CSJ - AP4509-2016(47049)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP4509-2016 Radicación n" 47049 ( A p r o b a do A c ta No.211) Bogotá D.C., trece ( 1 3) de j u l io de d os m il dieciséis (2016). La S a la se p r o n u n c ia respecto d el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or el a p o d e r a do de J O R GE ELIÉCER B U I T R A GO LÓPEZ - q u i en a d u jo la condición de v i c t i m a -, en c o n t ra de la p r o v i d e n c ia p r o f e r i da el 16 de o c t u b re de 2 0 15 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Pereira, m e d i a n te la c u al fue decretada, a s o l i c i t ud de la Fiscalia, la preclusión de la indagación a d e l a n t a da p or posible prevaricato por acción d e n u n c i a do c o n t ra JOSÉ HILDER HERNÁNDEZ BURITICÁ J u ez Sexto P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma ciudad-. ANTECEDENTES Descripción fáctica objeto de pronunciamiento. Segunda instancia No. 47049

José Hilder Hernández Buriticá. En el p r o c e so a d e l a n t a do en c o n t ra de J H ON I D E G AR H E N AO DÁVILA p or homicidio culposo - q u i en por accidente de tránsito atropello al ciclista J O H N I ER B U I T R A GO O R O Z C O -, JOSÉ HILDER HERNÁNDEZ BURITICÁ en calidad de J u ez Sexto P e n al d el C i r c u i to de P e r e i ra profirió s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia el 14 de agosto de 2 0 0 8, la c u a l, valga precisar, f ue c o n f i r m a da el 16 de febrero de 2 0 11 p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de la m i s ma c i u d a d. El fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia fue señalado de p r e v a r i c a d or p or el d e n u n c i a n te J O R GE ELIÉCER B U I T R A GO LÓPEZ, p or c u a n to lo estimó "manifiestamente contrario a derecho, - de u na p a r t epor contrariar (sic) las pruebas habidas en el proceso, las cuales fueron apreciadas en contravía de las reglas de la lógica, la sana crítica (sic) y de la experiencia", y, de otra, p o r q u e, pese a la decisión a b s o l u t o r i a, el e n t o n c es p r o c e s a do "extrañamente fue condenado

a resarcir los perjuicios morales irrogados a los parientes del" fallecido. Actuación.

1. El F i s c al P r i m e ro D e l e g a do a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Pereira, solicitó la preclusión en a u d i e n c ia llevada a cabo el 6 de a b r il de 2 0 1 5, p or c o n s i d e r ar q ue el c o m p o r t a m i e n to objeto de indagación es atípico.

2. El a p o d e r a do de la posible víctima en su intervención indicó q ue el j u ez i n d i c i a do incurrió en c o n d u c ta p r e v a r i c a d o ra al a d o p t ar la decisión a b s o l u t o r i a, p or Segunda instancia No. 47049

José Hilder Hernández Buriticá. c u a n t o: (i) debiendo creer en lo declarado p or l as señoras L UZ A D R I A NA y J U A NA MARÍA ÁVALOS JIMÉNEZ, no lo hizo; y (ii) desconoció l os dictámenes periciales r e n d i d os p or expertos d el I n s t i t u to N a c i o n al de M e d i c i na Legal y Ciencias F o r e n s e s. Además (iii) no e ra necesario q ue l as h e r m a n as ÁVALOS a c u d i e r an n u e v a m e n te a r e n d ir t e s t i m o n io en el

j u i c i o, p o r q ue ya habían declarado en la instrucción y (iv) él i n c l u so f ue víctima de i n t i m i d a c i o n es p or su desempeño en el p r o c e so a d e l a n t a do p or h o m i c i d io culposo, p u es también lo i n t e n t a r on s o b o r n ar p a ra q ue no a p e l a ra el fallo a b s o l u t o r io y c o mo no accedió, f ue a m e n a z a do de m u e r t e; p or t a n to es m uy probable q ue el j u ez h a ya sido c o a c c i o n a do p a ra q ue p r o f i r i e ra s e n t e n c ia a b s o l u t o r i a.

3. La S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Pereira -integrada por d os conjueces y un magistrado distinto de l os q ue profirieron la sentencia de segunda instancia dentro d el a s u n to objeto de la indagaciónel 16 de o c t u b re de 2 0 15 decretó la preclusión p e d i da por la Fiscalía.

