CSJ - AP449-2022(60433)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP449-2022 Radicado N°60433. Acta 28. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se resuelven los recursos de apelación subsidiariamente interpuestos por JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ y su defensor contra la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Decisión Penal, emitida en la sesión del juicio oral del 24 de septiembre de 2021, por medio de la cual no accedió a decretar el testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA como prueba sobreviniente. CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ HECHOS En el escrito de acusación, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar le atribuyó a JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ la autoría del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, debido a que: (…) en su pasada calidad de Juez Civil del Circuito de Chiriguaná, Cesar, profirió las sentencias de tutela del 26 de mayo y 2 de junio de 2017, a través de las cuales amparó los derechos fundamentales cuya protección reclamaron TWIGGY ANDREA PEÑA DE LA OSSA y LILIANA JOSEFA LEA MONTES, respectivamente, contrarió manifiestamente el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 6° y 32 del

Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, normas y decisiones que dan cuenta que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que sólo procede cuando el afectado no tenga a su alcance otro medio de defensa judicial para los intereses que considera vulnerados y que el juez constitucional de segunda instancia, está obligado a decretar y practicar pruebas de oficio para decidir acertadamente el caso sometido a su escrutinio (…)”. En la pieza procesal citada, la Fiscalía destacó que las dos solicitudes de amparo mencionadas, la primera dirigida contra AXA COLPATRIA SEGUROS DE VIDA y SEGUROS DE VIDA DEL ESTADO S.A., y la segunda, contra SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S.A., fueron negadas en primera instancia por YUDI MATILDE SANTÍZ PALENCIA, Juez Primero Promiscuo Municipal de Chiriguaná, y LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, Juez Segundo Promiscuo Municipal de la misma localidad, respectivamente, “(…) dada su improcedencia al tratarse de controversias eminentemente contractuales y existir otros mecanismos de defensa para los derechos fundamentales que se estimaban vulnerados”, 2 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ mientras que las decisiones de segundo grado, proferidas por el hoy acusado, “(…) devienen insostenibles en el plano probatorio, argumentativo y jurídico y no se asoman siquiera plausibles (…)”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 24 de febrero de 2020, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías ambulante, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar le formuló imputación a JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ como autor de prevaricato por acción (art. 413 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo. El investigado no se allanó a la imputación. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

2. El 21 de mayo de 2020, el mismo despacho fiscal radicó escrito de acusación, en los términos indicados en el acápite de hechos de esta providencia. Mantuvo la calificación jurídica de la imputación.

En el anexo correspondiente al descubrimiento probatorio, la Fiscalía enlistó como testigos a los investigadores del C.T.I. JOSÉ ALFREDO JIMÉNEZ PADILLA y DEISSY MARÍA IDÁRRAGA SOSA, así como a LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, mencionado en el escrito como quien, en 3 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ calidad de Juez Segundo Promiscuo Municipal de Chiriguaná, falló en primera instancia la acción de tutela promovida por LILIANA JOSEFA LEA MONTES contra

SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S.A.

Como pruebas documentales relacionó: un oficio y una constancia para acreditar la calidad de servidor público del acusado y el tiempo de servicio del mismo. Igualmente, los

expedientes de tutela ya citados, así como también copias de las sentencias de primera y segunda instancias dictadas dentro del amparo de BISTMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ

JIMÉNEZ contra DRUMMOND LTDA.

3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Decisión Penal, celebró la audiencia de formulación de acusación el 24 de julio de 2020. En el curso de la misma, la Fiscalía adicionó el descubrimiento de los siguientes medios de prueba documentales: copia del expediente de tutela de DANIEL ENRIQUE VÁSQUEZ CERVANTES contra BBVA COLOMBIA S.A. y BBVA SEGUROS, y copia del expediente de tutela de LILIANA JOSEFA LEA MONTES contra AXA SEGUROS DE VIDA (que es diferente al otro amparo de la misma accionante, previamente citado).

4. En la audiencia preparatoria, realizada el 3 de noviembre de 2020, la Sala de Decisión Penal decretó la práctica de todas las pruebas solicitadas por las partes, que

4 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ en el caso de la Fiscalía correspondieron a las que antes se dejaron relacionadas. A la defensa, las siguientes testimoniales: (i) ANDY APARICIO SÁNCHEZ, abogada litigante en el municipio de Chiriguaná (Cesar), para referir aspectos atinentes a la credibilidad del testigo LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, por razón de su animadversión hacia el

acusado; (ii) el Director de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, para hacer referencia a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, situación que fue declarada en el caso de las dos accionantes en tutela; (iii) JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ, el acusado; y, (iv)

LILIANA JOSEFA LEA MONTES.

