CSJ - AP4576-2022(56586)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP4576-2022 Radicación n.° 56586 (Aprobado acta n.° 233) Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de ORLANDO RIVERA HENAO contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la emitida el 29 de marzo de ese año por el Juzgado 18 Penal del Circuito de la ciudad y condenó al nombrado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO HECHOS Los falladores dieron por probado que, en el mes de enero de 2013, en la residencia ubicada en el barrio Villa Javier de esta ciudad, ORLANDO RIVERA HENAO realizó tocamientos libidinosos a la menor D.L.D., para entonces con 13 años de edad1, aprovechando la confianza en él depositada, en virtud de la relación sentimental que tenía con la tía de la niña y de su condición de padrino.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar del 26 de octubre de 2015, ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la capital del país, la Fiscalía imputó a ORLANDO RIVERA HENAO el punible de actos sexuales con

menor de catorce años, agravado por el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó2.

2. En esos términos se radicó la acusación el 27 de noviembre siguiente3, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito, autoridad que presidió su verbalización el 10 de febrero de 20164. 1 Nació el 7 de marzo de 1999 (folio 66 de la carpeta) 2 Acta en folio 8 Id. 3 Folios 9 a 12 Id. 4 Acta en folios 18 y 18 Id.

2 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586

ORLANDO RIVERA HENAO

3. Realizada la audiencia preparatoria -el 16 de febrero de 20175y el juicio oral -inició el 1° de junio ulterior6 y finalizó el 29 de marzo de 2019, cuando se anunció sentido de fallo condenatorio7-, se profirió la sentencia en la que la Juez declaró penalmente responsable a ORLANDO RIVERA HENAO por un único delito8 y le impuso 144 meses de prisión y, como pena accesoria, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.

4. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial la confirmó10.

LA DEMANDA El censor compendia la providencia impugnada y, en seguida, propone dos cargos por vía de las causales segunda y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004,

respectivamente. Primero. Manifiesta que se violó el derecho de defensa porque su antecesor no ejerció una labor idónea capaz de 5 Acta en folios 53 y 54 Id. 6 Acta en folios 69 y 70 Id. 7 Acta en folios 130 a 132 Id. 8 La Juez señaló que su proceder está acorde con lo pedido por la Fiscalía en los alegatos finales. 9 Folios 104 a 129 Id. 10 Folios 10 a 23 del cuaderno del Tribunal. El fallador advirtió que el juez singular erró al dosificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en cuanto aplicó el sistema de cuartos, con lo cual desconoció el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, sin embargo, sostuvo que no podía hacer la corrección en virtud del principio de no reformatio in pejus. 3 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO enfrentar con suficiencia y debida capacitación la acusación, por lo siguiente: En la audiencia preparatoria, pidió 9 testimonios de familiares de la víctima, así como el del procesado, la psicóloga Alba «Lucía Gonzáles» y el investigador del CTI (no lo identifica). Como la Fiscalía se opuso a algunos del primer grupo, por repetitivos y porque su finalidad, utilidad y pertinencia se podía lograr con menos, el Juez negó cinco y condicionó el resto (no explica). En el juicio oral, pese a que contrainterrogó a Gloria Elsy Loaiza Aguirre, Silvana Velandia Barrero, Nubia Janeth

Rojas Becerra y Mercedes de Jesús Alonso Fonseca, e interrogó a Lucrecia Aguirre Loaiza, lo cierto es que no confrontó la teoría del ente acusador, ni hizo algún ejercicio «serio de contradicción o impugnación de los cargos», pues solo buscó demostrar que la supuesta víctima tenía un perfil mentiroso o fantasioso, pasando por alto que los familiares no son peritos, psicólogos ni psiquiatras. La única que habría podido ocuparse del tema era la psicóloga Alba Lucía Gonzáles, quien «en últimas no compareció al juicio e informando al Despacho el día 25 de junio de 2018 que no recuerda haber tenido contacto con la menor», lo que demuestra que el abogado anterior no confirmó la información que aquella brindaría ni aseguró su comparecencia a la vista pública. 4 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO Es más, frente a los testimonios de la menor y la perito forense, que constituyeron soporte de la condena, el defensor no auscultó los motivos de las contradicciones en torno a la real ocurrencia de los hechos. El recurrente asevera que, según la información suministrada a él por «varios familiares» de la presunta ofendida, la cual también dieron al profesional anterior, la menor era mentirosa y manipuladora desde su niñez, situación que ha debido acreditarse en el proceso, pero no de la forma anti-técnica desplegada», sino a través de un perito psicólogo o psiquiatra forense y con la búsqueda selectiva de