C o n t ra este a u to el apoderado de quien intervino como víctima i n t e r p u so r e c u r so de apelación, el c u al u na v ez concedido, el expediente fue r e m i t i do a la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra su resolución.

DECISIÓN APELADA El T r i b u n al S u p e r i or de Pereira consideró atípico el h e c ho indagado, p u es en la s e n t e n c ia proferida p or el f u n c i o n a r io indiciado en el p r o c e so a d e l a n t a do c o n t ra J H ON I D E G AR Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. H E N AO DÁVILA no observó contrañedad legal manifiesta. L as r a z o n es p a ra a r r i b ar a e s ta afirmación f u e r on l as siguientes:

1. El j u ez HERNÁNDEZ BURITICÁ, "no desconoció la pmeba técnica habida en el proceso, y (...) por el contrario se fundamentó en esas experticias para respaldar y apalancar la tesis propuesta en la sentencia redargüida de prevaricadora, la cual fue avalada por - la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Pereiraen fallo de segunda instancia adiado el 16 de febrero de 2011, en el sentido de que el óbito, JOHNIER BUITRAGO OROZCO, era el único responsable de su tragedia al incrementar el riesgo permitido en el momento en que se movilizaba en un velocípedo".

2. HERNÁNDEZ BURITICÁ t r as e x a m i n ar l os t e s t i m o n i os r e n d i d os p or "LUZ ADRIANA y JUANA MARÍA ÁVALOS" -quienes

declararon tanto en la fase de instrucción como en la del juicio-, advirtió contradicciones en "ambas versiones", p u es en s us p r i m e r as e n t r a d as procesales i n d i c a r on h a b er presenciado "el momento en el que la buseta arrolló al ciclista" y en la v i s ta pública i n d i c a r on no h a b er percibido el evento. E s te análisis -calificó el a quono f ue c o n s t i t u t i vo de falso j u i c io de i d e n t i d a d, p u es c i e r t a m e n te la p r i m e ra de l as d e c l a r a n t es m e n c i o n a d as "se retractó" y la s e g u n da "fue presa de un ataque de amnesia al asegurar no recordar lo que había pasado, aunado a que padecía de afecciones que limitaban el órgano de la visión". Además, pese q ue lo a n t e r i or e ra suficiente "para poner en duda el grado (...) de credibilidad de los dichos que merecían las Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. aludidas testigos", -prosiguió el T r i b u n a lel j u ez HERNÁNDEZ BURITICÁ confrontó l as atestaciones c on el resto d el acervo p r o b a t o r i o, "en especial con la prueba de inspección judicial que con intervención de peritos fotógrafos fue practicada en el teatro de los acontecimientos, en la cual participaron las testigos de marras, en cuya

virtud (...) llegó a la conclusión (...) que el conductor de la buseta cuando se produjo la colisión, no llevó a cabo ningún tipo de maniobra imprudente o temeraria al pretender cambiar de carril".

3. En relación c on lo i n d i c a do p or el a p o d e r a do de l as víctimas, en el s e n t i do de q ue no e ra necesario q ue l as h e r m a n as ÁVALOS JIMÉNEZ d e c l a r a r an n u e v a m e n te en el j u i c i o, recordó el a quo q ue el p r i n c i p io de p e r m a n e n c ia de la p r u e ba establecido p a ra l os procesos a d e l a n t a d os p or la Ley 6 00 de 2 0 0 0, no i m p i de q ue l os sujetos procesales soliciten la práctica de p r u e b as "evacuadas en la etapa de la instrucción, para -satisfacerlos principios de inmediación y de contradicción. Siendo ello lo que ocurrió en el presente asunto, en atención a que los testimonios de las hermanas ÁVALOS JIMÉNEZ fue deprecado por la defensa en su debida oportunidad (...)"• A su v e z, c on base en lo i n d i c a do p or l as h e r m a n as ÁVALOS, q u i e n es c o i n c i d i e r on en establecer q ue el ciclista carecía t a n to de casco c o mo de señales "reflectivas", a u n a do a q ue éste motu proprio decidió a d e l a n t ar la b u s e ta p or la

izquierda, el j u z g a d or determinó, "acorde con los postulados de la imputación objetiva, (...) que el resultado muerte no se le podía imputar jurídicamente al otrora procesado JHON IDEGAR HENAO, en atención a que la víctima -fatal-, con su imprudente proceder, había incrementado el riesgo permitido". Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá.

