirir, transformar, conservar, custodiar y administrar) en las múltiples acciones ejecutadas por la sociedad Inversiones Hoteleras del Caribe S.A.S., a través del establecimiento de

comercio “Benjamin” ubicado en la Calle 8 n.° 1ª – 43 de Santa Marta, el cual era empleado “para realizar las actividades ilícitas de prostitución con menores y mayores de edad, y la venta de estupefacientes (drogas)”. Dicha compañía daba apariencia de legalidad a las

4 CSJ SP2866-2018, Rad. 48031

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro utilidades provenientes del turismo sexual y el tráfico de estupefacientes, mediante la venta de paquetes turísticos, en especial, a ciudadanos israelís.

31. Por lo tanto, el delito de lavado de activos se comprende materializado en Santa Marta, puesto que era allí donde la sociedad Inversiones Hoteleras del Caribe S.A.S. ofrecía los servicios ilícitos a los extranjeros, al tiempo, que legalizaba las ganancias ilícitas por intermedio del hotel “Benjamin” -de su propiedadubicado en esa ciudad.

32. Así las cosas, en este caso, el conocimiento de la actuación adelantada en contra de VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO corresponde al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Santa Marta, autoridad que venía tramitando del asunto, a donde el expediente será enviado de forma inmediata para los fines pertinentes.

33. Por otra parte, conforme a lo dicho por la defensora, es oportuno resaltar que, en proveído AP126-2020, rad. 56857 la Sala se pronunció respecto a una controversia suscitada al interior de otro proceso adelantado por sucesos derivados de la investigación matriz, fijando la competencia para conocer de esa actuación en un Juez Penal del Circuito Especializado de Cartagena, con fundamento en lo siguiente: En el presente asunto, la Fiscalía General de la Nación le imputó a EYAL SHATY el delito de lavado de activos agravado bajo las

modalidades de adquirir, transformar, conservar, custodiar y administrar. Precisó, además, que el imputado ejecutó tales conductas en su calidad de representante legal de la Sociedad Din More Ltda. y como gerente de Casa Golán, establecimientos de comercio ubicados en Cartagena. 13

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro Emerge evidente, por ende, que el conocimiento del juicio seguido en contra del mencionado ciudadano compete al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cartagena (…)

34. Sin embargo, dicho precedente no resulta aplicable al presente asunto, dado que, en esa oportunidad, los hechos jurídicamente relevantes se relacionaban con el lavado de activos efectuado a través de dos establecimientos de comercio ubicados en Cartagena, pero, en este caso, la imputación fáctica se contrae a la legalización de dineros ilícitos por intermedio de un hospedaje localizado en Santa Marta. Por consiguiente, la competencia para conocer de este asunto se mantendrá en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito

Especializado Itinerante de Santa Marta. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: DECLARAR que la competencia para conocer el proceso adelantado contra VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y MARCIAL ANTONIO SARMIENTO CRESPO corresponde al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado Itinerante de Santa Marta, a donde será remitida la actuación.

Segundo. Infórmese esta decisión a todos los intervinientes en este trámite procesal y al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cartagena. Tercero. Contra esta providencia no procede recurso alguno. 14

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Definición de competencia n.º 62347 VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro Comuníquese y cúmplase 15

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VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro

EXCUSA JUSTIFICADA

HUGO QUINTERO BERNATE

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Definición de competencia n.º 62347

VÍCTOR HERNANDO NAVARRO RADA y otro

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17