datos en instituciones educativas y de salud para efectos de conformar la base de la pericia. Afirma que el juez singular contribuyó a la infracción del derecho de defensa, pues para él fue fácil predecir que ninguna de las pruebas llevadas a la audiencia preparatoria por el representante judicial del implicado, se orientaba a controvertir la acusación. En ese orden, no hay otro camino que declarar la nulidad a partir de ese estadio procesal. Como soporte, cita la sentencia CSJ SP154-2017, rad. 48128. Segundo. El casacionista aduce que los juzgadores violentaron en forma indirecta la ley sustancial e incurrieron en un falso raciocinio, pues concluyeron que las contradicciones de la menor no son parte del eje central o medular del abuso y le dieron credibilidad. 5 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO Con tal proceder -arguyedesconocieron reglas de la «sana crítica y la experiencia, en específico por transgresión del principio de no contradicción», toda vez que lo relatado por D.L.D. en sus diversas salidas es disímil, lo que impide arribar al grado de certeza para condenar. Prueba de esa refutación es que ella no recuerda la fecha de la primera y única agresión sexual juzgada, la que tampoco determinó la Fiscalía. Adicionalmente, en el juicio indicó que el suceso ocurrió en la tarde del mes de enero de 2013 y que el tocamiento fue solo en la vagina por encima de la ropa, pero ante la médica Silvia Juliana Velandia Borrero aludió a que sucedió en la

noche y también le tocó los senos por debajo del brasier; en la anamnesis, refirió haberle dicho al acusado que la respetara, cuestión que negó en el juicio y en este último escenario relató lo acaecido en la terraza de la casa cuando estaba bajo la toalla, pero no el supuesto ofrecimiento de un celular a cambio de dejarse tocar. Afirma que se aplicó indebidamente el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y se dejó de aplicar el 7 ibidem, lo que conduce a casar la sentencia impugnada y proferir una absolutoria por duda. El memorialista finaliza haciendo dos solicitudes a la Corte: de manera principal, que case la sentencia y disponga la absolución de su representado y, de modo subsidiario, que 6 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO decrete la nulidad de lo actuado a partir, incluso, de la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la demanda de casación debe cumplir con unos requisitos formales y sustanciales para que se le pueda dar curso.

2. De allí que quien la promueve tiene la obligación de acreditar el interés, invocar correctamente la causal a cuyo amparo propondrá los cargos -alguna de las enlistadas en el precepto 181 ibidem-, exhibir con suficiencia los fundamentos de la censura, atendiendo las previsiones que la jurisprudencia tiene sentadas para una adecuada postulación, según la senda elegida, y enseñar por qué se

hace necesario el fallo de fondo para concretar alguna de las finalidades del recurso -según la descripción del canon 180 idem-. Esto último adquiere relevancia en la medida en que el legislador facultó a la Sala -artículo 184 ejusdempara inadmitir los libelos que, pese a que satisfagan las exigencias formales, «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

3. En esta ocasión, el escrito no reúne los requerimientos necesarios para ser seleccionado y la Corporación tampoco evidencia la necesidad de superar sus

7 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO defectos en orden a materializar los propósitos de la casación. Estas son las razones:

4. El censor no ofreció argumento alguno orientado a definir la finalidad que pretendía alcanzar con el medio extraordinario y, a pesar de que en el segundo reparo reclamó la falta de aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, no demostró cómo en el caso concreto ha debido imperar la duda.

5. El memorialista denunció la sentencia por trasgredir el debido proceso, en su componente de defensa -primer cargoy por violar indirectamente la ley sustancial -segundo cargo-, sin embargo, esas propuestas no pueden tener el mismo nivel de prioridad, habida cuenta que parten de supuestos distintos y generan consecuencias disímiles, de allí que lo acertado era proponerlas una como principal y otra como subsidiaria.