4. L as m a n i f e s t a c i o n es del a p o d e r a do del d e n u n c i a n te en el s e n t i do de h a b er sido s o m e t i do a u na serie de c o a c c i o n es y a m e n a z as p a ra q ue a c t u a ra en c o n t ra de s us deberes profesionales en el proceso a d e l a n t a do p or h o m i c i d io culposo, f u e r on sólo "especulaciones" q ue "no tuvieron respaldo probatorio alguno en las pesquisas adelantadas por la Fiscalía en el presente asunto". "Prueba de lo anterior la encontramos en la entrevista absuelta por el detective del extinto 'D.A.S.', RÓBINSON RODRÍGUEZ LÓPEZ, el cual en la actualidad funge como investigador del C.T.L, quien desmiente todo lo dicho (...) respecto de las amenazas e intimidaciones (...f. '^En igual sentido el abogado - q ue representó- los intereses de la parte civilmente responsable, es categórico en —señalarque todo lo dicho por el letrado - a c t u al a p o d e r a do de q u i en funge c o mo

víctimaes producto de una patraña urdida con el protervo propósito de justificar su comportamiento negligente acontecido a partir del momento en que dejó vencer los términos para interponer el recurso de casación". Además, si se a c e p t a ra c o mo cierta la afirmación según la cual: el juez probablemente profirió sentencia absolutoria por ser sujeto de "amenazas e intimidaciones"; ello "redundaría en beneficio de los intereses procesales del doctor HERNÁNDEZ BURITICÁ, ya que su proceder estaría eventualmente amparado por la causal de exclusión de responsabilidad de la insuperable coacción ajena, consagrada en el numeral 8° del artículo 32 del C.P., la cual a su vez se erige en causal de preclusión". Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá.

5. F i n a l m e n t e, si b i en el i n d i c i a do el 22 de e n e ro procedió, p or s o l i c i t ud de la p a r te civil, a t a s ar l os perjuicios m o r a l es "infligidos a los deudos del difunto", ello f ue u na l a m e n t a b le ligereza, p o r q ue la regla g e n e r al c o n s a g r a da en la L ey 6 00 de 2 0 00 "es que la indemnización de los perjuicios (...) generados por la comisión del delito, es una consecuencia de la declaratoria de la responsabilidad penal". T al situación conllevó a q ue s u r g i e ra en l os sucesores d el occiso, e n t re ellos el d e n u n c i a n te

J O R GE ELIÉCER B U I T R A GO LÓPEZ, "expectativas respecto de los dineros que iban a percibir como consecuencia del trágico fallecimiento de (...) JHONIER BUITRAGO OROZCO". C o n s e c u e n c ia de lo a n t e r i or el T r i b u n al S u p e r i or de P e r e i ra decretó la preclusión de la indagación a d e l a n t a da c o n t ra el j u ez JOSÉ HILDER HERNÁNDEZ BURITICÁ. LA APELACIÓN El r e p r e s e n t a n te de l as víctimas solicitó la r e v o c a t o r ia de la decisión atrás m e n c i o n a d a, p a ra c u yo efecto señaló que:

1. El j u ez i n d i c i a do "partió de una premisa que no había podido demostrar, porque afirma que a las hermanas ÁVALOS no se les puede creer porque disque incurren en imprecisiones o incoherencias, - lo c u al e suna conclusión infundada y peligrosa en el campo procesal que debió haber dado lugar a una denuncia por falso testimonio".

2. Explicó q ue "en este homicidio culposo (sic) hay dos clases de testigos": u n os presenciales d el h e c ho q ue ocasionó la m u e r te de J H O N I ER B U I T R A GO O R O Z C O, c o mo f u e r on l as Segunda instancia No. 47049

José Hilder Hernández Buriticá. h e r m a n as ÁVALOS; y o t r os q ue no v i e r on el suceso, pero

d e c l a r a r on "mendazmente por coacción, por dinero, por aleccionamiento o por otra causa indebida, como ocurrió con el policía que acomodó los hechos como se lo pidió el conductor de la buseta, o como ocurrió con el guarda de tránsito que consignó hechos que no percibió, porque no estaba en el sitio del hecho de tránsito; cómo es lógico suponer omitió otros por ligereza o por irresponsable y otros más (sic)". "En situación aún más grave, desconcertante e insostenible, como ocurrió con los técnicos de Medicina LegaP, uno de los cuales es la física forense, quien se atrevió a ubicar al ciclista desplazándose en forma horizontal 'delante de la bicicleta' -tal vez quiso expresar el escribiente 'delante de la buseta'- (sic) y haciendo un giro sobre el costado izquierdo, a folio 13 de la resolución de acusación (sic), pues ni las hermanas ÁVALOS JIMÉNEZ ni el sindicado HENAO DÁVILA, ni los otros testigos se refirieron a esa situación. "Si la posición del ciclista hubiera sido la referida por la física forense, con toda seguridad el conductor de la buseta lo habría visto y sobre todo lo habría admitido en su indagatoria. Pero, sobre todo, no podía girar sobre su izquierda (sic), porque ese era el carril por donde se desplazaba precisamente (sic) porque iba para Cuba (sic). O sea que iba en la ubicación, en la dirección y en el carril correctos". Además n a da de lo declarado por el e n t o n c es "sindicado" fue

