CSJ - AP4697-2019(52896)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4697-2019 é Radicación Acta 290 Bogotá, D. C., octubre (treinta) de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Se pronacia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de BRAULIO

ANDRÉS GIL VÁSQUEZ.

HECHOS: En los primeros meses del año 2011, BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ hilzo objeto de actos sexuales al menor de 7 años J.S.O.O., en la casa cJe habitación de éste, ubicada en el barrio Tintal de la localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá, lugar al que ingresó GIL VÁSQUEZ cuando el niño abrió la puerta para recibir un producto cárnico que le ofreció. Días después de este hecho, GIL VÁSQUEZ volvió a interceptar al menor mientras regresaba del colegio y luego de llevarlo a su casa de

CASACIÓN BRAULIO ANDRÉS GIL VÁS habitación, ubicada en el mismo conjunto residencial, lo tocó en varias partes del cuerpo y lo penetró analmente.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 24 de agosto de 2012, ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal Municipal con función de Garantías se realizó la audiencia de imputación de cargos en contra de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años.

Durante la audiencia, la Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento.' La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 9 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito2, y la preparat pria se realizó el 8 de mayo de 2013. El imputado no aceptó los cargos. Como estipulaciones probatorias fueron acordadas: la identidad del acusado, el haber laborado desde noviembre de 2010 a septiembre de 2011 en la cooperativa de trabajo asociado COLABORAMOS, y la minoría de edad de la víctima.3 El juicio oral se desarrolló durante los días 19 de julio4 y 9 de septiembres de 2013, 8 de octubre6 de 2014, 3 de febrero7, 1 Cuaderno original del Juzgado, folio 6. 2 Cuaderno original del Juzgado, folio 24. 3 Cuaderno origina del Juzgado, folios 41 a 45. 4 Cuaderno original del Juzgado, folio 72. 5 Cuaderno original del Juzgado, folio 79. 6 Cuaderno original del Juzgado, folio 144. 7 Cuaderno original del Juzgado, folio 149. 2

CASACIÓN 52

BRAULIO ANDRÉS GIL VASQUE 22 de abril8, 1° de junio9 y 3 de diciembrelo de 2015, 14 de abrilil de 2016 y 2 de marzo12 de 2017. El 17 de abril siguiente, el Juzgado profirió sentencia condenatoria en contra de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ por los delitos imputados

y le impuso una pena principal de 180 meses de prisión.13 La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Bogotá, la confirmó el 20 de mayo de 201814. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA: El demandante presentó cuatro cargos, uno por violación indirecta de la Ley y lDs otros tres por violación directa, así: Primer cargo. Con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación indirecta de la ley originada en un error de derecho por falso juicio de convicción por cuanto la sentencia se fundó únicamente en prueba de referencia, contrariando lo dispuesto en el artículo 381 del Estatuto

Procesal. No obstante haber transcrito un párrafo de la sentencia del Tribunal en el que se indica que la decisión se fundó en la valoración conjunta de la prueba aportada y no de manera Cuaderno original del Juzgac o, folio 165. 8 Cuaderno original del Juzgac o, folio 170. 9 Cuaderno original del Juzgado, folio 190. 10 Cuaderno original del Juzgado, folio 198. 11 Cuaderno original del Juzgado, folio 229. 12 Cuaderno original del Juzgado, folios 235 a 260. 13 Cuaderno original del Juzgado, folios 296 a 324. 14 3

CASACIÓNS28

BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ, única y exclusiva en las entrevistas realizadas por los profesionales de la salud a la víctima, el demandante expresó

que la "sentencia se edificó sobre los testimonios de las personas a quienes la víctima les contó lo sucedido", es decir sobre pruebas de referencia. Catalogó como tales, las declaraciones rendidas por las psicólogas Sonia Esperanza Mercado Arregoces, Rocío Pérez Cely y Martha Claudia Trujillo, la médica Silvia Juliana Velandia Barrero y las de los progenitores del menor Francisco Javier Osorio Ordoñez y Deysi Carolina Cruz. Señaló, además, que Silvia Juliana Velandia y Martha Claudia Trujillo claramente afirmaron que fueron los progenitores del menor quienes le contaron lo sucedido, por lo que sus testimonios son de "referencia de referencia". Aseveró igualmente, que e_ Tribunal se equivocó al considerar como elementos materiales probatorios "la oportunidad y capacidad delictiva y la reacción que apreciaron los padres del niño frente a los cambios de comportamiento".15 Segundo cargo. Fundamentado en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley ocasionada por la aplicación indebida del artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 y el uso de jurisprudencia posterior a la fecha de los hechos. Consideró que con este actuar, el Tribunal vulneró el principio de legalidad contempladc en el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal. 15 Cuaderno original del Tribunal, folio 41. 4 CASACIÓN QtTr TIN, BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ Señaló que a pesar de que los hechos ocurrieron en el año 2011, el Tribunal aplicó el artículo 3° Ley 1652 de 2013