6. Aun de entender que tal orden lo refleja la estructura del libelo, lo cierto es que la misma no guarda homogeneidad

con los pedimentos finales. Con todo, pese a omitir esa incorrección, hay otras falencias que impiden a la Sala darle curso a la demanda. Primer cargo

7. Cuando se acusa violación del derecho a la defensa técnica, no basta, simplemente, con reprobar la labor del abogado que atendió los intereses del acusado, tildarla de

8 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO inidónea o de ineficaz. Es forzoso que el impugnante concrete una verdadera falla del profesional, ya sea porque actuó con apatía, ignorando la técnica del sistema o con evidente desinterés, y, de manera correlativa, enseñe cómo esa omisión reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que lo abandonó en la actuación o que su intervención fue torpe, abiertamente desacertada de modo que solo la nulidad repondría tal anomalía.

8. Justamente, en la sentencia traída a colación por el demandante, CSJ SP154-2017, rad. 48128, la Corte destacó la importancia de que el procesado cuente con la asistencia de un profesional del derecho calificado, así como que esa defensa sea real, de modo que el actuar del abogado corresponda a «actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas». No obstante, también puntualizó que ese derecho se vulnera …por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica

del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

9. En ese orden, la diferencia de criterios frente a la estrategia defensiva o la simple inconformidad con la decisión adversa de las instancias, no entraña infracción del derecho en comento.

9 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586

ORLANDO RIVERA HENAO

10. Esa es la situación que se evidencia en esta ocasión, donde el censor, pese a admitir que quien lo antecedió pidió pruebas e intervino activamente durante el interrogatorio cruzado de los testigos, cuestiona su proceder simplemente porque no llevó la prueba que, en su sentir, era la única que podía resquebrajar la tesis de la Fiscalía.

11. Su discurso no acredita una actuación descuidada, negligente o incompetente del profesional que lo precedió, al tiempo que se soporta en argumentos inconexos.

12. En efecto, criticar al abogado porque no debatió la tesis acusatoria, pero al mismo tiempo reconocer que intentó acreditar que la menor era fantasiosa y mentirosa es un contrasentido, pues, de haberse demostrado esa capacidad inventiva de la ofendida, sería muy probable que la teoría del

ente persecutor se habría fracturado. Así mismo, amonestarlo porque ese temperamento solo podía ser probado con psicólogos o psiquiatras, es crear una tarifa probatoria en ese puntual aspecto que está proscrita en nuestro sistema procesal penal.

13. Ahora, reprobar el actuar de su colega porque no aseguró la asistencia de la psicóloga Alba Alicia González Bobadilla -que no Lucía como se indicó en el libeloal juicio, es desconocer que, según consta en las actas de las sesiones del 1° y 8 de junio de 201811, el defensor de la época sí realizó 11 Folios 82 y 86 de la carpeta.

10 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO labores dirigidas a lograr su presencia en la vista pública y que, finalmente, compareció el 25 de junio de 201812. Cuestión diversa es que el testimonio rendido no hubiese cumplido las expectativas del ahora demandante, lo que no refleja una deficiencia en la labor defensiva.

14. El Tribunal fue contundente al respecto cuando, al resolver una crítica que en igual sentido se elevó en la apelación, sostuvo que, a partir de la realidad procesal, …el ejercicio defensivo cuestionado por el recurrente estuvo acorde con las pautas legales, en especial las señaladas en el art. 356 de la Ley 906 de 2004 y siguientes, en donde la defensa tuvo la oportunidad de intervenir, solicitando como prueba 10 testimonios, para ser contrastados con la tesis acusatoria de la Fiscalía. Tan es así, que algunos de estos medios de conocimiento

sirvieron de sustento al censor para solicitar la revocatoria de la sentencia condenatoria. (…) La queja del censor radica, realmente, en el desacuerdo con la actividad de su antecesor, controversia que no puede abordar la Sala, toda vez que cada profesional tiene su forma de adelantar la labor encomendada sin que sea posible establecer, de manera concreta, cuál puede ser la estrategia más conveniente a los intereses del procesado13.

15. Cabe señalar que el demandante lesiona el principio de corrección material, pues, revisado el registro de la sesión del juicio del 1° de junio de 2017, se constata que quien representaba los intereses de RIVERA HENAO ejerció su derecho a contrainterrogar a la víctima D.L.D.14.

16. Adicional a ello, sorprende a la Sala que el actor señale al juez singular como favorecedor de la afectación del 12 Acta visible a folio 89 Id.