cierto, p u es éste dijo q ue el ciclista salió de u n os a r b u s t o s, pero las h e r m a n as ÁVALOS m a n i f e s t a r on q ue éste adelantó a la b u s e ta "por el lado izquierdo y que no salió de uno de los arbustos que había al lado de la vía". Minuto 6:42 del archivo de la sustentación del recurso de apelación. Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá.

3. De o t ra parte, señaló el i m p u g n a n t e, la tasación de perjuicios no f ue u na ligereza d el j u e z, p u es h u bo "una solicitud" de la p a r te civil a j u s t a da al o r d e n a m i e n to y "un procedimiento agotado".

P a ra su demostración indicó q ue c o n c l u i da la instrucción en el p r o c e so de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, c on la resolución de acusación, la p a r te civil p u e de ir a n te el j u ez a "solicitarle la tasación de perjuicios materiales e inmateriales".

4. Además -continuó el recurrente- "cuando sale (...) el fallo de absolución (...), la acción civil ya había terminado (...) con condena de perjuicios" a favor de su r e p r e s e n t a d o, p u es "hay una sentencia por daños morales" respecto de la c u al dijo h a b er o b t e n i do "hace poco", "certificación de que quedó en firme".

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. El delegado de la Fiscalía pidió la confirmación del fallo apelado, p or c u a n to el caso q ue debió resolver el j u ez i n d i c i a do es "de alta dificultad probatoria", c o mo suele o c u r r ir en "los accidentes de tránsito", máxime q ue las h e r m a n as ÁVALOS t u v i e r on "contradicción en sus propios dichos" y no se escuchó "que el defensor en su apelación hiciera mención a este particular aspecto".

Señaló q ue t a n to la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el j u ez JOSÉ HILDER HERNÁNDEZ BURITICÁ, c o mo p or el T r i b u n al c u a n do la confirmó, "es el producto de un análisis sesudo, razonado del acervo probatorio, con el cual se puede discrepar, como Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. todo en el derecho", pero ello no significa q ue se h u b i e se i n c u r r i do en prevaricato. La p r u e ba pericial del I n s t i t u to N a c i o n al de M e d i c i na Legal y Ciencias F o r e n s es da c u e n ta de q ue no f ue el c o n d u c t or de la b u s e ta "quien creó el riesgo jurídicamente desaprobado que concluyó en el resultado: muerte del ciclista", s i no q ue éste "imprudentemente se puso en peligro".

2. El a p o d e r a do de la Rama Judicial, solicitó se m a n t e n ga la decisión, p or c u a n to sólo observó discrepancias de la p a r te civil sobre la comprensión p r o b a t o r ia a d o p t a da p or el j u ez indiciado.

3. El r e p r e s e n t a n te d el Ministerio Público solicitó se c o n f i r me la decisión r e c u r r i d a, p or c u a n to en este a s u n to no se o b s e r va "decisión sin soporte probatorio y no ajustada a la legalidad, tampoco intención clara y directa dirigida a realizar un obrar contrario a derecho, sino que se ciñó a las leyes penales, procesales penales, de tránsito e incluso a las leyes de la jísica".

De o t ra parte, "en cuanto a lo argumentado sobre las presuntas amenazas" señaló "que el denunciante lo hace por deducción extensible al juez de la causa, pero no existe la menor prueba ni manifestación" en el s e n t i do de q ue el doctor HERNÁNDEZ BURITICÁ h u b i e se a d o p t a do u na decisión c o n t r a r ia a derecho p or esos m o t i v o s.