5. El juicio oral se instaló el 15 de diciembre de 2020 y continuó los días 9 de febrero, 9 de marzo, 16 de abril, 11 de mayo, 8 de junio, 13 de julio, 7 y 24 de septiembre de 2021.

En la sesión del 13 de julio de 2021, luego de que la Fiscalía incorporó la abundante prueba documental decretada, testificó LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, quien, entre otros aspectos, refirió que en una oportunidad JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ lo abordó en el restaurante donde acostumbraba a almorzar, para hablarle de una tutela que cursaba en su despacho contra la empresa DRUMMOND LTDA. y señalarle que la misma era totalmente procedente y que, por tanto, le evitara el trabajo de tener que revocar el fallo, porque ese favor se lo había pedido un amigo magistrado. 5 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ Así mismo, LUIS FELIPE MAESTRE BELLO mencionó a JORGE EDUARDO CALDERÓN MEJÍA como el abogado que le colaboraba a él, en el Juzgado Segundo Promiscuo

Municipal de Chiriguaná (Cesar), en la proyección de las sentencias de tutela. Por otra parte, MAESTRE BELLO también se refirió a una tutela que instauró por la calificación de servicios que le hizo FADUL DÍAZ, su superior funcional, y a un proceso seguido contra ambos en la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura.

6. El 7 de septiembre de 2021, en la reanudación del juicio oral, el defensor solicitó el testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA como prueba de refutación de la declaración de LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, en el concreto punto expuesto por este sobre la ocasión en que JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ lo abordó en un restaurante para hablarle de una tutela que tenía para fallo. Para el efecto, el defensor arguyó que, en la oportunidad acabada de mencionar CALDERÓN MEJÍA, empleado del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chiriguaná, acompañaba en el almuerzo al juez MAESTRE BELLO y, por tanto, conoció los pormenores de ese encuentro.

A la anterior pretensión se opusieron: (i) el Fiscal, aduciendo que desde la audiencia preparatoria se conocía el objeto del llamado a MAESTRE BELLO en calidad de testigo; 6 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433

JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ

(ii) la agencia del Ministerio Público, argumentando que el defensor tuvo a su alcance el contrainterrogatorio para refutar el dicho de MAESTRE BELLO y que pretendía dilatar

el proceso; y, (iii) la representación de las víctimas, coadyuvando los anteriores conceptos. Al intervenir en el trámite de la solicitud probatoria de la defensa técnica, el acusado destacó que él y su defensor se vieron sorprendidos con lo declarado por MAESTRE BELLO, ya que la entrevista realizada a éste en la etapa de investigación no fue descubierta por el Fiscal, quien no podía alegar su propio dolo. La Sala de Decisión no accedió a la solicitud, por considerar que no se acompañó de la justificación necesaria, ya que no se precisó en qué aspectos MESTRE BELLO fue mendaz y en qué temas puntuales la declaración de éste iba a ser controvertida con el testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA. También expuso que la defensa tuvo a su alcance otros medios para haber cuestionado la credibilidad de MAESTRE BELO, quien fue claro en afirmar que en el momento de ser abordado por JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ, solamente se encontraban en el lugar ellos dos. También acotó que la defensa bien pudo haber entrevistado a MAESTRE BELLO por su cuenta. A continuación, se inició la actividad probatoria de la defensa con la declaración de CRISTO RAFAEL SÁNCHEZ 7 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ ACOSTA, Director Administrativo y Financiero de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena.

