CSJ - AP4483-2016(48344)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP 4483-2016 Radicación N' 48344 ( A p r o b a do A c ta No.211) Bogotá D.C., trece (13) de j u l io de dos m il dieciséis (2016). La S a la resuelve el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or l os m a g i s t r a d os G u s t a vo Adolfo Pinzón Jácome, E d i l b e r to A n t o n io A r e n as C o r r ea y N a n cy Ávila de M i r a n d a, i n t e g r a n t es de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u i a, p a ra c o n o c er del r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or la F i s c al T r e i n ta y siete Seccioned de G u a r ne c o n t ra la s e n t e n c ia de 1.° de m a r zo de 2 0 1 6, p r o f e r i da p or el J u z g a do Tercero P e n al d el C i r c u i to de 1 Radicado No. 48344

EDISON A L E X A N D ER CARDONA CASTAÑO

Impedimento

ANTECEDENTES

1. La Fiscalía G e n e r al de la Nación acusó a EDISON ALEXANDER CARDONA CASTAÑO, el 11 de o c t u b re de 2 0 1 3, p or el delito de acto s e x u al c on m e n or de catorce años.

Correspondió al J u z g a do Tercero Penad d el C i r c u i to de R i o n e g r o, adelamtar la respectiva fase de j u z g a m i e n t o.

2. Al inicio de la a u d i e n c ia de j u i c io orad, diligencia realizada el 11 de j u l io de 2 0 1 4, la F i s c al C i e n to V e i n t i s i e te Seccional de G u a r ne informó q ue había llegado a un p r e a c u e r do c on el a c u s a d o, c o n s i s t e n te en degradar la c o n d u c ta i m p u t a da de acto s e x u al a b u s i vo c on m e n or de catorce años, a la de acoso s e x u a l.

3. El j u z g a d or improbó la referida negociación p o r q u e, según su criterio, la Fiscalía pretendía c o n c e d er rebajas de p e na p or aceptación o p r e a c u e r d os d e s c o n o c i e n do la r e a l i d ad fáctica, lo q ue i m p l i c a ba o t o r g ar al p r o c e s a do u na

rebaja p r o h i b i da p or la ley en los casos en q ue la víctima del delito es u na niña, niño o adolescente.

4. A p e l a da la a n t e r i or determinación p or la defensa, el 18 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u ia la conñrmó en su i n t e g r i d ad L ' Conformada p or loa magistrados Gustavo Adolfo Pinzón Jácome, Edilberto Antonio Arenas

Correa y Nancy Ávila de Miranda. Radicado No. 48344 EDISON A L E X A N D ER CARDONA CASTAÑO Impedimento Se d e s t a c a n, p or su relevancia, l os siguientes a r g u m e n t os allí e x p u e s t o s: ... [VJista la realidad fáctica planteada, no encuentra la Sala posible, hablar de acoso sexual, no es el señor EDISON ALEXANDER CARDONA, una persona que se encuentre en superioridad manifiesta o relaciones de autoridad, poder, sexo, posición laboral, social, familiar o económica sobre la menor Y.O.H., pues no es el padre, familiar, empleador o algo similar de la menor, sino que era un simple trabajador de ordeño del predio, donde ella se encontraba. De otra parte no ocurrió un acoso, hostigamiento, persecución, o asedio con fines sexuales, ocurrió un acto sexual, tocó a la menor en la vagina y le

exhibió el pene, según se lee en el escrito de acusación y se confirma en la entrevista que se ofreció como respaldo del p r e a c u e r d o, y no está por demás, señalar que la tipicidad del delito de acto sexual contenido en la compilación normativa, habla de un elemento configurativo que es "con fines sexuales", por lo que dicha conducta delictual, al carecer los menores de 14 años, de capacidad de consentimiento no podría ejecutarse la misma sobre un sujeto pasivo menor de 14 años, visto que estos no tienen la capacidad de consentir actos de contenido sexual La juez de instancia, señala que lo que se está presentando a su consideración, no es otra cosa que una rebaja de pena disfrazada, que como quiera que la ley proscribe para los casos en que los niños, niñas y adolescentes la rebaja de pena por allanamiento, la Fiscalía busca entonces, dar dicha rebaja mutando la adecuación típica de la c o n d u c ta a un tipo c o n s i d e r a b l e m e n te más benigno, i n d u d a b l e m e n te es que esto se está p r e s e n t a n d o, y p a ra lograrlo se está desconociendo fíagrantemente la realidad fáctica, sin que a parezca posible deducir del acontecer fáctico, ni siquiera un requisito que permita suponer que la conducta bien pudo encausarse en la de acoso sexual (Negrilla fuera de texto)