4. JOSÉ HILDER HERNÁNDEZ BURITICÁ consideró no h a b e r se s u s t e n t a do el r e c u r so de apelación, p u es el Segunda instancia No. 47049

José Hilder Hernández Buriticá. a b o g a do de l as víctimas se limitó a f o r m u l ar n u e v a m e n te

los a r g u m e n t os q ue e x p u so al i n t e r i or d el p r o c e so a d e l a n t a do c o n t ra J H ON I D E G AR H E N AO DÁVILA p a ra solicitar su c o n d e na y no se e s c u c h a r on a r g u m e n t os válidos del i m p u g n a n te dirigidos a d e b a t ir l as r a z o n es p or l as cuales el T r i b u n al se equivocó al decretar la preclusión.

5. El defensor del i n d i c i a do también estimó q ue el a p e l a n te no confrontó las r a z o n es de la decisión de preclusión.

CONSIDERACIONES

1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver este a s u n to de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 3 2 -3 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p or t r a t a r se de la apelación c o n t ra la decisión a d o p t a da p or un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al en el c u r so de u na actuación p e n a l.

2. La Constitución Política radicó la disposición del ejercicio de la acción p e n al en c a b e za de la Fiscalía G e n e r al de la Nación - a r t. 2 5 0 -, siendo p or t a n to el órgano e n c a r g a do de calificar cuál es el tipo p e n al q ue se adecúa al h e c ho

investigado y c o n s e c u e n t e m e n te f o r m u l ar la acusación, así c o mo establecer l os a s u n t os y delitos q ue someterá al p r i n c i p io de o p o r t u n i d a d, y d e t e r m i n ar cuáles investigaciones o i n d a g a c i o n es se s u b s u m en en las c a u s a l es de preclusión, e n t re o t r as actividades. Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. El i n s t i t u to de la preclusión de la investigación está c o n s a g r a do en el artículo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y las c a u s a l es p a ra su invocación en el 3 32 ídem, así: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del articulo 294 de este código. - S u b r a y a do f u e ra de texto-.

R e s p e c to de las m i s m a s, esta Corporación ha señalado^:

1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004),

corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de Junciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. ^Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109; AP 7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012, rad. 42043. Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. (...) La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la Fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal Componente objetivo del tipo ' ^ p r e v a r i c a to p or acción'^

El artículo 4 13 del Código P e n a l, señala: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (...)" El p r e s u p u e s to fáctico objetivo de la n o r ma t r a n s c r i t a, c o mo se ve, se e n c u e n t ra c o n s t i t u i do p or t r es e l e m e n t o s, a saber: (i) un s u j e to activo calificado, es decir, q ue se t r a te de servidor público; (ii) q ue el m i s mo profiera resolución, d i c t a m en o concepto; y (iii) q ue a l g u no de estos p r o n u n c i a m i e n t os s ea m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a la ley, esto e s, no b a s ta q ue la p r o v i d e n c ia sea ilegal -por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencias i no q ue la d i s p a r i d ad del acto respecto de la comprensión Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. de l os textos o e n u n c i a d os -contentivos d el derecho positivo llamado a imperarno a d m i te justificación r a z o n a b le a l g u n a. C i e r t a m e n te en t o r no a la c o n t r a r i e d ad m a n i f i e s ta de u na

decisión c on la l e y, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia en s e n t e n c ia p r o f e r i da el 13 de agosto de 2 0 0 3, r a d i c a do 1 9 3 0 3^ consideró: Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, "violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma""^ , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso"^. En s i m i l ar s e n t i do se pronunció la Saila en s e n t e n c ia del 23 de febrero de 2 0 0 6, R a d. 2 3 9 0 1 ^: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que ^ Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226 Decisión del 24 de junio de 1985. ^ Providencia del 24 de junio de 1986.

6 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 j u n. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 j u n. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. 14 Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. (Resaltado fuera de texto). En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. (Resaltado fuera de texto). Como t a m p o co la d i s p a r i d ad o controversia en la apreciación de los m e d i os de convicción p u e de ser e r i g i da

en motivo de c o n t r a r i e d a d, m i e n t r as su valoración no desconozca de m a n e ra g r a ve y m a n i f i e s ta las reglas que n u t r en la s a na crítica, p u es no d e be olvidarse q ue la persuasión racional, elemento esencial de ella, p e r m i te al J u z g a d or u na l i b e r t ad r e l a t i va en e sa labor, c o n t r a r ia e inexistente en un s i s t e ma de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles. Análisis del caso concreto 15 Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá.

