CSJ - AP4705-2019(55852)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente Radicado n.° 1-s11,3,-5 <xr \ AP4705-2019 Acta 290 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Albeiro

Mosquera Mosquera.

HECHOS: A las ocho de la noche del 28 de febrero de 2015, María Sonia Mosquera Viveros se encontraba en su casa de

habitación ubicada en la calle 2 Número 9 - 01 del barrio Bellavista del municipio de Cartago con sus tres hijos y su compañero sentimental, Alexander Hurtado Mosquera. En ese momento, al reparar que alguien golpeaba a la puerta y al atender el llamado, Alexander Hurtado fue atacado desde afuera de la casa con arma de fuego, siendo herido de gravedad y muriendo en el acto.

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AL118170 AES21£174 AESfillf1711 Elis Mabel Mosquera, hija de María Sonia Mosquera, pudo notar que Albeiro Mosquera Mosquera, su anterior padrastro, fue quien accionó su arma de fuego contra Alexander Hurtado. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de marzo de 2015, ante el Juzgado 3 Penal Municipal de Cartago con Función de Garantías, la fiscalía le imputó a Albeiro Mosquera Mosquera el concurso de conductas delictivas de homicidio agravado y porte legal de

armas de fuego de defensa personal (artículos 10, 104 numeral 7 y 365 del Código Penal), cargos que no aceptó. El 30 de abril del mismo año, la fiscalía radicó el escrito de acusación, llevándose a cabo la audiencia de formulación correspondiente el 4 de junio de 2015 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago. La audiencia preparatoria se realizó el 31 de julio de

2015. El juicio se inició el 11 de agosto siguiente y culminó el 29 de noviembre de 2018 con el anuncio del sentido condenatorio del fallo.

El 29 de noviembre del 2018 el Juzgado primero Penal del Circuito de Cartago condenó a Albeiro Mosquera Mosquera a la pena principal de 456 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de cargos y 2

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MEZ A/0MM A/10MI N, funciones públicas por veinte años, como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas. El 8 de mayo de 2019, el Tribunal Superior de Buga confirmó la decisión al resolver el recurso interpuesto por la defensa. DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal segunda de casación postula un cargo únic9 por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por afectación sustancial de la estructura del debido proceso, con incidencia en el derecho de defensa del acusado (numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004). Después de referirse al debido proceso y de destacar, con fundamento en la jurisprudencia constitucional y penal

sobre el tema, que "a infracción al debido proceso por violación de garantí¿ s fundamentales y la carencia de defensa técnica conduce a la nulidad de los actos procesales, explica que al impugnar la sentencia de primera instancia solicitó que se decretara la nulidad de la actuación y se ordenara la práctica de una inspección judicial al sitio donde ocurrieron los hechos, con el fin de establecer el sitio exacto en donde se encontraba Elis Mabel Mosquera, la única testigo, y determinar si desde ese lugar podía observar a la persona que disparó contra la humanidad de su nuevo padrastro y occiso. 3 CASACION 55kys, ALE1170 MOMEA A10210N, En su criterio, esa prueba era fundamental para establecer si la declarante estaba e posibilidad de observar a quien disparó. Además, dice, esa prueba fue "ordenada por la misma sin que se practicara en el juicio fiscalía el 13 de marzo de 2015", por incuria de la parte acusadora, pero a renglón seguido anota que la fiscalía no descubrió la orden que impartió al respecto ni el oficio que contenía las directrices para su realización, los cuales eran indispensables dado que se trata de una prueba favorable al acusado. Menciona también que dicha prueba era indispensable, pues con ella la fiscalía se "imposibilitó" de probar la credibilidad de su única testigo de cargo. De otra parte, en cuanto a la recriminación del Tribunal por no haber empleado la declaración rendida antes del juicio por Elis Mabel Mosquera con la cual podía impugnar su credibilidad, considera que ese suceso no obedece a su culpa por cuanto para ese momento no ejercía como defensor, pero

considera que esa situación influyó en la posibilidad de contradecir el testimonio de cargo, por lo que se produce una doble fractura al debido proceso. Estas irregularidades, en su criterio, son sustanciales e inciden en la validez del proceso, por lo cual solicita que se 4 GUACO 5585Z ALER AIOS11107,4 Al112111f5 N restablezca la juridicidad anulando el trámite desde la iniciación del juicio oral. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia. En ese propósito, el demandante está en el deber, conforme a le causal que haya seleccionado (artículo de sustentar con precisión, 181 del Código de Procedimiento penal), claridad y sujeción al fallo que demanda, los cargos contra la No obstante, atendiendo a los sentencia (artículo 184 ibídem). fines de la casación, fundamentación de los cargos, posición del impugnante dentrc del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte puede superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ¡artículo 184 de la Ley 906 de 2004), La causal segunda de casación, relacionada Segundo. con actuaciones que afectan negativamente la estructura del proceso por la configu-ación de irregularidades sustanciales en el trámite pueden ser de rito o estructura, y de garantía. Eso implica, por la unidad conceptual de la causal segunda y el régimen de nulidades (artículos (artículo 181 Ley 906 de 2004) que las irregularidades que se denuncian en el 457 ibídem),

