CSJ - AP4539-2016(47822)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

E Y D ER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4539-2016 Radicado N 47822 (Aprobado acta N° 211) Bogotá, D. C, trece (13) de j u l io de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte d e s a ta el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO a través de su a p o d e r a d a, c o n t ra la decisión a d o p t a da el 14 de m a r zo de 2 0 16 p or la S a la Única d el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u c a, m e d i a n te la q ue negó, en desarrollo de a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia q ue se a d e l a n ta p or l os cánones de la l ey 6 00 de 2 0 0 0, la s o l i c i t ud de n u l i d ad y la práctica de p r u e b as t e s t i m o n i a l es peticionadas p or la defensa. Segunda instancia No 47822

J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía Generad de la Nación los plasmó así en la resolución acxisatoriaL «El 11 de mayo de 2007, la doctora JARIETH OSORIO DE ORTEGA, para ese entonces Fiscal Única Delegada ante Jueces

Penales y Promiscuos Municipales de Tame-Arauca, formuló denuncia penal contra el doctor JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, en su condición de Juez Único Promiscuo Municipal de esa misma localidad, señalando que incurrió en el delito de prevaricato al conceder una acción constitucional de habeas Corpus a favor de Jorge Andrés Tello Aguilar. De acu.erdo con las copias que obran en la actuación, el 18 de abril de 2007fue presentada una solicitud de "control de legalidad HABEAS CORPUS" por el defensor de Jorge Andrés Tello Aguilar, patrullero de la Policía Nacional, quien se encontraba privado de la libertad por virtud de una medida de aseguramiento proferida dentro del sumario No. 599, que se adelantaba en su contra por el presunto punible de hurto calificado y agravado. Dicho trámite correspondió al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Tame-Arauca, cuyo titular ordenó unas pruebas que no habían sido practicadas en la actuación penal, entre ellas, la recepción de unas declaraciones a los presuntos testigos de los hechos investigados y oficiar a una empresa de transportes para establecer la fecha de viaje de una persona referida en la actuación. Posteriormente, en proveído del 19 de abril de 2007, el funcionario judicial resolvió declarar procedente el control de legalidad invocado y, como consecuencia de ello, ordenar la libertad de Tello Aguilar.»

2. P or l os h e c h os m e n c i o n a d os se inició indagación p r e v ia el 15 de m a yo de 2 0 0 7, abriéndose la instrucción el

15 de j u l io de 2 0 1 3, se d i s p u so la vinculación d el ex f u n c i o n a r io j u d i c i al JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, p or el p r e s u n to delito de p r e v a r i c a to p or acción^. ^ Cfr. Resolución de enero 25 de 2016. Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Folio 3 y ss. Del cuaderno de segunda instancia. ^ Cfr. Folio 1 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía. 2 Segunda instancia No 47822

J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO

3. El 24 de agosto de 2 0 1 4, rindió i n d a g a t o r ia el p r o c e s a do DÁVILA GUERRERO, q u i en realizó solicitudes p r o b a t o r i as o r i e n t a d as a establecer la motivación de la d e n u n c ia i n t e r p u e s ta en su c o n t ra p or la F i s c al Local de T a me (Arauca)^.

4. El 26 de enero de 2 0 1 5, la Fiscalía 1 D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca cerró la investigación c o n f o r me l as previsiones d el artículo 3 93 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0 .4

5. El 23 de j u n io de e se m i s mo año, se calificó el mérito d el s u m a r io c on resolución de acusación c o n t ra

JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, ex j u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de T a me (Arauca) c o mo p r e s u n to a u t or r e s p o n s a b le del delito de prevaricato p or acción.^

6. La d e f e n s o ra d el p r o c e s a do i n t e r p u so apelación, decidida el 25 de enero de 2 0 16 p or la Fiscalía O c t a va D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, c o n f i r m a n do la decisión recurrida^.

7. El 10 de febrero d el presente año, avocó c o n o c i m i e n to d el a s u n to la S a la Única d el T r i b u n al 3 Cfr. Folio 49 a 57 ibidem. " Cfr. Folio 132 (a 316} Cuaderno Original 2 de la Fiscalía. 3 Cfr. Folio 155 ibidem. ^ Cfr. Carpeta de segunda instancia de la Fiscalía -Unidad Delegada Corte Suprema de Justicia.

Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al de A r a u c a, q ue d i s p u so el t r a s l a do del a r t i c u lo 4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 ^.

8. En el término en mención, la a b o g a da d el

procesado, solicitó n u l i d ad p or violación al debido proceso y derecho de defensa, así c o mo efectuó petición de p r u e b a s. Fundamentó la n u l i d ad en q ue luego de notificado el cierre de la investigación, radicó m e m o r i al p a ra la r e v o c a t o r ia de e se proveído p or h a b e r se h e c ho caso o m i so de las peticiones de DÁVILA GUERRERO en su i n j u r a da y no resolverse la situación jurídica; s in e m b a r g o, no se le d io trámite a l g u n o, siendo s o r p r e n d i d os c on la resolución de acusación, p or ello i n t e r p u so el r e c u r so de apelación a resolver p or la Fiscalía D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a. Expresó q ue el E n te A c u s a d o r, en d e s c o n o c i m i e n to del m e m o r i al de revocatoria, l es reprochó no h a b e r lo p r e s e n t a d o. La t o g a da e s t i ma q ue se desconoció el d e r e c ho a la defensa, al no resolverse o p o r t u n a m e n te u na s o l i c i t u d, "impidiendo con ella la interposición de recursos contra la eventual decisión y la presentación de alegaciones conclusivas dentro de los

términos de leiff Aseveró la trasgresión de estas garantías procesales, p o r q u e, pese a q ue se ordenó p or la Fiscalía O c t a va ^ Cfr. Folio 4 cuaderno de copia 1 del Tribunal Superior de Arauca. 8 Cfr. Folio 16 Cuaderno Juicio Tribunal de Arauca 4 Segunda instancia No 47822 JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia en resolución del 25 de enero de 2 0 16 la notificación p e r s o n a l, dicho acto no se surtió. Por o t ra parte, solicitó la defensora de JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, e n t re o t r as p r u e b a s, l as d e c l a r a c i o n es de W A L T ER A L B ÁN LIZARAZO y O M AR B E L T R ÁN SÁENZ, p a ra d e m o s t r ar la animadversión de la d e n u n c i a n te c on su p r o h i j a do y c on T E L LO A G U I L A R, lo q ue la llevó a m a n i p u l ar el p r o c e so c o n t ra el segundo. 9, El 14 de m a r zo d el corriente año, la S a la Única d el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca adelantó a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia en la q ue se pronunció sobre l as solicitudes

de la defensa, m o t i vo d el r e c u r so i n t e r p u e s t o. LA DECISIÓN RECURRIDA Sobre la nulidad impetrada. En la decisión referida el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca negó la s o l i c i t ud de la defensa de JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, al c o n c l u ir q ue se convalidó la omisión de la Fiscalía -consistente en no resolver la revocatoria d el cierre de la investigaciónal r e p o n er y apelar la resolución a c u s a t o r i a, s in q ue l as i n c o n f o r m i d a d es e s b o z a d as p or la p r o f e s i o n al en la sustentación, se r e l a c i o n a r an c on la falta de p r o n u n c i a m i e n to d el E n te A c u s a d or frente al m e m o r i al en cita. 5 Segunda instancia No 4 7 8 23 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO A d i c i o n a l m e n t e, p a ra el a quo, la i r r e g u l a r i d ad en el trámite de la r e v o c a t o r ia del cierre de la investigación no es t r a s c e n d e n t al p or lo q ue no se p u e de a c u d ir a la n u l i d a d, en razón a q ue en la resolución de acusación, la Fiscalía