que establece la "excepción a la prueba de referencia" en los eventos en que la víctima sea menor de edad y se proceda por delitos que atenten contra su libertad, integridad y formación sexual. Agregó que el Tribunal referenció como sustento de su decisión el auto del 18 de abril de 2012, proferido en el radicado 38499 y las sentencias T-717 de 2013 y C-177 de 2014 de la Corte Constitucional, al igual que las de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 18 de mayo de 2011 (radicado 33651) y del 16 de marzo de 2016 (radicado 43866), decisiones todas posteriores a los hechos. Con sustento en el numeral 1° del artículo Tercer cargo. 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley derivada de la interpretación errónea del artículo 333 ídem. Afirmó que el Tribunal confundió la manera como se recibe el testimonio de un menor con aquella establecida para los eventos en que el menor es víctima de delitos que atentan contra su libertad y pudor sexuales, al considerar que el juez tenía la facultad de decidir si recibía el testimonio durante la audiencia o fuera del recinto, como lo señala el artículo 383 de la Ley 906 de 2004. Señaló que, en este caso, no fue el Juez el que tomó la decisión de no recibir el testimonio del menor, sino que éste --lo declaró en el juicio por negligencia de la Fiscalía, la que inicialmente anunció dicha prueba, pero después desistió de la misma. 5

CASACIÓN

E RAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

Cuarto cargo. Fundado en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley ocasionada por interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad. Después de transcribir el contenido de los artículos 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 16 del protocolo adicional a dicha Convención y 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, concluyó que el Tribunal se equivocó al interpretarlos indicando "que estos instrumentos imponen la obligación de evitarles una segunda victimización ante el daño que implicaría evocar y relatar una situación traumática".16 Al reiterar que la condena se fundó únicamente en prueba de referencia, solicitó casar la sentencia atacada y en su lugar absolver a su defendido, con lo que, según lo expresó, se cumpliría con la finalidad del recurso de garantizar el derecho material.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el incisc segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte está facultada para no seleccionar la demanda cuando el actor carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 16 Cuaderno original del Tribunal, folio 46.

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CASACIÓN 196

BRAULIO ANDRÉS GIL \f\'- Al examinar la demanda, la Sala observa que, si bien al libelista le asiste interés para la presentación del recurso

como defensor de BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ, se limitó a enunciar cada uno de los cuatro cargos formulados, efectuó afirmaciones contrarias a la realidad procesal y no realizó un desarrollo argumentativo adecuado para sustentarlos. Con ello vulneró principios fundamentales que orientan el recurso extraordinario de casación, entre los que se destacan los de fundamentación, demostración y escogencia de la causal, claridad y precisión, crítica vinculante y de corrección material. Como se trata de un juicio de legalidad sobre la sentencia, la demanda de casación debe tener un contenido claro, lógico, coherente, preciso y sistemático, e incluir sólo los cuestionamientos que corresponden a las causales expresa y taxativamente establecidas en la ley enfatizando los errores, bien sea de juicio o procedimiento, en que haya podido incurrir el sentenciador. Errores cuya demostración dialéctica y trascendencia imprescindiblemente imponen contrastar lo expresado en la sentencia con lo afirmado en la demanda, con el propósito de que se pueda evidenciar que la sentencia no está acorde con el ordenamiento jurídico.'? Por consiguiente, no basta con enunciar que se incurrió en un error o en une vulneración a la ley, sino que resulta imprescindible suster tarlo adecuadamente especificando en qué consistió el yerro qué repercusiones tuvo en la decisión CSJ AP del 20 de octubre de 2005, radicado 24026 y AP del 12 de diciembre de 17 2005, radicado 24610, entre ot-os. 7

