CSJ - AP461-2023(62020)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP461-2023 Radicación 62020 Acta 031 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de S.M.O.R. contra la sentencia del 25 de abril de 2022, emitida por el Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó el fallo sancionatorio del Juzgado Quinto Penal para Adolescentes proferido el 10 de septiembre de 2021 en virtud del allanamiento a cargos, respecto de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales violentos, ambos en concurso homogéneo.

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www.cortesuprema.gov.co CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN HECHOS: El 31 de octubre de 2016, en las instalaciones del colegio Santa María de Pance, sede Cascajal, de la ciudad de Cali, sobre las 11 de la mañana se llevaba a cabo la celebración de la fiesta de Halloween, cuando S.M.O.R., de 17 años, abordó a la joven NCG, de 14, y sin su consentimiento la tocó en forma violenta en sus senos y vagina y, enseguida, la obligó a practicarle sexo oral, situación que se repitió en tres ocasiones hasta el mes de

noviembre del mismo año.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 4 de agosto de 2021, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes de Cali, la Fiscalía imputó a S.M.O.R. la autoría de los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales violentos, ambos en concurso homogéneo — arts. 205, 206 y 31 del C.P., cargos que fueron aceptados por el joven de manera libre consciente y voluntaria y debidamente asesorado por defensor de confianza, motivo por el cual el juez impartió aprobación al allanamiento. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida privativa de la libertad en contra del adolescente, de manera que ha permanecido en libertad todo el trámite procesal.

2. El 10 de septiembre de 2021, previa verificación de la legalidad del allanamiento y una vez realizada la audiencia del artículo 157-2 del Código de Infancia y Adolescencia y 293 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado 5º Penal para

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CASACIÓN Adolescentes lo declaró penalmente responsable de los delitos imputados y lo sancionó con privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de 60 meses. Dispuso adicionalmente, «oficiar a la institución donde el adolescente S.M.O.R. cumplirá la sanción de privación de la libertad en Centro de Atención Especializado, para que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 177 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 89 de

la Ley 1453 de 2011, continúe con sus estudios en el nivel académico que le corresponda» y para que «le brinde terapias especializadas».

3. Inconforme con la sanción impuesta, la defensa impugnó la determinación y el Tribunal Superior de Cali, en sentencia del 25 de abril de 2022, la confirmó íntegramente.

LA DEMANDA: El defensor plantea tres cargos.

En el primero, al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce la nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación por la violación del debido proceso y del derecho de defensa por cuanto al comunicarle los cargos al infractor, la Fiscalía hizo una narración escueta sin especificar los hechos jurídicamente relevantes que conforman cada uno de los delitos atribuidos. 3 CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN En el segundo cargo plantea otra nulidad por la afectación del principio de congruencia, toda vez que los hechos descritos en la imputación fueron desbordados en la sentencia de primera instancia porque se le reprocharon otros episodios no relacionados por la Fiscalía. Además, el anterior defensor no impugnó la sentencia por la defectuosa imputación ni por la afectación del aludido principio, lo cual agrava la situación del procesado y lo legitima para acudir a la casación. En el tercer reproche, con apoyo el numeral 3º del artículo 181, aduce el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la que se ha

fundado la sentencia, por cuanto el fallo dio total crédito a la versión de la menor NCG, cuando lo cierto es que entre ella y el joven surgió la natural atracción entre adolescentes que los llevó a sostener relaciones sexuales, de manera que ella no fue accedida en forma violenta, pues voluntariamente quiso hacer lo que S.M.O.R. le indicaba. Considera, por tanto, que la aceptación de cargos no corresponde a una decisión ilustrada y ajustada al material probatorio, puesto que a última hora el anterior defensor asumió la asistencia del implicado, sin contar con la oportunidad de conocer los medios de prueba y por ello dio la equivocada indicación a S.M.O.R. de reconocer la comisión de delitos inexistentes, dado que la conducta es atípica. Ante la distorsión del sentido de la prueba, pide que se case la sentencia y, en su lugar, se absuelva al sentenciado. 4 CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 establece como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte determinar sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la

causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí. De manera previa, además, se debe verificar la legitimidad y el interés para recurrir en casación.

2. La legitimación para interponer recursos comporta i) que el recurrente ostente la condición de sujeto procesal o interviniente habilitado para actuar y ii) que tenga interés jurídico para atacar la determinación, esto es, que la decisión cause perjuicio a sus intereses.

Tratándose del recurso extraordinario de casación, la Sala ha establecido que, por regla general, el interesado debe haber impugnado el fallo de primer grado y, además, debe 5 CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN existir identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las de la demanda de casación, por las siguientes razones: [L]a legitimidad en la causa para efectos de la casación, por regla general, emana de otra circunstancia: que quien se muestre inconforme con el fallo de segundo nivel y aspire a la casación, haya impugnado la decisión de primera instancia, con el propósito de que el Ad quem se ocupe y examine el error que se predica del A quo. Por ende, si el sujeto procesal no acude a la alzada, tampoco puede recurrir en casación, por una razón potísima: su pasividad frente a la primera sentencia significa

conformidad, aceptación y, por tanto, ausencia de interés.

Agréguese: entre otras cosas, la casación vive para analizar la legalidad o ilegalidad de la sentencia de segunda instancia, en este último caso a partir de errores que deben ser demostrados en forma precisa, exacta.