precisó q ue no se resolvía situación jurídica p or la p e na m i n i ma del delito de p r e v a r i c a to p or acción y en aplicación de la favorabilidad del artículo 3 13 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, a p e s ar de estar la c o n d u c ta en el listado del c a n on 3 57 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. R e s p e c to a la falta de p r o n u n c i a m i e n to sobre la solicitud de p r u e b a s, las m i s m as f u e r on d e s c a r t a d as en el r e c u r so de apelación r e s u e l to p or la A c u s a d o ra D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, p or s er i m p e r t i n e n t es e inútiles; no o b s t a n te señala q ue p u e d en ser n u e v e i m e n te i m p l o r a d as en el trámite del j u z g a m i e n t o, c o n f o r me las previsiones d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0. F i n a l m e n t e, frente a la i r r e g u l a r i d ad e x p u e s ta p or la defensa, r e l a t i va a la i n d e b i da notificación de la resolución de alzada que confirmó la acusación, el T r i b u n al e x p u so

que e sa situación, "tampoco conduce a declaración de nulidad alguna, pues de una parte es claro que contra la decisión de la Fiscalía en segunda instancia no procedía recurso alguno, luego ninguna oportunidad de defensa se restringió al acusado, quien junto con su defensora han tenido la oportunidad de acceder directamente al expediente con ocasión del traslado dispuesto en acatamiento de lo normado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000'^ 5 Cfr. folio 37 Cuaderno Tribunal. Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO Sobre la solicitud de pruebas El T r i b u n al S u p e r i or de A r a u c a, c o n f o r me j u r i s p r u d e n c ia de la S a la de Casación P e n a l, negó p or i m p e r t i n e n t es l as t e s t i m o n i a l es r e q u e r i d as p or la a p o d e r a da del p r o c e s a d o, p or no c o r r e s p o n d er c on el t e ma p r o b a t o r io objeto de j u z g a m i e n t o, «[...], que no es otro que el determinar si la tantas veces referida decisión de habeas corpus es o no contraria a derecho y, en caso afirmativo, establecer si JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, era o no consciente de dicha ilicitud, motivo por el cual se DENIEGAN.>A^ P or o t ra parte, p or e s t i m a r l as p e r t i n e n t es sí se

d e c r e t a r on l as p r u e b as d o c u m e n t a l es solicitadas p or la a b o g a da defensora, y de oñcio se ordenó r e q u e r ir el certificado de a n t e c e d e n t es j u d i c i a l es del acusado. EL RECURSO DE APELACIÓN Y SU TRÁMITE Argumentos de la defensa técnica. E s t i ma q ue las n u l i d a d es p l a n t e a d as s on de carácter c o n s t i t u c i o n a l, s u p r a l e g al e i n s u b s a n a b l e s, p or lo q ue no es p l a u s i b le q ue se t e n g an c o mo v a l i d a d as p or el p r e s u n to silencio de la defensa, ya q ue f ue el c o m i t e n te q u i en no remitió u na petición de revocatoria, así, l as fallas de la 'O Cfr. folio 37 Cuaderno Tribunal. 7 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO Fiscalía no p u e d en s er i m p u t a b l es a su defendido, p or t a n t o, no d e b en tildarse de i n t r a s c e n d e n t e s. E s g r i me q ue la no remisión de la s o l i c i t ud de r e v o c a t o r ia p or p a r te de la c o m i s i o n a d a, implicó q ue se

c e r c e n a ra la p o s i b i l i d ad de conocer la decisión q ue debía t o m ar el E n te A c u s a d or f r e n te al a s u n t o, l i m i t a n do el e v e n t u al d e r e c ho a r e c u r r ir y d e s c o n o c i e n do l as p r e r r o g a t i v as a la d e f e n sa de JORGE ENRIQUE DÁVILA

GUERRERO.

A d u ce la vulneración d el debido proceso, a voces d el artículo 29 C o n s t i t u c i o n a l, p or lo q ue es p r o c e d e n te r e h a c er la actuación a ñn de o t o r g ar las debidas garantías q ue c o n t e m p la la C o r te I n t e r a m e r i c a na de D e r e c h os H u m a n os a su r e p r e s e n t a do y c o n f o r me l as s e n t e n c i as de la C o r te C o n s t i t u c i o n a l, T - 11 d el 9 2, T - 4 13 de 9 2, C - 1 33 de 9 9, T - 1 93 de 99 y C - 3 69 del 9 9. Señala la violación al p r i n c i p io de p u b l i c i d a d, de a c u e r do c on la s e n t e n c ia C - 6 41 de 2 0 0 2, c u a n do se deja

s in n o t i f i c ar la decisión de s e g u n da i n s t a n c ia de la Fiscalía. M a n i f i e s t a, c on relación a la n e g a t i va de l as p r u e b as t e s t i m o n i a l e s, q ue sí p r o c e d en p or s er p e r s o n as q ue e s t u v i e r on y v i v i e r on de cerca el proceso c o n t ra T E L LO A G U I L AR y la e n e m i s t ad de la F i s c al p a ra c on el referido, y 8 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO p u e d en d ar c u e n ta de lo q ue r e a l m e n te tramitó el J u ez

JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO.

Defensa material. A f i r ma la procedencia legal de las causales de n u l i d ad c o n f o r me l as previsiones de l os n u m e r a l es 2 y 3 d el artículo 3 06 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, c o n c o r d a da c on el artículo 29 C o n s t i t u c i o n a l, j u n to c on el f u n d a m e n to j u r i s p r u d e n c i al de su apoderada. M e n c i o na q ue no p u e de s er tenido c o mo h e c ho i n o c uo el q ue d e s a p a r e z ca la s o l i c i t ud de revocatoria d el

cierre de la investigación en su proceso p e n a l, p or c u a n to la Fiscalía dejó de resolver la petición a la q ue estaba obligada, lo c u al impidió i n t e r p o n er l os r e c u r s os legales, afectándose el derecho a la defensa protegido p or el precepto 29 de la C a r ta Política. E x p o ne q ue la decisión de s e g u n da i n s t a n c ia permitió advertir la n u l i d a d, al no h a b er p r o n u n c i a m i e n to frente al m e m o r i al radicado en o p o r t u n i d a d, c o b r a n do vigencia l os a r g u m e n t os p l a n t e a d os p or su defensora, q ue p or la n a t u r a l e za de la infracción, no a m e r i t an o t ro r e m e d io procesal, q ue tiene carácter oficioso p a ra l os f u n c i o n a r i os judiciales. F r e n te a la petición de p r u e b a s, a d u ce q ue l os t e s t i m o n i os de M A I L ER PARRA, p a t r u l l e ro " P A N C H E" y A N D R ÉS 9 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRER T E L LO A G U I L A R, t i e n en c o mo propósito f u n d a m e n t al

d e m o s t r ar el grado de animadversión q ue la fiscal J A R I E TH OsoRio, tenía p a ra c on ellos, situación a d v e r t i da en el proceso p e n al c o n t ra T E L LO A G U I L A R, lo c u al permitió, en el c o n t r ol de legalidad y c o mo J u e z, dejar al descubierto la i r r e g u l a r i d ad d el tráimite j u d i c i al q ue afectó l os derechos a la l i b e r t ad y d i g n i d ad del referido. C on l os t e s t i m o n i os de O M AR BELTRÁN S Á E NZ y W A L T ER A L B ÁN LIZARAZO, se p r e t e n de establecer l as i r r e g u l a r i d a d es procesales de la F i s c al O s o R io O R T E GA d e n t ro de la actuación c o n t ra T E L LO A G U I L AR y la a n i m o s i d ad p a ra c on el procesado. Sobre estos f u n d a m e n t os solicitó se decrete la n u l i d ad i n c l u s i ve d e s de el cierre de la investigación, p a ra g a r a n t i z ar el debido proceso y el derecho a la defensa.

NO RECURRENTES.

Los r e p r e s e n t a n t es de la Fiscalía y d el M i n i s t e r io Público h i c i e r on s i m i l a r es peticiones, de un lado, p a ra q ue declare desierto el r e c u r so p or i n d e b i da sustentación y de

otro, en caso de no accederse a lo p r i m e r o, p a ra q ue c o n f i r me la p r o v i d e n c ia r e c u r r i d a. 10 Segunda instancia No 47822

J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia: C o n f o r me c on el artículo 2 04 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, regulatoría d el a s u n t o, la C o r te examinará la decisión en los a s p e c t os p r o p u e s t os en el r e c u r so y l os t e m as i n e s c i n d i b l e m e n te v i n c u l a d os al objeto de la impugnación. Problemas Jurídicos A f in de definir a d e c u a d a m e n te l os m o t i v os de d i s e n so p l a n t e a d os p or l os apelantes, la C o r te e s t i ma necesario desglosar el e x a m e n, en los siguientes ítems. ¿Es exigible al f u n c i o n a r io resolver u na petición q ue no se adosó al expediente, habiéndose p r e s e n t a do a n te un c o m i s i o n a d o? ¿Viola el p r i n c i p io de p u b l i c i d a d, no notificar p e r s o n a l m e n te la decisión de s e g u n da i n s t a n c i a?