CASACIÓN ° '6

BRAULIO ANDRÉS GIL VÁ s. J. recurrida y qué consecuencias negativas tuvo para el impugnante. También es neceGario que las razones y contenidos consignados en la demanda correspondan en un todo con la realidad procesa1.18 En efecto, respecto del primer cargo por violación indirecta de la ley por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción, el libelista se limitó a enunciar que el Tribunal fundó la sentencia exclusivamente en prueba de referencia, señalando como tal las declaraciones rendidas en el juicio por las profesionales de _a sicología y medicina que atendieron al menor y las de sus progenitores y, adicionalmente, aduciendo que el Ad quem se equivocó al asumir como elementos materiales probatorios, la oportunidad y capacidad delictiva y las reacciones del menor apreciadas por las personas a quienes éste les contó lo sucedido. Además de la lacónica afirmación sobre el sustento de la sentencia condenatoria y de manifestar su inconformidad con la valoración probatoria realizada por el Tribunal, el demandante no desarrolló argumentación alguna tendiente a demostrar qué valor le otorgó el tallador a cada testimonio y de qué manera incidió dicha apreciación en la determinación tomada. Es más, ni siquiera se refirió al contenido de los testimonios, por lo que no se puede determinar si fue una parte o la totalidad de los mismos los que consideró corresponden a prueba de referencia, incumpliendo con el CSJ. AP del 2 de mayo de 2012, radicado 26846 y del 22 de marzo de 2017,

18 radicado 46523.

CASAC IÓN.

BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ -Z principio de claridad y precisión que impone presentar "de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos"19. El falso juicio de convicción invocado por el libelista, se presenta cuando el fallador al momento de realizar la valoración de las pruebas, niega el valor que la ley les atribuye o les da uno que no tiene, por lo que su configuración supone la existencia de una tarifa legal probatoria. Esto implica que un sistema de valoración fundamentado en la lana crítica, como es el establecido en el estatuto procedimental penal vigente, sólo puede presentarse de manera excepcicnal. Una de estas excepciones está relacionada con la tarifa legal negativa establecida en el numeral segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en el que se contempló que: "La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia". Y este fue precisamente el problema jurídico planteado en el recurso de alzada que abordó y resolvió el Tribunal, al concluir que no se p:esentó vulneración al artículo 381 del Estatuto Procedimental, como lo había señalado el recurrente, por cuanto además de la versión del menor expresada por los testigos y asumida como prueba de referencia durante el juicio, la sentencia se sustentó en múltiples indicios que le permitieron obtener la certeza más allá de toda duda sobre los aspectos objetivo y subjetivo de los ilícitos por los cuales fue condenado en primera instancia BRAULIO ANDRÉS GIL

VÁSQUEZ. Así aparece consignado:

19 CSJ. Auto del 17 de septiembre de 2008, radicado 30185. 9 CASACIÓN ERAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ "6.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Después de examinar con detenimiento los argumentoE expresados en la providencia confutada y las razones esgrimidas por el recurrente, la Sala confirmará la sentencia ya que , os medios cognoscitivos no son únicamente de referencia y ade,nás ostentan la virtualidad de demostrar que el acusado Gil Vásquez desplegó actos ilícitos de contenido libidinoso sobre la corporeidad del menor J.S.0.0. Al respecto ha de indicarse que e' conocimiento judicial superior a toda duda razonable sobre los aspectos que demanda el precepto 381 C.P.P. se fundamentó en una valoración conjunta de los elementos probatorios aportados al juicio, no única y exclusivamente en las entrevistas del menor afectado, aunque obviamente se reconoce el valor probatorio de la intervención de la víctima, amén de su coherencia intrínseca y la corroboración del restante material probatorio, comc la oportunidad y capacidad de ejecución delictiva, así como la reacción que apreciaron los padres del niño frente a los cambios de comportamiento que presentó después de sucedidos los episodios. "2° Bajo esta realidad procesal, resulta claro para la Sala que la pretensión del demandante está orientada a revivir el debate probatorio ya agotado en las instancias, desconociendo así que el recurso extraordinario de casación no es una instancia adicional y, por tanto, no está concebido como un instrumento para seguir debatiendo los aspectos fáctico y

