CSJ - AP4694-2017(48291)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia © ‘Salads Casación Penal” FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4694-2017 Radicación No. 48291 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JARDAN ALEXIS VALENCIA ALFONSO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa misma ciudad, que lo condenó por la conducta punible de homicidio. a Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron declarados por el Juzgado a quo en los siguientes términos: El 22 de enero de 2011, a eso de las 16:20 horas en la carrera 36 con calle 44 del Barrio El Vergel de esta ciudad de Cali, el patrullero de la Policia Nacional JARDAN ALEXIS VALENCIA ALFONSO, adscrito a la estación del barrio El Diamante, después de discutir con las féminas ITALY ZAPATA GÓNGORA y su prima de nombre ESTEFANÍA RODRÍGUEZ MOLINA, porque éstas le hicieron unos cometarios burlescos, disparó su arma de dotación contra el hermano de la primera de las citadas RUBÉN DARÍO ZAPATA MOLINA en el cráneo, causándole la muerte de

manera casi instantánea, cuando éste salió de su casa a preguntar el motivo de la discusión, [...] Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 13 de septiembre de 2013, en el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, la Fiscalía 117 Seccional de esa misma ciudad le formuló imputación a Jardan Alexis Valencia Alfonso como autor del delito de homicidio agravado, frente al que no se allanó. El 1° de noviembre de 2013, ante el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, fue acusado por su probable autoría en ese ilícito. Tramitado el juicio oral por el citado despacho judicial, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2015, lo condenó como autor del delito de homicidio agravado (art. 103 y 104.4-7 del C.P.) imponiéndole las penas de 33 años Casacién Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso y 4 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Dado el monto de la pena declaró que no procedía la suspensión condicional de la ejecución de la misma, como tampoco otro sustituto penal. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 28 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó parcialmente, modificándolo en el sentido que la condena era por el delito de homicidio simple y, por tanto, la pena la fijó en 17 años y 4 meses de prisión, término que impuso como pena accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra esa decisión, el apoderado del enjuiciado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA Cuatro cargos presentó el defensor contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, los que soportó en los siguientes argumentos: En el primer cargo, comienza señalando que los fallos en este asunto fueron proferidos con desconocimiento del debido proceso, por afectación del principio del juez Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso natural, en tanto el juzgamiento debió correr a cargo de la justicia penal militar. El demandante dice que esta irregularidad es sustancial y, considera, debe ser declarada a partir de la audiencia de formulación de acusación, en tanto, de una “simple” lectura del escrito de acusación se advierte que la supuesta conducta delictiva se desarrolló cuando el policial prestaba el servicio y realizaba actividades propias e inherentes a sus funciones, como era el control y preservación del orden público, en virtud de las cuales detuvieron una motocicleta y al momento de requisar a sus tripulantes fue que recibieron los improperios de dos mujeres espectadoras, lo que generó la “gresca” con la comunidad. Como marco normativo de la especial competencia que ha debido guiar este asunto, cita la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 221 de la Constitución Politica, el Decreto 1355 de 1970, entre otras normas, sumado a sentencias de la Corte Constitucional, para luego concluir que su defendido tenía el derecho a que la Justicia Penal Militar conociera su caso y lo juzgara atendiendo a que se trató de un acto en el cual, como

miembro de la policía, decidió usar la fuerza y, por ende, gozaba del fuero militar. Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso En estas condiciones, sostiene que si los juzgadores no tenían competencia, yerro que su defendido alegó en su oportunidad y solicitó su corrección, sin dársele respuesta alguna por el ad quem, es necesario declarar la nulidad a partir de la acusación y, en estas condiciones, restablecer sus derechos. Termina afirmando que la trascendencia del cargo la encuentra en que, “por capricho”, los falladores otorgaron valor probatorio a los testigos de la Fiscalía, a quienes se les creyó por encima de la prueba técnica, cuando era evidente la presencia de la duda, descartando sin razón la hipótesis de que otra persona hizo el disparo, hecho que ~concluye el demandante- “seguramente, un funcionario de la Justicia Penal Militar hubiera tenido otra valoración”. En conclusión, el demandante solicita que se case la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado. En el segundo cargo, el demandante enrostra a los falladores la comisión de un falso juicio de identidad en tanto, dice, se “distorsionaron”, “cercenaron — y/o adicionaron” pruebas que llevaron a la equivocada conclusión de que el procesado desenfundó su arma dedotación y disparó contra el señor Rubén Darío Zapata Molina, sumado a que la bala disparada por el Patrullero fue la que ocasionó la muerte. Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso

Las pruebas referidas por el censor y sobre las cuales recaen los defectos denunciados, son las siguientes: (i) El dictamen pericial rendido por Eduard René Gracia Velásquez, frente al que asegura el demandante que nunca dijo contundentemente este perito que el proyectil encontrado en el occiso hubiera provenido del arma de dotación del Patrullero Jardan Alexis Valencia Alfonso. Enseña que este perito dejó en claro que en el proyectil que impactó al señor Rubén Darío Zapata no se encontró suficientemente micro rayado como para hacer un análisis comparativo con el arma del Patrullero. Estos dos aspectos, en criterio del defensor, debieron ser decisivos para generar duda sobre quién disparó el proyectil que segó la vida de la víctima, como también si provino del arma del policía acusado. Al respecto, concluye: “[...] la experiencia enseña que la munición de las armas de dotación no presenta inconveniente al ser cotejada; a diferencia de lo que ocurre, a manera de ejemplo, con un arma hechiza o casera [...]”. (ii) El peritaje rendido por Julio Fernando de los Ríos Millán, en tanto fue enfático en señalar que la posición de la víctima y el victimario no pudo ser la señalada por las Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso testigos Italy Zapata Góngora, Estefanía Rodríguez Molina, Ruth Miriam Yepes y Ana Cecilia Yepes. Advierte que estas deponentes aseveraron que ambos -víctima y victimario-se encontraban de frente, es decir, en un mismo plano, hecho que se enfrenta a lo concluido por

el perito quien manifestó, en el dictamen y el testimonio rendido en audiencia pública, que la trayectoria del proyectil era de arriba hacia abajo. Este hecho conduce al actor a aseverar que existe incertidumbre en torno a que el Patrullero hubiera sido quien desenfundó su arma para disparar contra la humanidad de Zapata Molina, sin que pudiera ser desvirtuada -la dudapor el solo hecho de que el perito hubiera admitido en el juicio oral que circunstancias externas, como vientos o posiciones de la víctima, pudieron cambiar la trayectoria del disparo. (iii) El acta de inspección a cadáver, en tanto se limita este documento a dar cuenta de la existencia de un cadáver y no de quién efectuó el disparo. Destaca el demandante, con base en esta prueba, que la trayectoria del disparo queda ratificada, es decir, de arriba hacia abajo, concluyendo equivocadamente los falladores que bien pudo estar la víctima agachada, Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso circunstancia que nunca fue colocada de presente por los supuestos testigos presenciales de los hechos, lo que ratifica la duda y resquebraja la teoría del caso de la Fiscalía. (iv) El testimonio de la señora Italy Zapata Góngora, hermana del occiso, prueba que los falladores tomaron para demostrar que el Patrullero accionó el arma, pero dejaron a un lado una serie de “contenidos”, que ha debido mermar su credibilidad. En efecto, señala el demandante que la testigo dio cuenta de la presencia de otros sujetos que los policiales

estaban requisando previamente al altercado, quienes “pudieron haber accionado sus armas y ocasionado el deceso del señor Rubén Darío Zapata”. Igualmente, que una vez arribó a la Estación de Policía, se le exhibió una foto de su defendido y se le pidió que hiciera un “señalamiento en su contra”, lo que resquebraja su espontaneidad como testigo. De otra parte, señala el demandante que esta deponente dijo que cuando escuchó el disparo no se encontraba mirando al Patrullero Valencia Alfonso sino a la niña que sostenía en sus brazos, lo que lleva a “vacilar” acerca de que sea testigo “directo y presencia? y, por ende, con esa prueba no se podía sustentar el fallo condenatorio. Casación Rad. 48291