¿En la p r u e ba t e s t i m o n i al n e g a da p or el a-quo c o n c u r r en c i r c u n s t a n c i as de c o n d u c e n c i a, p e r t i n e n c ia y u t i l i d a d?

1. Cuestión Preliminar En consideración a q ue el E n te A c u s a d or y el M i n i s t e r io Público, c o mo no r e c u r r e n t e s, p i d i e r on se declare

11 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO desierto el r e c u r so p or i n d e b i da sustentación, la C o r te de m a n e ra p r e v ia a a f r o n t ar el f o n do del a s u n t o, se p r o n u n c ia sobre el p u n to concreto. T i e ne d e c a n t a do la Sala, q ue u na d e b i da sustentación es a q u e l la q ue a t a ca l os f u n d a m e n t os tácticos, jurídicos o p r o b a t o r i os de la decisión, lo c u al h a ce e x p r e s a n do l as r a z o n es p or l as q ue su tesis debe prevadecer sobre la e x p u e s ta p or el f u n c i o n a r i o. Al respecto la Corporación a f i r m a: ( C SJ A P 5 2 0 8 - 2 0 14 R a d. 4 4 2 8 9)

«Una adecuada sustentación del recurso debe orientarse a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión. Ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la determinación. Solo bajo esas proposiciones, la segunda instancia podrá abordar el estudio que le corresponde con miras a dirimir la controversia suscitada». En el a s u n t o, la d e f e n s o ra del a c u s a do si expresó l as r a z o n es de d i s e n so c on la decisión c u e s t i o n a da p u es atacó el s u s t e n to de la m i s ma ya q ue referente a l as n u l i d a d es n e g a d a s, afirmó q ue l as c a u s as s on i n s u b s a n a b l e s, p or t a n t o, no es c o m e c ta la decisión c o n f u t a d a. En la m i s ma f o r m a, c u a n do se refirió a la n e g a t i va de ciertos m e d i os de p r u e b a, cuestionó d i r e c t a m e n te el a r g u m e n to del T r i b u n al e x p r e s a n do q ue debe prevalecer el 12 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO decreto de ellos, p u es los declarantes c o n o c i e r on el proceso

a d e l a n t a do p or la ñscal d e n u n c i a n t e. En e se o r d en de ideas la petición d el t i t u l ar de la acción p e n al y el M i n i s t e r io Público ha de s er r e s u e l ta n e g a t i v a m e n t e, p u es lo cierto es q ue la sustentación d el r e c u r so de alzada es suficiente p a ra que la C o r te aborde el fondo, a lo q ue procede a continuación.

2. La nulidad peticionada por la Defensa Es necesario resaltar, en p r i m er lugar, q ue c o n f o r me el artículo 3 06 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, l as n u l i d a d es s on específicas y t a x a t i v a s; al efecto viene s o s t e n i e n do la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala: «Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad y se refieren a la nulidad derivada de la incompetencia del juez, la violación del debido proceso y la violación del derecho la defensa (artículos 306 y 310

del Código de Procedimiento Penal). En ese sentido, reiteradamente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando sea obligatoria, ausencia de la decisión de cierre de la

investigación o de calificación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual 13 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.» ( C SJ A P 7 3 7 2 - 2 0 1 5, r a d. 4 6 0 1 1) C on b a se en lo e x p u e s t o, la C o r te confirmará la decisión a d o p t a da el 14 de m a r zo de 2 0 16 p or la S a la Única del T r i b u n al S u p e r i or de A r a u c a, en relación c on la n u l i d ad solicitada, c on f u n d a m e n to en l os siguientes r a z o n a m i e n t o s: 2.1 En p r i m er lugar, sobre la invalidación de la actuación i m p e t r a d a, ha de advertirse q ue no t o da i r r e g u l a r i d ad tiene el cariz suficiente p a ra d e r r u ir el trámite,