jurídico ya agotados en el proceso, sino que, por su naturaleza, se trata de una sede única limitada inicialmente por las presunciones de que la sentencia de segunda instancia se ha dictado dentro de un juicio legalmente adelantado y que la decisión en ella contenida es acertada. La simple discrepancia con la valoración probatoria no sirve de sustento para invocar el recurso de casación. 20 Cuaderno original del Tribunal, folios 17 y 18. 10 CASACIÓN BRAULIO ANDRÉS GIL VÁS Como se puede observar en el fallo objeto del recurso, el análisis realizado por el Tribunal se inició estableciendo tres premisas, bajo las cuales se abordarían las inconformidades presentadas por el apelante. La primera consistió en que, si bien con la expedición de la Ley 1652 de 2013 -legislación no aplicable para el presente caso pues la fecha de los hechos fue el año 2011, corm claramente lo consideró el Tribunal—, el legislador les confirió valor probatorio a las entrevistas forenses realizadas a menores de edad víctimas de delitos contra la integridad y formación sexual, y también, entre otros importantes wpectos, consideró su admisibilidad como prueba de referencia, estos criterios ya habían sido previamente decantados jurisprudencialmente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, reseñó que en la providencia del 30 de marzo de 2006 proferida dentro del radicado 24468, la Sala de Casación Penal de la Corte indicó que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los demás derechos por

mandato expreso de la Constitución Nacional, por lo que el Juez, en los casos de menores víctimas de delitos sexuales, cuenta con distintas opciones para garantizar su versión en desarrollo de un juicio oral21. Así se transcribió el aparte correspondiente: "Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o sí prescinde de su Cuaderno original del Tribu aal, folios 21 y 22. 21 11 CASACIÓN\ BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQÚÉZ declaración directa, en protección de los derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole". Resaltó que este criterio fue reiterado por la Sala en múltiples decisiones, entre los que destacó el auto del 7 de julio de 2008 (radicado 29866) y las sentencias del 17 de septiembre de 2008 (radicado 26609), del 19 de agosto de 2009 (radicado 31950, del 10 de marzo de 2010 (radicado 32868) y del 9 de diciembre de 2010 (radicado 34434). Consignó el Tribunal como segunda premisa, que en la sentencia T-078 de 201022 la Corte Constitucional recordó que

el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció, en los eventos en que los menores sean víctimas de delitos, que el funcionario judicial "velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables". De esta manera quedó escrito: "...los menores de edad, y en espe::ial una niña de cuatro años que presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no estaba obligada a declarar y que _D o r lo tanto no se podía deducir consecuencias jurídicas de esta prueba imposible, lo cual se establece también de modo claro en el artículo 193 del Código de infancia (Ley 1098 de 2006) que dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables". Agregó el Tribunal que el principio constitucional de prevalencia de los derechos de los menores, fue el que impulsó el desarrollo de jurispruc_encia orientada a evitar la Cuaderno original del Tribunal, folio 19. 22 12

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BRAULIO ANDRÉS GIL VASQ revictimización que podía generarse al tener que comparecer al juicio. Indicó concretamente que: "len] efecto, para conceder eficacia práctica al principio de prevalencia de derechos, considerando las particularidades de la intervención de un menor en el juicio para ventilar las afrentas padecidas en su esfera más íntima, la Alta Corporación había reiterado que en determinados eventos es necesario valorar con plenos efectos pro3atorios las entrevistas o versiones rendidas

anteriormente, dado el daño que pudiera causar obligarlo a que acuda a la audienci2 o instarlo a recordar el dramático evento".23 Finalmente, para sustentar la tercera premisa el Tribunal citó la sentencia del I 8 de mayo de 2011 (radicado 33651), en la que se indicó que las declaraciones de los psicólogos o demás peritos que entrevistan a los menores cuando son víctimas de delitos sexuales, rendidas durante el juicio, deben ser analizadas a la luz de la sana crítica y no sencillamente catalogadas como pruebas de referencia. En dicho fallo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó la absolución que había sido proferida por el Tribunal bajo el argumento de que sí la víctima no había declarado durante el juicio no se podía alcanzaba el estándar exigido para condenar, dado que las intervenciones de los profesionales de la salud que lo entrevistaron debían ser consideradas como pruebas de referencia. De esta manera quedó consignado el precedente24: "...como la menor no declaró en el juicio oral y público el Tribunal... de manei a incoherente e incomprensible infirió que las declaraciones de las peritos psicólogas se asimilaban a pruebas de referencia y como tcl jamás podrían ser admitidas para comprobar tanto la materialidad de la conducta objeto de reproche penal como la responsabilidad del inculpado. Grave dislate de la magistratura Cuaderno original del Tribunal, folio 21. 23 Cuaderno original del Tribunal, folios 21 y 22. 24 13