Jardan Alexis Valencia Alfonso: (v) El testimonio de Estefania Rodriguez Molina, respecto de quien también asegura el demandante que los falladores desatendieron su testimonio, pues dijo cosas que ninguno de los testigos de la Fiscalía corroboró, entre ellas, quiénes y cuántas personas se encontraban al momento del disparo, que no observó que Italy Zapata cargara en sus brazos a una menor de edad y que la víctima fue impactada en el preciso instante en que salía de la casa y arribaban otros policiales al lugar.

En fin una serie de aspectos que, según el censor, fueron cercenados por los falladores y debieron conducir a restarle todo valor probatorio por no concordar su versión con la de los demás declarantes. (vi) El testimonio de Ruth Myriam Ortiz Yepes, cuyo contenido, según el demandante, fue “distorsionado” por los

sentenciadores, pues ella misma sostuvo que se encontraba “diagona?” al lugar de los hechos y “como a cuatro casas” de distancia, lo que no permite colegir que se encontraba en un lugar privilegiado para observar lo sucedido. Agrega que tanto es así, que la deponente dijo que el Patrullero se dirigió hacia el occiso y accionó su arma, hecho que contraría lo señalado por otros testigos quienes sostuvieron todo lo contrario, es decir, que el policía tomó distancia dando unos pasos hacia atrás. Casacion Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso Igualmente, destaca aspectos que no dieron a conocer otros testigos, tales como el estado de animo de Rubén Zapata y que Italy no tenia nada en sus manos, también señaló que ésta fue quien se interpuso entre el policía y el occiso, mientras otros declarantes sostuvieron que fue el occiso quien se colocó en medio de aquella y el Patrullero. (vii) El testimonio de Ana Cecilia Yepes, respecto al que dice el censor fue omitido en su contenido, pues se dejó a un lado que esta testigo manifestó que al momento del disparo se encontraba dentro de su casa, es decir, no percibió directamente los hechos, lo que contradice a otros testigos quienes la situaron en el exterior de su residencia. Tampoco logró precisar si la señora Italy llevaba algo en sus brazos y sostuvo que no escuchó lo que se hablaba entre el Patrullero y ésta, pero dice que alcanzó a escuchar al occiso diciéndole al acusado “no me vaya a matar a mi hermano”.

Todo esto lleva a concluir al demandante que esta deponente no tuvo la capacidad para percibir lo ocurrido. (viii) El testimonio de Julio César Benítez Martínez, en la medida que, en criterio del demandante, fue cercenado su contenido, pues como investigador de la Fiscalía, manifestó en su declaración rendida en el juicio oral, que había corroborado la existencia de pandillas juveniles en el barrio El Vergel de la ciudad de Cali, siendo posible Casación Rad. 48291

Jardan Alexis Valencia Alfon: entonces que el día de los hechos “fueron accionadas otras armas diferentes a la portada por mi representado”.

(ix) El testimonio del Patrullero Diego Fabián Sotelo Cruz, acompañante del acusado el día de los hechos, cuya declaración fue “distorsionada” en su contenido, pues habiéndolo acompañado en todo momento, su versión ha debido ser creída, especialmente en cuanto a que dijo haber escuchado dos o tres disparos en el preciso instante en que la policía arriba al lugar de los hechos. La misma crítica efectúa el actor respecto al testimonio del Patrullero Julio César Rincón Vanegas, quien aseguró que los familiares del occiso se hicieron presentes en la estación de policía y lo señalaron inicialmente a él como el autor del disparo, lo que revela la incertidumbre frente al autor del suceso. También citó las declaraciones de los Patrulleros Eliller Roberto Moreno Perdomo y Diego Fernando Hernández Cárdenas, quienes concurrieron al sitio de los hechos. Concluye el demandante que todos estos defectos de

orden probatorio condujeron al desconocimiento de principios constitucionales, tales como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, lo que ha debido llevar a reconocer el estado de incertidumbre por “duda razonable” y, por ende, a la absolución de su defendido. Casación Rad. 48291