5. Al c o n t i n u ar c on el trámite, el J u ez Tercero P e n al del C i r c u i to de Rionegro^, m e d i a n te fallo de 1.° de m a r zo de

2 0 1 6, absolvió al acusado. ^ Se resalta que el funcionario que adoptó la decisión no fue quien improbó el preacuerdo. Radicado No. 48344

EDISON ALEXANDER CARDONA CASTAÑO

Impedimento E sa decisión se basó en la siguiente conclusión: ... [Njo hay una correspondencia en el núcleo central de los hechos que dieron lugar a esta causa, respecto de lo dicho por la menor de manera previa y lo expuesto en el juicio oral Todo lo cual, a juicio del Despacho se constituye en duda, que a la luz de lo preceptuado en el artículo 7 de la norma procesal aplicable, debe ser resuelta a favor del procesado.

6. La r e p r e s e n t a n te d el ente A c u s a d or apeló la determinación, a l e g a n do errores en la valoración p r o b a t o r i a, por lo q ue las diligencias f u e r on r e m i t i d as a la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u i a. 7, A s i g n a do el a s u n to al m a g i s t r a do G u s t a vo Adolfo Pinzón Jácome, él y s us pares, E d i l b e r to A n t o n io A r e n as C o r r ea y N a n cy Ávila de M i r a n d a, m a n i f e s t a r on su i m p e d i m e n to p a ra resolver la impugnación el 8 de j u n io de

2 0 1 6, a r g u m e n t a n do la configuración de la c a u s al 6.^ d el artículo 56 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, en concreto, "Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso." R e s p a l d a r on e sa determinación c on l os siguientes a r g u m e n t o s: ... [E]l recurso de apelación que formulaba el abogado defensor contra el auto proferido por el juez Tercero Penal del Circuito de Rionegro, que improbó un acuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado EDISON ALEXANDER CARDONA CASTAÑO en el que se acordaba en cambio de aceptar la responsabilidad mutar la conducta de acto sexual a acoso sexual, tal y como consta a partir del folio 61 del cuaderno de la actuación, p r o v i d e n c ia en la que se analizaron los hechos materia ahora de Radicado No. 48344 EDISON A L E X A N D ER CARDONA CASTAÑO Impedimento j u z g a m i e n t o, señalando la Sala de decisión que la situación fáctica permitía circunscribir la conducta desplegada por EDISON ALEXANDER CARDONA CASTAÑO al delito de acto sexual A d i c i o n a l m e n t e, a d u j e r on q ue "El conocimiento previo que tuvo la Sala de la actuación no fue simplemente formal,' y al confirmar la providencia que inaprobó el acuerdo, se lanzaron juicios de fondo sobre la adecuación típica, que ahora indudablemente afectan la

imparcialidad al entrar a revisar la sentencia absolutoria por vía de apelación". (Negrilla fuera de texto)

8. El 15 de j u n io de 2 0 1 6, el m a g i s t r a do en t u r n o, doctor J u an C a r l os C a r d o na Ortiz, advirtió q ue a u n q ue l os m a n i f e s t a n t es habían sido claros en su exposición al j u s t i f i c ar la afectación de su i m p a r c i a l i d a d, la situación referida c o r r e s p o n de a la c a u s al 4.° de i m p e d i m e n t o, la c u al se c o n f i g u ra c u a n do el f u n c i o n a r io ha "manifestado su posición sobre el asunto materia del proceso".

P or e sa razón, analizó la t r a s c e n d e n c ia de l as a c t u a c i o n es frente al d e b a te p r o p u e s to p or la Fiscalía en el r e c u r so de apelación c o n t ra la s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a, p a ra d e t e r m i n ar s i, en efecto, e s t a ba c o m p r o m e t i da la i m p a r c i a l i d ad de s us homólogos. En e se o r d e n, no aceptó el i m p e d i m e n to c on f u n d a m e n to en las siguientes razones: ... ¡S]i bien el juez colegiado el 18 de septiembre de 2014

confirmó lo decidido por el Tercero Penal del Circuito de Rionegro (sicj, en punto a desechar un preacuerdo que degradó la conducta punible de actos sexuales con menor a una de acoso sexual, esa razón no catapulta per se la estructuración Radicado No. 48344 EDISON A L E X A N D ER CARDONA CASTAÑO Impedimento de la causal impeditiva, básicamente porque, no asoma una valoración contundente de las pruebas que obran en el Juicio. En aquella oportunidad dicha Sala únicamente se limitó a enunciar los hechos materia de investigación que apuntaban al delito de Acto Sexual con Menor de 14 años, descartando otro comportamiento, lo cual no comporta, in limine, que se haya declarado penalmente responsable de ese delito al procesado; ni siquiera se aludió a un mínimo probatorio en la medida que solo refirió la instancia a la naturaleza de los hechos presentados por el ente acusador. De ahí que tampoco se perciba alguna valoración probatoria desde ese estadio que llevara a concluir a la Sala la responsabilidad penal del señor EDISON ALEXANDER, que es justamente el problema jurídico planteado por la Fiscalía en su apelación, por virtud de la decisión absolutoria. Si bien es cierto que en esa etapa fueron relatados unos hechos donde era nombrado el sentenciado, también lo es que en ella no se hizo manifestación alguna en relación con su posible responsabilidad penal; no existió controversia, ni nada que pudiera indicar que estaba viciada su imparcialidad, como para justificar que se les aparte de su juzgamiento. Recuérdese, apenas citó los hechos relatados por la Fiscalía desde la