7. El 24 de septiembre de 2021, en la continuación de la vista pública, el acusado solicitó el uso de la palabra y

manifestó que, en ejercicio de su derecho de defensa material, deprecaba el testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA como prueba sobreviniente. 7.1. JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ argumentó su pretensión a partir de las siguientes premisas: La mención del nombre de este testigo (JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA) surgió durante el juzgamiento, concretamente en la declaración de LUIS FELIPE MAESTRE BELLO. En la documentación entregada por la Fiscalía no había ninguna entrevista a LUIS FELIPE MAESTRE BELLO. Por tanto, no se podían conocer los tópicos que iba a tratar en su declaración ni los nombres de las personas a las que haría referencia. Ese comportamiento de la Fiscalía lesionó sus derechos de defensa y contradicción. Además, a la defensa se le imposibilitó realizar la labor investigativa debido a las restricciones impuestas con ocasión de la pandemia generada por el virus COVID-19, situación que constituye un hecho notorio. 8 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ Únicamente cuando LUIS FELIPE MAESTRE BELLO declaró, el 13 de julio de 2021, se enteró de que JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA era el empleado del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chiriguaná que proyectaba las decisiones en las acciones de tutela. El 13 de septiembre de 2021, esto es, luego de la anterior sesión de juicio oral, por tanto, en fecha muy posterior a la audiencia preparatoria, él (JORGE EDUARDO

FADUL DÍAZ) sostuvo una conversación con JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA y éste le reveló que LUIS FELIPE MAESTRE BELLO le había solicitado que testificara en dos procesos, uno penal y otro disciplinario, afirmando que en una ocasión llegó al juzgado y le comentó que JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ lo había abordado para pedirle que fallara una tutela de reintegro en determinado sentido, pero él (JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA) le respondió que como esa situación no había sucedido, no podía declararla falsamente. La prueba solicitada tiene alto valor porque está dirigida a desvirtuar la supuesta conversación suya, es decir, de JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ con LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, que es utilizada por la Fiscalía “(…) como punta de lanza para configurar el dolo (…)” y para mostrarlo como un servidor público corrupto. En consecuencia, con su recepción no solo desacreditará al único testigo de la Fiscalía, sino que hará más probable la teoría del caso de la defensa. 9 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ El hallazgo tardío de esta prueba no obedece a negligencia o mala fe, sino a las circunstancias previamente anotadas. Para la fecha de la audiencia preparatoria desconocía que MAESTRE BELLO hubiera buscado pruebas falsas en su contra. La probanza es útil y no causa grave perjuicio indebido porque, por el contrario, evitará un craso error judicial.

7.2. El Fiscal Delegado ante el tribunal se refirió a la solicitud, indicando, en primer término, sobre el reproche por el no descubrimiento de la entrevista de LUIS ENRIQUE MAESTRE BELLO, que: (…) ello es cierto, y es cierto porque la Fiscalía General de la Nación decidió, al elaborar el escrito de acusación, como podrá verse, decidió, decidió, no relacionar esa entrevista, sean cuales hayan sido las razones. De tal manera, que la sanción para este aspecto es la no utilización de esa entrevista, como en efecto se hizo durante el recaudo del testimonio del doctor LUIS FELIPE MAESTRE BELLO y nada más. De tal manera que de esa circunstancia no puede derivarse ningún perjuicio al doctor JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ, ni menos que él venga a irrogárselo ahora. (…)1. Acotó que en la entrevista en comento LUIS FELIPE MAESTRE BELLO no mencionó a JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA. De haberlo hecho, éste hubiera sido citado como testigo de la Fiscalía. En ese acto de investigación MAESTRE BELLO tampoco habló de la 1 Récord 0:49:28 a 0:50:18. 10 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ solicitud que le habría hecho JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ en un restaurante. Por otra parte, adujo que en su declaración en el juicio oral LUIS EDUARDO MAESTRE BELLO no dijo que le

hubiera comentado a CALDERÓN MEJÍA la forma en que fue abordado por JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ. En consecuencia, concluyó que, por lo expuesto, el testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA no tenía la condición de prueba sobreviniente. Solamente se trata de una prueba fabricada por el procesado con posterioridad al testimonio de MAESTRE BELLO, para desenredarse de la red probatoria allegada en su contra. 7.3. La agente del Ministerio Público se mostró contraria al decreto de la prueba, con argumentos como los que siguen: Se está planteando por la vía de la prueba sobreviniente lo que no se pudo obtener como prueba de refutación. No se acreditó la imposibilidad de encontrar la prueba con anterioridad al juicio oral. El testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA no se deriva de otra prueba porque, cuando LUIS FELIPE MAESTRE BELLO se refirió a una conversación sostenida en 11 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ un restaurante con JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ, dijo que estaban solos, nunca mencionó la presencia de otra persona, concretamente, de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA. El derecho de defensa se activó con la formulación de la imputación, que se realizó en febrero de 2020. Desde entonces han transcurrido muchos meses como para que solo apenas a raíz de una conversación se pueda sostener la imposibilidad de haber obtenido la prueba. Con mayor razón, cuando en la audiencia preparatoria la Fiscalía dio a conocer