CASACIÓ(cid:9) 6

3RAULIO ANDRÉS GIL VA

al elevar a la categoría de riedios tarifados los testimonios referidos, [...J con el fallo atacad9 se vulneró la ley sustancial por vía indirecta, error de derechc en sentido de falso juicio de convicción al asignarle valor de referencia a unos medios que debían ser sopesados bajo el rasero de la libre y racional apreciación de la prueba". Con fundamento en lo anterior, el Tribunal dejó en claro que valoraría las entrevistas realizadas al menor, ingresadas legalmente al proceso a través de las declaraciones de los profesionales de la salud. Así lo indicó: "...4) Así las cosas, atendiendo al principio de libertad probatoria puede estimarse la versión suministrada por el infante, aun cuando no concurra al juicio, para lo cual se echará mano a lo informado en las entrevistas legalmente allegadas a la actuación; versión que se sopesará como elemento probat3rio de análisis conjunto de las evidencias bajo el tamiz de la sana crítica".25 También determinó que esta prueba de referenciapues al no haber comparecido el menor al juicio su dicho no fue objeto de contradicción—, sería valorada de manera conjunta con los apartes de los testimonios que se consideran prueba directa, en tanto son percepciones de los peritos y/o testigos relacionados con su experticia o con aspectos anteriores, concomitantes y posteriores a lo sucedido. Señaló que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que, si bien las manifestaciones realizadas por la víctima a los peritos no son prueba testimonial directa, sí forman parte integral de la prueba pericial. En respaldo de este criterio, citó como precedentes las sentencias del 29 de febrero de 2008

Cuaderno original del Tribunal, folio 23. 25 14

CASACIÓN 52,8'91„1,2v,

BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQ

(radicado 28257) y del 10 de febrero de 2010 (radicado 29755).

De esta manera quedó escrito: "...Continuando con lo que viene de exponerse debe enfatizarse que las narraciones efectuadas por la víctima a los profesionales de la salud resultan ce alto valor en el examen de los elementos cognoscitivos, ya que hacen parte integral de la prueba pericial.

Obsérvese que según la jurisprudencia las manifestaciones del sujeto pasivo en tales casos no son prueba testimonial directa, pero forman parte integral de la prueba pericial por constituir una unidad estructural con su aspecto técnico. Por el mismo sendero argumentativo se ha sostenido que si los profesionales que valoraron al menor rinden su testimonio en calidad de peritos, deben ellos examinarse de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes tuvieron oportunidad de ejercer derecho de contradicción, respecto de sus informes. "2". Precisó igualmente que las declaraciones realizadas por los progenitores del menor no sólo se refieren a la versión que éste les entregó sobne, lo sucedido, sino que relacionan algunos aspectos relevantes que se derivan de situaciones anteriores, concomitantes o posteriores a los hechos, las que fueron conocidas directamente por los declarantes. Así lo dejó consignado: "...Las intervenciones de los familiares de la víctima no sólo se dirigen a exponer :o que les fue narrado por ella, sino que pueden

referirse, como ocurre en el caso presente, a aspectos con relevancia ilustrativa que tuvieron ocasión de observar o percibir en forma directa y personal /artículo 402 C.P.P.), como son las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al evento, la condición de los sujetos intervinientes -activo y pasivo—, el momento en que reciben la noticia, la forma como reacciona el ofendido, cuál su cambio comportamental y cómo expresó la ocurrencia de la acometida". Cuaderno original del Tribunal, folio 24. 26 15

CASACIÓN 52896

BRAULIO ANDRÉS GIL VASQ Con esas consideraciones iniciales, el Tribunal procedió a analizar cada uno de los testimonios vertidos durante el juicio, cuyo contenido se sintetiza de la siguiente manera: (i) Javier Francisco Osori3 Ordóñez, progenitor del menor, quien aseveró que a comienzos del año 2011, cuando llegó a su casa de habitación notó que su hijo de 7 años de edad J.S.O.O. tenía los labios rojos y al preguntarle sobre qué le había sucedido, éste le afirmó que había sido una novia que tenía en el colegio, razón por la cual no le prestó atención. Indicó que algunos días después se presentó un altercado entre el menor y sus dos hermanos más pequeños, quienes señalaron que J.S.O.O. les había "hecho el amor y besado", actuación ultima que el menor confirmó explicando que así lo había besado su vecino "Andrés", algunos días antes, sin precisar exactamente la fecha, quien había ido hasta la casa y le había ofrecido productos cárnicos y él le abrió la puerta.