acusación. F i n a l m e n t e, ordenó el envió d el p r o c e so a la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra q ue d i r i ma de p l a no la cuestión.

CONSIDERACIONES

1. T e n i e n do en c u e n ta q ue la actuación p e n al q ue o r i g i na el p r e s e n te p r o n u n c i a m i e n to se rige p or l os l i n c a m i e n t os d el s i s t e ma p e n al a c u s a t o r i o, e s ta S a la de c o n f o r m i d ad c on el artículo 5 8A de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, a d i c i o n a do p or el artículo 83 de la L ey 1 3 95 de 2 0 1 0, es c o m p e t e n te p a ra d i r i m ir de p l a no a c e r ca d el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or tres m a g i s t r a d os de la S a la P e n al d el

Radicado No. 48344 EDISON A L E X A N D ER CARDONA CASTAÑO Impedimento T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u i a, luego de h a b er sido declairado i n f u n d a do p or el m a g i s t r a do en t u r n o, doctor J u an C a r l os C a r d o na Ortiz.

2, La finalidad d el régimen de l os i m p e d i m e n t os y l as r e c u s a c i o n es no es o t ro q ue la satisfacción de la garantía f u n d a m e n t al de j u ez n a t u r a l, i n d e p e n d i e n te e i m p a r c i al que garantice a l os c i u d a d a n os u na r e c ta y c u m p l i da administración de j u s t i c i a, esto es, q ue la i m p a r c i a l i d ad y la ponderación d el f u n c i o n a r io j u d i c i al l l a m a do a resolver el conflicto jurídico no se e n c u e n t r en p e r t u r b a d as p or a l g u na c i r c u n s t a n c ia a j e na al proceso. Al respecto, e s ta S a la ha señalado de m a n e ra pacífica y r e i t e r a da q ue la manifestación de i m p e d i m e n to está s u j e ta al p a r t i c u l ar a r b i t r io de q u i en la d e c l a ra y v i n c u l a da i n e v i t a b l e m e n te a la t a x a t i v i d ad de l as causales, s in q ue sea posible a c u d ir a la analogía o a la extensión de l os m o t i v os e s t r i c t a m e n te señalados p or la l e y, en a r as de s u s t e n t ar su procedencia.

En p r o n u n c i a m i e n t os a n t e r i o r es se ha e x p r e s a do lo siguiente: En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones Judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente Radicado No. 48344 EDISON ALEXANDER CARDONA CASTAÑO Impedimento la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparciaP. Los a n t e r i o r es s on los parámetros q ue h an de g o b e r n ar el e x a m en de l as a p r e c i a c i o n es e x p u e s t as p or l os

m a g i s t r a d os de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u i a, G u s t a vo Adolfo Pinzón Jácome, E d i l b e r to A n t o n io A r e n as C o r r ea y N a n cy Ávila de M i r a n d a, de c o n f o r m i d ad c on la manifestación de i m p e d i m e n to y la c a u s al q ue a d u c en p a ra separarse d el c o n o c i m i e n to del a s u n t o.

3. L os m a n i f e s t a n t es p l a n t e a r on la c i r c u n s t a n c ia p r e v i s ta en el n u m e r al 6° del artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el c u al reza: Artículo 56. Son causales de impedimento.

(...)

6. Que el f u n c i o n a r io haya dictado la p r o v i d e n c ia de cuya rexÁsión se trata, o hubiere p a r t i c i p a do dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. (Negrilla fuera de texto) 3 CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246.