p or t a n t o, es necesario establecer si la m i s ma se e s t r u c t u ra c o mo u na afectación al debido proceso, lo c u al se s u r te m e d i a n te la confrontación c on l os p r i n c i p i os q ue r i g en l as n u l i d a d e s, acorde al precepto 3 10 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, q ue consagra: «Artículo 310 de la Ley 600 de 2000: Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.

1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.

2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.

4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.

5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.

Cuando la resolución de acusación se funde en la prueba necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de nulidad si la prueba que no se practicó y se califica como fundamental puede

14 ( Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio procederá cuando aquella prueba fuese imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a los resoluciones que negaban su práctica, a pesar de su evidente procedencia.

6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo.» C o n f o r me lo a d u c i do p or la defensa se advierte u na i r r e g u l a r i d ad procesad, c o n s i s t e n te en q ue la Fiscalía omitió - p r e v i a m e n te a calificar el mérito d el s u m a r i oresolver la petición de r e v o c a t o r ia d el cierre de la investigación r a d i c a do p or la defensa a n te el F u n c i o n a r io c o m i s i o n a do el 2 de febrero de 2 0 1 5 ^ 1, c o h e r e n te c on el d o c u m e n to allegado en el término de t r a s l a do del airtículo 4 00 de la Ley 6 00 de 200012.

En efecto, al revisar la actuación, ésta no c o n t i e ne el escrito al q ue h a ce referencia la t o g a da en el c u e r po d el proceso, lo c u al a p o ya la tesis defensiva al i n d i c ar q ue es posible q ue no h u b i e se sido e n v i a do a la Fiscalía d e l e g a da

p or la a u t o r i d ad q ue surtió la notificación e n c o m e n d a d a. Lo a n t e r i or p e r m i te c o n c l u ir q ue el c o m i t e n te - al m o m e n to de e m i t ir la resolución calificatoria de la investigaciónno contó d e n t ro d el expediente c on la s o l i c i t ud de r e v o c a t o r ia p r e s e n t a da p or la defensa. C o n s o n a n te c on el p r i n c i p io g e n e r al d el derecho, «nadie está obligado a lo imposible»., criterio a u x i l i ar de la 1' Cfr. Folio 19 cuaderno del Tribunal La solicitud de cierre de la investigación se sustentaba en que la investigación era incompleta en razón a que no se decretó y practicó la prueba testimonial y documental solicitada por el implicado en su indagatoria de 24 de agosto de 2014, así como porque no se había resuelto la situación jurídica del ex juez investigado. 15 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO a c t i v i d ad judiciíü/^ r e c l a m ar a la Fiscalía D e l e g a da q ue r e s o l v i e ra un m e m o r i al q ue n u n ca llegó a su poder, desconocería el citado precepto, p or lo q ue no le es exigible u na c o n d u c ta d i v e r sa de la q ue asumió, es decir, proferir la resolución de acusación u na v ez notificado el cierre de la

instrucción. No o b s t a n te lo a n t e r i o r, la defensa alega q ue presentó el a l u d i do m e m o r i al p a ra c u ya demostración aportó un escrito q ue m u e s t ra u na fecha y firma ilegible de recibido, m i s mo q ue c o mo se ha e x p u e s t o, p o s i b l e m e n te no f ue r e m i t i do p or el c o m i s i o n a do al c o m i t e n te u na v ez c u m p l i do el encargo, p or t a n t o, deberá c o m p u l s a r se copias c on d e s t i no a la Fiscalía G e n e r al de la Nación p a ra q ue se i n v e s t i g ue lo acontecido c on el citado d o c u m e n t o. A pesar de ello, de a c u e r do c on l os p r i n c i p i os q ue o r i e n t an l as n u l i d a d es m e n c i o n a d os en precedencia ( c a n on 3 10 L ey 6 00 de 2 0 0 0 ), t al i r r e g u l a r i d ad no c o n t i e ne la v i r t u a l i d ad de i n v a l i d ar la resolución a c u s a t o r ia ni su confirmación p or el ad quem, al carecer de la t r a s c e n d e n c ia suficiente p a ra afectar l as garantías d el d e b i do p r o c e so y derecho de defensa d el ex j u ez JORGE ENRIQUE DÁVILA

GUERRERO.