1. La c a u s al en la c u al se basó la decisión de preclusión en la p r o v i d e n c ia q ue se p r o c e de a e x a m i n a r, es la p r e v i s ta en el n u m e r al 4° d el artículo 3 32 de la L ey 9 06 de 2 0 04atipicidad del hecho investigado-, p or verificar q ue la s e n t e n c ia d e n u n c i a da de p r e v a r i c a d o ra no es manifiestamente ilegal

C o mo viene de verse en el acápite de la decisión apelada, a esta conclusión arribó el T r i b u n al a p a r t ir de c o n s i d e r ar q ue el j u ez i n d i c i a do (i) apreció c o r r e c t a m e n te el c o n t e n i do de las declaraciones de l as h e r m a n as ÁVALOS, c u y as c o n t r a d i c c i o n es imponían la valoración p or éste acogida; (ii) no desconoció la p r u e ba técnica allegada al proceso, p u es i n c l u so se fundamentó en esas experticias p a ra r e s p a l d ar la tesis p r o p u e s ta en la sentencia, la c u al además fue a v a l a da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de P e r e i ra en fallo de s e g u n da i n s t a n c ia proferido el 16 de febrero de 2 0 1 1.

Además señaló el a quo: (iii) n a da impedía q ue las testigos d e c l a r a r an n u e v a m e n te en el j u i c i o; (vi) la manifestación del a p o d e r a do de la víctima -en el sentido de que fue sometido a u na serie de coacciones y a m e n a z as p a ra que a c t u a ra en c o n t ra de s us deberes profesionales en el proceso adelantado p or homicidio

culposo-, f u e r on sólo "especulaciones" q ue "no tuvieron respaldo probatorio alguno en las pesquisas adelantadas por la Fiscalía en el presente asunto"; y (v) si b i en el i n d i c i a do p or s o l i c i t ud de la p a r te civil, tasó l os perjuicios m o r a l es "infligidos a los deudos del difunto", ello solo f ue u na l a m e n t a b le ligereza q ue generó expectativas i n f u n d a d as en ellos. Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá.

2. En relación c on la p r i m e ra proposición de la decisión i m p u g n a d a, el c e n s or i n s i s te en q ue el j u ez HERNÁNDEZ BURITICA "partió de una premisa que no había podido demostrar, porque afirmó que a las hermanas ÁVALOS no se les puede creer-por susimprecisiones o incoherencias, - lo CUSil e suna conclusión infundada y peligrosa en el campo procesal que debió haber dado lugar a una denuncia por falso testimonio".

Al respecto cabe r e c o r d ar q ue el T r i b u n al observó cómo el j u ez si b i en no dio mérito al relato de las señoras ÁVALOS JIMENEZ -respecto d el m o m e n to en q ue ocurrió el impacto p or el cual falleció J O H N I ER B U I T R A GO O R O Z C O -, e sa valoración la basó en que: (i) en e se p u n to específico éstas i n c u r r i e r on en

c o n t r a d i c c i o n es y (ii) no encontró respaldo en la "prueba técnica". La apelación, s in e m b a r g o, n i n g u na oposición manifestó en c o n t ra de l as p r e c i t a d as j u s t i f i c a c i o n e s; y respecto de la inferencia v a l o r a t i va d el f u n c i o n a r io -consistente en no creer aquel aspecto de las declaraciones-, el i m p u g n a n te la calificó de infundada y peligrosa. No o b s t a n t e, c o mo se p u e de observar, la conclusión sí está f u n d a d a, p u es el j u ez se basó p r e c i s a m e n te en l as p r e m i s as atrás m e n c i o n a d a s, y la conclusión q ue de ellas extrajo no se advierte i r r a z o n a b le o d e s e n t e n d i da de l os p o s t u l a d os o r i e n t a d o r es de la s a na crítica, c o mo t a m p o co la apelación revela a l g u na reflexión q ue así lo d e m u e s t r e. A h o r a, de q ue el juez no hubiese compulsado copias para que las hermanas ÁVALOS fueran investigadas penalmente 17 Segunda instancia No. 47049 José Hilder Hernández Buriticá. por falso testimonio, no se sigue la e x i s t e n c ia de algún e r r or

en el e x a m en p r o b a t o r i o, p u es la a c e r t a da valoraciónconstatada por el T r i b u n a ly la no expedición de copias - a d u c i da por el i m p u g n a n t e- , s on h e c h os no e x c l u y e n t es e n t re sí, es decir, p u e d en coexistir, máxime c u a n do la incorrección de los t e s t i m o n i os no n e c e s a r i a m e n te i m p l i ca m a la fe de q u i e n es los r i n d i e