el objeto de la declaración de LUIS FELIPE MAESTRE BELLO. 7.4. La representación de las víctimas (compañías aseguradoras) coadyuvó los dos pronunciamientos que anteceden y señaló que el propósito de la defensa no es otro que el de subsanar las deficiencias de su labor investigativa. 7.5. El defensor respaldó la pretensión de su asistido. 7.6. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar no accedió a la petición del acusado, por considerar que no se daban las condiciones fijadas por la ley y la jurisprudencia para admitir el testimonio de JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA como prueba sobreviniente. Coincidió con la representante del Ministerio Público en que el derecho de defensa de JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ 12 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ se activó desde la audiencia de formulación de imputación y, por tanto, contó con suficiente tiempo para establecer qué servidores componían el despacho judicial de LUIS FELIPE MAESTRE BELLO y si la proyección de los fallos de tutela era apoyada por alguno de ellos. Por esa vía bien habría podido entrevistar a JORGE EDUARDO CALDERÓN MEJÍA, quien era fácilmente ubicable. Estimó innegable la situación generada por el virus COVID-19, pero replicó que existían otras alternativas para adelantar la labor investigativa, como las comunicaciones por internet, teléfono, etc. Por tanto, consideró que la

anotada no era una causa que justificara que no se hubieran desarrollado las actividades que permitieran avizorar la necesidad de presentar en juicio a JORGE MARIO

CALDERÓN MEJÍA.

Por otra parte, afirmó que la prueba sobreviniente debe derivarse de una de las probanzas practicadas en el juicio oral y destacó que en este caso LUIS FELIPE MAESTRE BELLO no dijo en su testimonio que JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA hubiera tenido conocimiento de su conversación con JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ.

8. Contra la anterior decisión interpusieron reposición y apelación (en subsidio) tanto el acusado como el defensor.

13 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ 8.1. JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ insistió en la dificultad creada por el confinamiento dispuesto a raíz de la pandemia para desplegar una investigación eficaz, y acotó que JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA ya no era empleado en Chiriguaná sino en Bosconia (Cesar). Esto, para recabar en que no existió negligencia de la defensa. Arguyó que esa prueba sí se deriva de otra y que no se trata de una solicitud dilatoria, sino de brindarle claridad al proceso. Debido a ello, no afecta los intereses de ninguna de las partes e intervinientes, pues, “todos tenemos derecho a la verdad”. En cambio, su negativa sí compromete su derecho a la prueba. 8.2. El defensor le pidió a la Sala reconsiderar su

decisión. Advirtió que la defensa trabaja con base en el conocimiento del contenido de los elementos de prueba y si esa noción no se posee no es posible planificar su refutación, pues, antes de que se suministren esas evidencias solamente se tienen rótulos. En otros términos, solo a sabiendas de lo manifestado por el testigo de la Fiscalía en la entrevista, podía la defensa edificar la contradicción, buscar con qué enfrentar ese contenido probatorio. En este caso tenían las manos atadas, ya que conocían el nombre del testigo, pero no su dicho. Entonces, no fue negligencia ni falta de previsión. 14 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ 8.3. Escuchados los no recurrentes, el Fiscal únicamente solicitó que se mantuviera la decisión y se concediera la apelación. 8.4. La representación de víctimas se pronunció en favor de la ratificación de lo resuelto. 8.5. La agente del Ministerio Público se dirigió al tribunal para pedirle no reponer y a la Corte, confirmar la decisión. Aclaró su mención de aspectos como la desidia, la negligencia o la mala fe, anotando que no obedeció a que considerara que se hubieran presentado en este caso, sino a que son presupuestos que, según la jurisprudencia, deben ser examinados. Sin embargo, reprochó a la defensa no haber solicitado aplazamiento de la audiencia preparatoria, fundado en la alegada desigualdad de condiciones con la Fiscalía. Señaló que lo único que se vislumbró en el testimonio

de LUIS FELIPE MAESTRE BELLO fue que mencionó a JORGE MARIO CALDERÓN MEJÍA como quien le colaboraba en la elaboración de los proyectos de decisión de las tutelas, luego, no se ve cómo durante el desarrollo del proceso hubiera surgido la necesidad de escuchar a CALDERÓN MEJÍA. 15 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ 8.6. La Sala de Decisión ratificó lo resuelto y concedió la apelación, en el efecto suspensivo. Reafirmó su apreciación sobre la existencia de medios alternativos para adelantar la investigación de la defensa y la posibilidad de que esa parte hubiera entrevistado a LUIS

FELIPE MAESTRE BELLO.