Resulta obvio, entonces, que los errores formulados en casación deban ser producto de las solicitudes que se hagan previamente al juzgador de segunda instancia. Es imposible, así, que un sujeto procesal se dirija a la Corte para mostrarle errores de un fallo, si lo que a ella dice como reproche no le fue planteado al juzgador de segunda instancia. (CSJ SP, 26/6/03, rad. 17401, AP, 18/3/20, rad. 56399), SP 25/7/02, rad. 15996, SP 24/2/00, rad. 10809, AP 31/5/02, rad. 18991, 25/7/02, rad. 15786). 6 CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN Como únicas excepciones a esa regla de legitimidad, la Sala ha reconocido las siguientes situaciones <<1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. 4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria. (CSJ AP, 16/2022,

rad. 60702). En este caso, aunque el recurrente ostenta la condición de sujeto procesal, en principio no tendría interés jurídico para impugnar la determinación como quiera ninguno de los reproches incluidos en los tres cargos que conforman la demanda de casación fueron propuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, en la medida que la inconformidad de la apelación se circunscribió a cuestionar el monto de la sanción impuesta. Con todo, como propone la nulidad por afectación de garantías procesales, los dos primeros cargos estarían incluidos en la excepción referida con antelación, no así respecto del tercero en el que cuestiona la valoración probatoria de las instancias.

3. De igual forma, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte que en los eventos donde el fallo impugnado es producto de la celebración de uno de los mecanismos de terminación anticipada del proceso, los recursos no pueden versar sobre el mérito de las pruebas que apuntan hacia la responsabilidad previamente admitida, sino sobre las

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CASACIÓN consecuencias punitivas de la conducta, su ejecución, o respecto de la violación de garantías fundamentales. De esta manera, el interés jurídico para formular los recursos ordinarios o el extraordinario de casación se encuentra restringido por el principio de irretractabilidad, de suerte que, una vez constatada la legalidad del allanamiento, la defensa no puede impugnar la adecuación típica imputada o la culpabilidad aceptada en el marco del preacuerdo, como

pretende hacerse en este caso. Ello porque el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 estableció que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Dicha afectación debe fundarse en hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables y no en simples opiniones de parte que encubran la intención de retractarse de lo pactado.

4. Pues bien, el demandante adujo la afectación de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa bajo el argumento de que la imputación no particularizó los hechos jurídicamente relevantes de cada uno de los delitos imputados -cargo primeroy que, además, el fallo infringió el principio de congruencia al considerar situaciones que no fueron mencionadas en la audiencia de imputación -cargo segundo-.

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CASACIÓN Con todo, esa línea argumentativa encubre la intención de la defensa de acceder a un recurso extraordinario respecto del cual no tiene legitimidad, no sólo porque la sentencia fue producto de un allanamiento a cargos cuya legalidad fue verificada por los jueces de instancia sino porque en la apelación no cuestionó esos aspectos, circunstancias suficientes para inadmitir la demanda. Al margen de lo anterior, la realidad del proceso enseña que ninguna de las dos afectaciones del debido proceso y al derecho de defensa denunciadas se configura y que el demandante desatiende los principios que rigen la declaratoria de las nulidades -taxatividad, protección, trascendencia, convalidación, instrumentalidad y

residualidad-, en la medida que no indica cómo se satisface cada uno de ellos. Lo anterior porque no basta con aducir la existencia de hipotéticas irregularidades para exigir la invalidación de la actuación, sino que debe evidenciarse, en concreto, no en abstracto, el yerro alegado y demostrar cómo menoscaba derechos fundamentales o desquicia los pilares del proceso, carga procesal incumplida por el demandante. Así, la afectación del principio de congruencia aducida no tiene el menor soporte puesto que el censor ni siquiera menciona cuáles fueron los hechos no incluidos en la imputación, quedando su reproche en una afirmación carente de sustancia. 9 CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN Tampoco menciona cuáles son los hechos jurídicamente relevantes dejados de considerar en la imputación, pues lo cierto es que la comunicación de cargos contiene la descripción básica de los hechos punibles atribuidos, al punto que tanto el procesado como su defensor de confianza los entendieron y los aceptaron. Ahora bien, desatendiendo el principio de autonomía, en el mismo cargo el censor arremetió contra la gestión de su antecesor porque en su opinión debió impugnar el fallo de primera instancia para solicitar la nulidad por la afectación del principio de congruencia y por la imprecisión de la imputación. En reiterados pronunciamientos la Sala ha precisado que no por disentir de la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o haber sido adversos los resultados del juicio, puede afirmarse que se ha

violado el derecho a una asistencia calificada por falta de idoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de un juicio (CSJ AP 7/3/12, rad. 37247). Además, la ley no le impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas por el derecho que indiquen que frente a una 10 CUI 76001600071020170029001

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CASACIÓN determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas. Siendo ello así, no hay lugar a la admisión del reproche por cuanto la litigante que precedió al demandante actuó dentro de los márgenes razonables al asesorar a su representado. La crítica es insuficiente, por tanto, para demostrar la ineptitud de la gestión del abogado que lo antecedió y, mucho menos, para probar la afectación del derecho fundamental de defensa, en tanto el censor no demostró, como debía hacerlo, que existían posibilidades reales de lograr un resultado distinto al obtenido y favorable al procesado, de haberse contado con una defensa diferente. Los cuestionamientos, entonces, sólo develan su discrepancia con el actuar de su predecesora, pero no la falta de idoneidad del abogado anterior.

Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

5. A pesar de lo anterior, en atención a la jurisprudencia vigente sobre la materia y dada la naturaleza de la sanción impuesta al adolescente, la Sala considera pertinente estudiar de oficio su procedencia, en los términos del artículo 184-3 de la Ley 906 de 2004.

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CASACIÓN En consecuencia, tramitada la insistencia y una vez en firme la inadmisión de la demanda, la Sala se pronunciará oficiosamente al respecto. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: 1º. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de S.M. O.R. contra la sentencia del 25 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Cali. 2º. Informar que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia. 3º. Agotado el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho sustanciador para el estudio oficiosos del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Presidente 12 CUI 76001600071020170029001

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14