Radicado No. 48344

EDISON ALEXANDER CARDONA CASTAÑO Impedimento La declaración de i m p e d i m e n to al a m p a ro de la c a u s al invocada, c o r r e s p o n de a aquellos j u i c i os de v a l or y de ponderación jurídica y p r o b a t o r ia q ue tienen lugar en el mismo escenario de la actuación y que, de soslayarse, permitiría q ue el servidor público se o c u p a ra de aspectos s u s t a n c i a l es a c e r ca d el t e ma m e d u l ar objeto de c o n t r o v e r s i a, razón p a ra q ue el o r d e n a m i e n to procesal d i s p o n ga la obligación de s e p a r ar d el c o n o c i m i e n to posterior ai f u n c i o n a r io q ue dictó la p r o v i d e n c ia c u ya revisión se pretende. Al respecto, la S a la de Casación P e n al de esta Corporación ha advertido que: (...) [L]a causal 6^ impeditiva, en la hipótesis regulada en su parte segunda, esto es cuando el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso", se estructura siempre que, como lo viene señalando la jurisprudencia de esta Sala, la intervención p r e c e d e n te haya sido t r a s c e n d e n te o sustancial, en otras palabras, cuando el juez compromete su criterio de tal modo que no contará con la debida serenidad y ecuanimidad para decidir la nueva controversia puesta a su

consideración f.,.j''.(Negrilla fuera de texto) En e se o r d e n, p a ra el análisis de e sa c i r c u n s t a n c ia es necesario "... evaluar en cada caso concreto cuál fue el conocimiento que del diligenciamiento tuvo el mismo en el transcurso del trámite a su cargo y examinar si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas comprometió o emitió concepto que no garantice su imparcialidad. " CSJ AP, 2 diciembre. 2008, rad. 30888, reiterado en C SJ AP, 31 julio. 2013, rad. 41808. 5 CSJ AP, 05 agosto 2013, rad. 41807, Radicado No. 48344

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Impedimento

4. En el c a so bajo e x a m e n, el f u n d a m e n to de la p r o v i d e n c ia de 18 de s e p t i e m b re de 2 0 14 se circunscribió al objetivo de d e t e r m i n ar si de la descripción fáctica p l a n t e a da en el escrito de acusación e ra viable p r e d i c ar la o c u r r e n c ia del delito de a c o so s e x u a l.

Si b i en l os f u n c i o n a r i os q ue c o n f o r m a r on la S a la de Decisión, al d e s c a r t ar la o c u r r e n c ia de e sa c o n d u c ta

p u n i b l e, también m a n i f e s t a r on q ue "... ocurrió un acto sexual, tocó a la menor en la vagina y le exhibió el pene...", e sa afirmación, realizada c on f u n d a m e n to en el escrito de acusación y s in consideración a l os e l e m e n t os p r o b a t o r i os q ue l u e go f u e r on practicados en el j u i c i o, no i n h i be su intervención en el presente a s u n t o. T a m p o co p u e de h a b i l i t a r se la c a u s al de i m p e d i m e n to p or la c i r c u n s t a n c ia de q ue l os m a n i f e s t a n t es hubieren participado dentro del proceso, d a do q ue en la referida decisión no se e x p u s i e r on j u i c i os de v a l or r e s p e c to de la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al del acusado. En e se o r d e n, se o b s e r va q ue l os m o t i v os de c e n s u ra f o r m u l a d os p or la Fiscalía c o n t ra el fallo de 1.° de m a r zo de 2 0 1 6, proferido p or el J u ez Tercero P e n al d el C i r c u i to de Rionegro, no h an sido a b o r d a d os p or l os m a g i s t r a d os

G u s t a vo Adolfo Pinzón Jácome, E d i l b e r to A n t o n io A r e n as C o r r ea y N a n cy Ávila de M i r a n da y, p or e n d e, no p u e de predicarse un c o n o c i m i e n to previo d el a s u n to q ue h a b i l i te la c a u s al de i m p e d i m e n to alegada. Radicado No. 48344

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5. Así las cosas, c o mo en este evento no se estructuró el i m p e d i m e n to alegado, ya q ue l os a s p e c t os p u e s t os a consideración de los m a n i f e s t a n t es no f u e r on a b o r d a d os en el a u to de 18 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, el m i s mo se declarará i n f u n d a d o, p or lo q ue deberán c o n o c er de la apelación f o r m u l a da p or la Fiscalía c o n t ra el fallo de 1.° de m a r zo de 2 0 1 6, proferido p or el J u ez Tercero P e n al d el C i r c u i to de

Rionegro. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE Primero: Declarar infundado el i m p e d i m e n to

m a n i f e s t a do p or l os m a g i s t r a d os G u s t a vo Adolfo Pinzón Jácome, E d i l b e r to A n t o n io A r e n as C o r r ea y N a n cy Ávila de M i r a n d a, i n t e g r a n t es de la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de A n t i o q u i a.

Segundo: DEVOLVER la actuación a su l u g ar de origen.

Tercero: C o n t ra el presente a u to no p r o c e de ningún r e c u r s o.

Comuniqúese y cúmplase. Radicado No. 48344.

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Impedimento Radicado No. 48344

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