No es t r a s c e n d e n te la falencia d e n o t a da p or la a p o d e r a d a, p o r q ue la finalidad p r e t e n d i da c on la r e v o c a t o r ia de la resolución de cierre, ya q ue la situación jurídica no Constitución Política, Articulo 230. 16 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO debía resolverse y existían o t r as e t a p as procesales p a ra p e d ir los m e d i os de p r u e ba solicitados, lo q ue c o n d u ce a u na a u s e n c ia de afectación r e al de l as garantías procesales. La n u l i d ad no es un fin en sí m i s m o, s i no un i n s t r u m e n to de s a n e a m i e n to a n te s i t u a c i o n es q ue no t i e n en o t ro r e m e d io procesal, p or lo c u al r e s u l ta i n f u n d a da la petición i r r o g a da ya q ue en el p r e s e n te a s u n t o, h ay p o s i b i l i d ad de reparación en c u a n to a la petición de p r u e b as y no se vio c o n c u l c a do el d e r e c ho a r e c u r r ir la decisión adversa, p u es de h e c h o, la defensa impugnó la calificatoria, a u n q ue le fue desfavorable. Es t an cierto lo e x p u e s t o, q ue en el término de

t r a s l a do q ue d i s p o ne el precepto 4 00 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, la m a n d a t a r ia j u d i c i al de DÁVILA GUERRERO presentó s o l i c i t ud p r o b a t o r i a, r e f o r z a n do la f a l ta de t r a s c e n d e n c ia de la i r r e g u l a r i d ad así c o mo la i n d e m n i d ad del d e r e c ho de d e f e n sa y debido proceso del e n j u i c i a d o. Así m i s m o, no p u e d en ser a t e n d i d as las s e n t e n c i as de la C o r te C o n s t i t u c i o n al citadas p or la defensora, al carecer de analogía fáctica c e r r a da c on el t e ma objeto de impugnación, ya q ue si b i en a b o r d an el debido proceso, lo h a c en d e s de la óptica del d e r e c ho a d m i n i s t r a t i vo y no de f o r ma específica c on el d e r e c ho de defensa, ni m e n os en m a t e r ia p e n a l. 17 Segunda instancia No 47822 J O R GE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO En lo q ue respecta a la remisión genérica q ue h a ce la a p o d e r a da j u d i c i al d el Ex j u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de

T a m e, a l as decisiones de la C o r te I n t e r a m e r i c a na de D e r e c ho H u m a n os p a ra solicitar la protección al d e b i do p r o c e so de su p r o h i j a d o, la m i s ma un s o f i s ma a r g u m e n t a t i v o, por c u a n to en el caso concreto, no se indicó de qué m a n e ra se d e s c o n o ce la garantía i m p l o r a d a, s in dejar de lado q ue no se advierte en la actuación d el T r i b u n al de i n s t a n c i a, q ue se d e s c o n o z c an las prerrogativas j u d i c i a l es del procesado^^ 2.2 El s e g u n do a s p e c to de impugnación relativo a q ue se afectó el principio de p u b l i c i d a d, al dejar de notificar la confirmación de la resolución a c u s a t o r ia proferida p or la Fiscalía O c t a va D e l e g a da a n te la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, se abordará, t e n i e n do en c u e n ta la j u r i s p r u d e n c ia pacífica de la esta Corporación, q ue sobre estos s u p u e s t os viene refiriendo: «1.2.2. [.. .¡Empero, teniendo la notificación de las providencias como objetivo, entre otros, permitir el acceso a la impugnación, si se cumplen los fines para los cuales estaba prevista, así se cumpla de manera irregular aquélla -principio de

la instrumentalidad de las formas-, y si además el sujeto procesal afectado con la determinación no comunicada o cuya notificación n