Consideró que, como lo que se pretende es atacar la credibilidad de MAESTRE BELLO, oportunamente debió haberse justificado en debida forma la solicitud de prueba de refutación. Dado que esto no se hizo, la Sala se vio obligada a negarla y ahora se plantea la misma prueba, pero bajo un rótulo distinto. Señaló que, aunque el potencial testigo CALDERÓN MEJÍA fue mencionado por MAESTRE BELLO, esa alusión se dio en una perspectiva diferente a la que ahora se alega. Además, MAESTRE BELLO fue claro en decir que en la conversación sostenida en el restaurante solamente estaban él y FADUL DÍAZ. En consecuencia, la prueba deprecada como sobreviniente no surgió del testimonio de MAESTRE BELLO, sino de un evento posterior (la conversación sostenida por FADUL DÍAZ con CALDERÓN MEJÍA el 13 de

septiembre de 2021) que no tendría la posibilidad de cuestionar lo que MAESTRE BELLO sostuvo en el juicio oral. 16 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433

JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ

CONSIDERACIONES

1. La resolución de los recursos de apelación interpuestos corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ser superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala de Decisión Penal, de conformidad con el artículo 235 de la Constitución Política (modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 1 de 2018) y el artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Esa competencia, como ha sido reiterado por la Sala, está circunscrita a los aspectos materia de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados con aquellos.

2. De conformidad con el Código de Procedimiento Penal

(Ley 906 de 2004), toda prueba, para poder ser admitida y luego practicada en el juicio oral, debe haber sido descubierta oportunamente, pues, de lo contrario lo que procede es su rechazo (artículo 346); además, debe haber sido solicitada en la audiencia preparatoria (artículo 374). Excepción a lo anotado está constituida por la prueba sobreviniente, prevista por el inciso final del artículo 344, ubicado en el capítulo correspondiente al descubrimiento probatorio, así: Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en

17 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba. Al respecto, se ha destacado el carácter excepcional de la admisión de la prueba sobreviniente, pues, no se trata de habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio o de remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo, así como también la vital trascendencia que debe revestir el medio de conocimiento encontrado. En consecuencia, se ha puesto de presente que la prueba sobreviniente no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia. El tardío descubrimiento del elemento de prueba no debe ser, entonces, el producto de un acto de incuria, negligencia o mala fe. Además, corresponde evaluar si la ausencia de esa evidencia puede perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio2.

3. Es clara, por tanto, la íntima conexión que existe entre el instituto de la prueba sobreviniente y el del descubrimiento probatorio, respecto del cual la Corte ha sido insistente en destacar que: es de la esencia del sistema penal acusatorio; está sustentado en los principios de igualdad 2 CSJ AP, 21 nov. 2012, rad. 39948; CSJ AP4150-2016, 29 jun., rad. 47401; CSJ

AP4164-2016, 29 jun., rad. 45120; CSJ AP1092-2015, 4 mar., rad. 44925; CSJ AP1083-2015, 4 mar., rad. 44238; CSJ AP3136-2014, 11 jun., rad. 43433; CSJ AP4787-2014, 20 ago., rad. 43479. 18 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad3; es uno de los actos procesales más significativos para el ejercicio del derecho de defensa, en su componente de contradicción; determina el marco del debate probatorio a materializar en el juicio oral; es un proceso de doble vía y en el caso de la Fiscalía debe ser integral4; pretende evitar el sorprendimiento al opositor; hace parte del debido proceso probatorio; repercute seriamente en el derecho de defensa5; el correcto ejercicio del contradictorio depende de un adecuado descubrimiento probatorio6.