Jardan Alexis Valencia Alfon: En el tercer cargo, el actor, invoca una vez más la violación indirecta de la ley sustancial, pero en esta ocasión enrostra la comisión de errores de hecho por falso juicio de existencia, en tanto en los fallos observa que se hacen “afirmaciones que dan lugar a la construcción de indicios que nunca se dieror”.

Agrega que se omitió la “estructuración” de tres indicios “evidentes a la luz de las pruebas practicadas”, cuales son: (i) la probabilidad de que la muerte violenta hubiera sido producida por el accionar de una de las pandillas que operan en el sector, las cuales delimitan su territorio por medio de “fronteras invisibles”, así como también poseen armas de fuego y sienten “aversión” contra los miembros de la fuerza pública, de ahí que de uno de esos grupos bien pudo haber salido el disparo mortal en reacción al control que realizaba el acusado; aspectos que el demandante soporta en pruebas tales como la declaración de los policiales Julio César Benitez Martínez y Ellier Roberto Moreno Perdomo, y la de los peritos Eduard René Gracia Velásquez y Julio Fernando de los Ríos Millan. (ii) la llegada de los refuerzos policiales, pedidos por el

acusado para apoyar las labores de registro a los tripulantes de una motocicleta, la cual se dio al mismo Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia A tiempo de la “gresca”, hecho que para el actor torna creíbles los testimonios de los Patrulleros que apoyaron al procesado, por ejemplo, el de Diego Fabián Sotelo Cruz, especialmente en lo referente a que se produjeron varios disparos y que provenían de sitios diferentes, generando duda en torno a que la muerte del señor Rubén Darío Zapata se hubiera producido por acción de su defendido. Y (iii) “si el motivo de la gresca y el disparo contra el occiso se debió a la presencia de una sola persona del sexo masculino, el agresor debió haber disparado también contra el otro hombre que participó en la gresca.”. A ésta conclusión arriba el demandante en tanto si, como lo señalaron los falladores, la reacción del acusado fue propiciada por la presencia de un hombre en medio de la “gresca”, lo obvio era que también le hubiera disparado a esa persona, la que se estableció, como lo sostuvo Estefanía Rodríguez, que era su primo “Alexis”. Con estos “indicios”, conchwe el demandante que los falladores debieron haber reconocido la existencia de la “duda razonable” en favor del procesado. En el cuarto cargo, el censor acude a la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio, derivado, según lo expone, de la errada construcción indiciaria de los falladores para concluir que su defendido fue autor del Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso

disparo como respuesta a una afrenta, esto es, por venganza, y que la reacción fue propiciada por la presencia de otro hombre en el lugar de los hechos. Estas inferencias el demandante las califica de “absurdas” por contrariar la lógica, por cuanto, dice, sería tanto como concluir que cuando una persona es atacada por un grupo de personas, la reacción vengativa se dirige en contra de un tercero ajeno al conflicto, y aun aceptando que esa hipótesis pueda ser admisible, lo obvio hubiese sido que el policía desde un principio hubiera disparado el arma a ese tercero, lo que no aconteció en este asunto. Corolario de todo lo anterior, el demandante solicita que se case la sentencia y se absuelva al acusado. CONSIDERACIONES Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 184, pues allí se indica que “No será seleccionada, por auto debidamente motivado... Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [0] no desarrolla los cargos de sustentación”. 14 f Casacién Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso, Asi mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”.

Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2° del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3% del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”. Lo anterior permite concluir que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de 15 Casacién Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia =f garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Asi mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la

casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Dicho esto, la Sala evidencia, en primer término, que en el caso particular si bien el impugnante precisó de manera general la necesidad de un fallo sustitutivo de la Corte para reparar los supuestos agravios a los intereses constitucionales de su defendido, no atinó a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio de los cuatro cargos que postula, ningún defecto in procedendo se avizora en el decurso procesal, como tampoco en punto de la valoración probatoria, en tanto se limitó a anteponer su visión personal, falencia que no se considera necesario superarla para decidir de fondo. 16 Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia — Sobre la demanda en concreto Primer cargo La Sala ha dicho que la postulación de la causal de nulidad en casación es menos exigente que la demostración de las otras vías, en orden a que el demandante lo que debe es identificar con precisión, claridad y nitidez la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, planteando los fundamentos fácticos, con indicación de los preceptos que considera conculcados y las razones de su quebranto, así como también especificando el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio. De igual forma, compete informar la cobertura de la

invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalia denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. 17 Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso Concretamente, en lo atinente a la falta de competencia, recuérdese que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona y su desconocimiento genera nulidad, así como que forma parte de esa garantía el denominado juez natural, cuyo respeto se está controvirtiendo en esta sede mediante la interposición del recurso extraordinario de casación. En esa medida, de manera general, puede decirse que el censor acató estos postulados en relación con la presentación de este motivo de nulidad, enseñando que el vicio alegado radica en que los sentenciadores no eran los llamados a dirimir el asunto, puesto que correspondía a otra jurisdicción distinta de la que profirió el fallo de condena. No obstante lo anterior, la Sala advierte que tal planteamiento no tiene fundamento alguno, habida cuenta que los funcionarios judiciales que conocieron de la actuación eran los competentes y, por ende, no se advierte vulneración o desconocimiento alguno del principio de juez natural, puesto que el hecho delictual no está íntimamente vinculado con la actividad policial, razón por la cual el juez

natural del acusado era la jurisdicción ordinaria. Frente a esta situación, se hace oportuno recordar que para determinar si la competencia por comportamientos sancionables cometidos por miembros de la fuerza pública, 18 Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia 7 radica en las cortes marciales, no basta acreditar la actualidad del servicio o el empleo de armas de dotación. Es indispensable que al lado de esas condiciones materiales, se confronte la conducta imputada con miras a establecer su proximidad y relación sustancial con la esfera de funciones inherentes al cargo. Es así como, la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala, viene sosteniendo de tiempo a atrás que el juzgamiento de los militares o policías por parte de la justicia penal militar debe obedecer a actos que se encuentren directa e íntimamente relacionados con la actividad. Por ejemplo, en sentencia C-358 de 1997, la Corte Constitucional indicó: La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaria en la práctica del elemento

funcional que representa el eje de este derecho especial. Por otro lado, la jurisdicción constitucional consagró tres reglas para establecer si una conducta típica, antijurídica y culpable, realizada por un miembro de la fuerza pública debe ser de conocimiento de la llamada 19 Casacion Rad. 48291

Jardan Alexis Valencia Alfon: “justicia excepcional” o, por el contrario, de la ordinaria, con el ánimo de no burlar los axiomas de juez natural e igualdad ante la ley. Estas son: a) para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto, Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor [...] b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere

una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. [...] ¢) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella 20 Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso fa será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. La Sala Penal de esta Corte (CSJ AP, 2 oct 2003, rad. 18729) también abordó el tema, de la siguiente manera: [--.] el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N° 02 de 1995, establece: ‘De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en

servicio activo o en retiro. Con base en la anterior preceptiva, la Sala ha venido reiterando que dos son las condiciones que se establecen para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relación con el servicio. De manera que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del proceso. En lo que hace referencia al concepto relación con el servicio”, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales 21 Casación Rad. 48291 Jardan Alexis Valencia Alfonso! preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un

ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional”. (--) Igualmente, en CSJ AP, 25 may 2006, rad. 21923, se dijo: La Sala de Casación Penal [...] con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las fuerzas militares, Recientemente, vuelve a precisar la Sala Penal de esta Corporación (CSJ AP, 12 oct 2016, rad. 378