Aseveró que "Andrés" procedió a besarlo y a succionarle su pene, luego de lo cual lo subió al tercer piso y le introdujo el pene en el ano. Le informó, además, que unos días después, "Andrés" lo había llevado hasta su casa que queda en el mismo conjunto y de nuevo procedió a besarlo y a penetrarlo analmente, luego de lo cual lo deja salir, y él se dirigió hacia su casa a bañarse y lavar la ropa interior porque había quedado manchada. Ante esto, junto con su esposa, llevaron al menor a una psicóloga de Bienestar Familiar y después procedió a formular la denuncia correspondiente.27 27 Cuaderno original del Juzgado, audiencia pública segunda sesión, del 19 de julio de 2013, folio 72 y cuaderno original del Tribunal, folio 27. La denuncia obra a folios 46 al 49 del cuaderno original del Juzgado. 16

CASACIÓN 52896

BRAULIO ANDRÉS GIL VÁ:

(ii) Deysi Carolina Ortiz Bocciga, progenitora de J.S.O.O., aseveró haberse enterado de que algo había sucedió con su hijo cuando e icontró a su esposo interrogándolo, y el niño le confirmó que la persona que lo había agredido sexualmente era el hijo de la costurera, el que vendía salchichón y vivía en una casa del mismo conjunto residencial. Relató que algún tiempo después el niño le contó cómo "Andrés" lo había tocado y abusado. Además, le manifestó que había botado el pantaloncillo a la basura "porque le daba pena que se enteraran y que lo fueran a regañar". Indicó que para la época de los hechos ella y su

esposo trabajaban en horas del día, por lo que J.S.O.O. salía del colegio y permanecía solo por la tarde en la casa pues sus dos hijos menores eran cuidados por una señora. Expresó que con ocasión de este hecho el niño sufrió de depresión y empezó a presentar bajo rendimiento escolar.28 (iii) Sonia Esperanza Mercado Arregocés, psicóloga de la Policía Nacional, realizó el 1 de abril de 2011 entrevista en cámara Gessel a J.S.O.O. Por medio de su testimonio se introdujo la versión completa del menor, la que, al estar transliterada en la sentencia29, junto con el CD30 que obra en el proceso, permiter evidenciar no sólo las afirmaciones realizadas por el menor respecto de los ultrajes realizados por la persona a quien identificó como "Andrés", vecino de la casa 71, sino además apreciar las observaciones directas sobre las manifestaciones com-Dortamentales y emocionales del niño, percibidas por la perito entrevistadora. Cuaderno original del Tribunal, folio 31 y cuaderno original del Juzgado, folio 164. 28 Cuaderno original del Tribunal, folios 27 al 28. 29 El CD reposa en el ccuaderno original del Juzgado, folio 134. 38 17

CASACIÓ.1196

BRAULIO ANDRÉS GIL VA Cabe destacar que el defensor solicitó la exclusión de la entrevista realizada al menor en la cámara Gessel, aduciendo que dicho material probatorio no le fue entregado por el Fiscal. Sin embargo, el Juzgado decidió no excluirla, al comprobar que el CD sí le fue entregado al defensor como lo

demuestra el acta de entrega del 9 de octubre de 2012 que aparece suscrita por éste. Apelada la decisión, fue confirmada por el Tribunal.31 De otra parte, mediante este testimonio también se introdujo el informe pericial rendic_o el 1 de abril de 2011, que fue controvertido durante la sesión del juicio llevada a cabo el 8 de octubre de 2014. En este iníky-me, la perita concluyó: "... Con relación a los hechos: El niño refiere que un señor amigo de su mamá le metió el pene por la cola y le chupo 31 suyo, el menor manifiesta que eso le dolió muchísimo y se puso a llorar., Con relación al contenido: El relato ofrecido por el niño tiene coherencia interna, es decir, la narrativa muestra una sucesión de hechos concatenados que pueden llegar al resultado de los hechos investigados; tiene coherencia externa o sea, es concordante con la realidad en que se mueve el niño; usa términos y conceptos de temporalidad, especialidad, frecuencia y otras capacidades cognitivas que son acordes con el desarrollo evolutivo del niño; su respaldo afectivo es coherente con las ideas que expresa; teniendo espontaneidad, detalles, contextualización en tiempo y espacio de acuerdo a la edad. Esta profesional concluye ql_e existe la probabilidad que los hechos ocurrieran como los narra el niño. Esto sin olvidar que los conceptos que emite un perito experto se clasifican en técnicas de orientación, de p:-obabilidad u de certeza. En este caso se maneja la probabiidad por conceptos basado en Cuaderno original del Juzgado, folios 69 al 90.

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CASACIÓN 86

BRAULIO ANDRÉS GIL VÁSQUEZ información cuali