4. Como ya se mencionó, el descubrimiento probatorio, conforme a disposiciones constitucionales y legales, tiene el carácter de un deber7. Por eso, la Corte ha dicho que, en virtud de ese deber, a la Fiscalía no le está permitido ocultar ningún dato a la defensa, por insignificante que le llegara a parecer y con independencia de las pruebas que finalmente decida solicitar8. Igualmente, en otra ocasión señaló, y ahora lo reitera, que el incumplimiento del descubrimiento probatorio no puede ser avalado por la Corte, puesto que la

Corporación “(…) ha realizado ingentes esfuerzos para evitar procedimientos irregulares”9. 3 CSJ AP, 12 may. 2008, rad. 28847. 4 CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 33844. 5 CSJ AP1083-2015, 4 mar., rad. 44238. 6 CSJ SP757-2020, 4 mar., rad. 50540. 7 Inciso cuarto del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo N°3 de 2002: “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que sean favorables al procesado” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido: artículos 15 y 142-2 de la Ley 906 de 2004. 8 CSJ AP4490-2015, 5 ago., rad. 41394. 9 CSJ AP4549-2018, 17 oct., rad. 53895.

19 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ Por su parte, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) se hace indispensable que la defensa tenga acceso al conocimiento del acervo que se hará valer en su contra (…)”; “(…) en aras de mantener el equilibrio de la contienda y de garantizar la vigencia del plano de igualdades en el debate, en otras palabras, con el fin de hacer realidad el principio de la igualdad de armas, la defensa debe estar en posibilidad de

conocer los elementos de juicio que se encuentran a disposición de la Fiscalía, pues de ellos depende el diseño de su estrategia defensiva (…)”10. Lo anterior, atendiendo que una interpretación integral de la Constitución Política lleva a sostener que “(…) el principio general de igualdad constitucional (art. 13 C.P.) se integra al artículo 29 superior, que consagra los principios fundamentales del debido proceso, así como al artículo 229 de la Carta, que estructura el acceso de las personas a la administración de justicia, para constituir el derecho constitucional del sindicado a ‘presentar sus pruebas en igualdad de condiciones’ en el proceso (…)”11.

5. Por lo plasmado en precedencia, al revisar los planteamientos que tanto el tribunal como las partes e intervinientes han esbozado en este caso, la Sala no puede pasar inadvertida, como sí lo fue para la primera instancia, la gravedad de la revelación efectuada por el Fiscal Tercero

10 CC. C-1194/05. 11 CC. C-1194/05. 20 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, cuando descorrió el traslado correspondiente a la solicitud de prueba sobreviniente presentada por el acusado. En efecto, dicho servidor público, en la sesión del juicio oral del 24 de septiembre de 2021, al responder el reclamo efectuado por JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ por el hecho de que la Fiscalía no descubrió la entrevista recibida al

testigo LUIS FELIPE MAESTRE BELLO, indicó lo que sigue: (…) ello es cierto, y es cierto porque la Fiscalía General de la Nación decidió, al elaborar el escrito de acusación, como podrá verse, decidió, decidió, no relacionar esa entrevista, sean cuales hayan sido las razones. De tal manera, que la sanción para este aspecto es la no utilización de esa entrevista, como en efecto se hizo durante el recaudo del testimonio del doctor LUIS FELIPE MAESTRE BELLO y nada más. De tal manera que de esa circunstancia no puede derivarse ningún perjuicio al doctor JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ, ni menos que él venga a irrogárselo ahora. (…)12. De acuerdo con lo anterior, es evidente que la Fiscalía tenía en su poder una entrevista realizada al testigo LUIS FELIPE MAESTRE BELLO y ocultó su existencia, luego entonces el descubrimiento probatorio de la Fiscalía no fue completo. Bien lo dijo el defensor, con la relación de los testigos en el anexo del escrito de acusación esa parte solamente 12 Récord 0:49:28 a 0:50:18. 21 CUI 20001600000020200002301 Segunda instancia Ley 906 N°60433 JORGE EDUARDO FADUL DÍAZ cuenta con unos rótulos que son insuficientes para el cumplimiento de su rol. Aunque no se pone en duda que la defensa puede entrevistar por su cuenta al testigo mencionado por la Fiscalía, es indudable la utilidad que la entrevista de la Fiscalía representa para la defensa, como elemento auxiliar

en el interrogatorio cruzado del testigo de cargo, pues eventualmente le puede permitir impugnar su credibilidad. Además, conocer de antemano lo dicho por el testigo en la entrevista le sirve para determinar qué pruebas debe solicitar para contrarrestar el influjo que pueda tener el dicho de ese declarante en su teoría del caso. En resumen, no puede perd