13 Página 5 del fallo de segunda instancia. 14 Récord 28:55 yss. 11 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO derecho de defensa, cuando es claro que en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria el funcionario judicial, si bien debe garantizar una igualdad de armas, no puede sugerir las pruebas que las partes han de solicitar para soportar su teoría del caso. Segundo cargo

17. Una idónea censura por la vía del falso raciocinio exige individualizar el elemento de convicción sobre el que descansó el yerro, revelar en qué consistió el equívoco del

sentenciador al hacer la valoración crítica, con la indicación de lo que infirió o dedujo, del mérito persuasivo otorgado y, específicamente, definir la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que desconoció; así como identificar luego el postulado lógico, el aporte científico apropiado o la regla de la experiencia que ha debió tener en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba y enseñar cómo, de haberlo hecho correctamente, frente al resto del causal probatorio, la determinación habría sido sustancialmente opuesta, obviamente, a favor de los intereses del recurrente.

18. Lo que de entrada avizora la Corte es que, si bien el defensor individualizó el medio sobre el cual, supuestamente, recayó la falencia, no concretó el componente de la sana crítica desconocido y entremezcló inadecuadamente las máximas de la experiencia con los principios de la lógica.

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ORLANDO RIVERA HENAO

19. Aunque dicha deficiencia podría vencerse con la alusión que hizo a la trasgresión del principio de no contradicción, lo cierto es que esa afirmación quedó huérfana de desarrollo, pues, al estilo de un defectuoso alegato de instancia y alejado por completo de la senda elegida, se dedicó simplemente a desaprobar al fallador porque consideró que las contradicciones de la menor no descansan en aspectos medulares y porque -aduce el memorialistano circunscribió la fecha de ocurrencia de los hechos.

20. Pues bien, del fallo que se discute emerge que el

Tribunal le confirió credibilidad al testimonio de D.L.D. porque encontró que no fue fantasiosa, como se alegó en la alzada, y que sus versiones «confluyen en los hechos base de acusación y las imprecisiones en que pudo haber incurrido no desdibujan los aspectos centrales, esto es, las arremetidas sexuales protagonizadas»15 por el incriminado.

21. Así mismo, surge que el ad quem constató que ella exteriorizó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los vejámenes, toda vez que contó que sucedieron cuando tenía 13 años de edad, expresó que su agresor era no solo su tío político, sino también su padrino y que …estando dormida en la habitación de su padre, entró y “sintió que me estaba tocando la vagina, no debajo de la ropa sino encima, me desperté y me bajé inmediatamente a contarle a mi abuelita y pues no me hacen mucho caso y pasó como tres veces más. Una fue en el patio de la casa que fui a coger una to[a]lla y él estaba ahí y precisamente iba subiendo gente y yo me bajé y ya”16.

15 Página 12 de la sentencia de segunda instancia. 16 [cita inserta en el texto trascrito] A partir de record 16:17 de la audiencia de juicio oral del 1° de junio de 2017. 13 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO Este hecho, agrega, también se lo reveló a sus primas y a la psicóloga del colegio donde estudiaba. Ante la pregunta de la Fiscalía acerca de si los tocamientos

se realizaron por encima o por debajo de la ropa, la ofendida contestó que fue una vez fue por debajo, pero “no fue por mucho tiempo1718.

22. Lo transcrito pone de relieve que la menor aclaró en juicio lo atinente a los tocamientos -por encima y por debajo de la ropay que el sentenciador no halló contradicciones en su testimonio, sino simples omisiones que no afectan los aspectos esenciales del relato, en tanto -recalcó el ad quemD.L.D. no vaciló en señalar al acusado como la persona que, en más de una ocasión, le tocó sus partes íntimas, ni en determinar, por lo menos, la época en que ellas tuvieron lugar, así como el sitio donde se perpetraron.

23. Por consiguiente, no se evidencia la duda a que se refiere el libelista.

24. Así las cosas, se inadmitirá la demanda y, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481-201419, procede la insistencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 17 [cita inserta en el texto trascrito] A partir de record 17:00 idem. 18 Páginas 11 y 12 del fallo de segunda instancia. 19 Radicado 42597. 14 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586 ORLANDO RIVERA HENAO RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada

por la defensa de ORLANDO RIVERA HENAO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

15 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586

ORLANDO RIVERA HENAO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Impedimento 16 CUI 11001600072120130049101 Casación 56586

ORLANDO RIVERA HENAO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17