marco del recurso extraordinario se deben justificar en los principios que orientEn la invalidez de la actuación, y en concreto en los de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que 5 L'ASEO 558,1,3ALE1170 AffilLIE114 AES,WEN se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal ante cualquier irregularidad. Sin embargo, por la importanc a del derecho de defensa, la Corte, siguiendo una sólida línea jurisprudencia) sobre la materia, ha señalado que acreditada la falta de defensa, dada su trascendencia, los principios que orientan las nulidades y que son esenciales al analizar la trascendencia de vicios de rito o de estructura del proceso, cesen a la hora de ponderar la falta de defensa y la necesidad de preservar un derecho materialmente intangible que se demuestra que la falta de defensa provoca un estado de indefensión del procesado ante el poder punitivo del Estado.' Tercero. El demandante no 2s claro al denunciar la irregularidad procesal. En algunos apartes parece que su discurso se enfoca a denunciar la inadecuada defensa técnica por falta de diligencia del profesional que lo antecedió en el ejercicio del derecho de defensa, al no haber utilizado la declaración anterior al juicio que rindió Elis Mabel Mosquera con el fin de impugnar su credibilidad en el juicio. En otros fragmentos la irregularidad parece sustentarla en la negativa a decretar la prueba de "reconstrucción de los hechos", con la cual se habría podido confrontar la declaración de la principal testigo de cargo, lo cual en su parecer afectaría el

debido proceso. Cfr., en este sentido, SP del 18 de enero de 2017, Rad. 48128 1 6

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MOSsW' /ORE MOMIO Ambos motivos tienen que ver con el derecho Cuarto. de defensa. Aun cuando no logra explicarlo, el demandante se refiere a dos aspecos que se relacionan con esa garantía al mencionar temas probatorios que en su criterio pudieron incidir favorablemente en la situación del acusado y que se hubiesen podido solventar con una adecuada defensa, tales como la falta de diligencia relativa a la solicitud de pruebas útiles para la defensa del acusado. Sin embargo, la falta de formular el cargo, y su desapego de la claridad y precisión al actuación procesal y de lo consignado en la sentencia inciden negativamente en la posibilidad de que la Corte seleccione la demanda.

Véase: En el escrito de acusación la fiscalía relacionó, en el numeral 31 del listado de elementos materiales probatorios, "Acta de inspección a lugares de fecha 28 de febrero de 2015, suscrito el por los servidores Carlos Balanta Bustamante y Luz Marina Castro." Este documento -un álbum fotográfico de la escena del crimen—, que le fue descubierto a la defensa sin que en la audiencia preparatoria realizara ninguna objeción al mismo, fue introducido al juicio con el testigo de acreditación, el investigador judicial Carlos Alberto Balanta, en audiencia del 2 de diciembre de 2015.

Este álbum, que efectivamente le fue descubierto y aportado al juicio es aquel al cual se refiere el demandante y

7 avallyssgsP',' Azsmnillsomktusilk-g,?'\ que considera que de haberse incorporado por la Fiscalía habría variado sustancialmente la situación. Al respecto es necesario señalar lo siguiente: Primero, el demandante part3 de un supuesto falso, pues presume que la prueba descu Dierta no fue incorporada al juicio, lo cual es equivocado. Es decir, su argumento gira en derredor de una situación que no tiene respaldo en la actuación procesal. Por lo mismo, si el elemento material se incorporó al juicio, como en realidad ocurrió, el demandante podía denunciar su incorrecta apreciación, de considerar que fue equivocada, bajo la perspectiva de una cualquiera de las modalidades de error que se suscitan al apreciar la prueba, y no demandando la nulidad de la actuación. Segundo, el censor olvida que el proceso de la Ley 906 de 2004 es un sistema adversarial. Tiene, en ese contexto y en plena igualdad, el derecho a "solicitar, conocer y controvertir las pruebas" (Literal j el artículo 9 de la Ley 906 de 2004), conocimiento que se inicia con el descubrimiento probatorio, el cual para efectos de la garantía se inicia con el escrito de acusación (artículo 337 numeral 5 del Código de Procedimiento penal)2, El artículo 337 numeral 5 dispone que el escrito de acusación deberá contener: 2 "El descubrimiento de las pruebas. Para este efe::to se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba. 8

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ALEO ACRER /110~0,„ y se materializa en la audiencia de formulación de acusación diligencia en la cual, la defensa puede (artículo 344 ibídem), solicitar al juez que le ordene a la Fiscalía el descubrimiento de un elemento mate;-ial probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, incluidos los que sean favorables al procesado.3 Desde este punto de vista es evidente que el elemento material probatorio que echa de menos le fue descubierto por la fiscalía, y como tal fue incorporado al juicio y apreciado en su momento por el Juzgado. En esa medida, el cargo rompe con el principio de crítica vinculante, conforme al cual el demandante debe ceñirse a la actuación y a lo consignado en la sentencia, pues parte de un hecho inexistente: que el documento le fue descubierto, pero no se aportó al juicio. Ahora, si a lo que se refiere es a una "reconstrucción de como denomina a la verificación que se hubiera hechos" podido realizar del sitio en donde estaba ubicada la testigo, La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre b) y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración c) se solicite en el juicio. Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los d) respectivos testigos de acreditación. La indicación de los testigos 7 peritos de descargo indicando su nombre, dirección e) y datos personales. j Los demás elementos favorat les al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.

3 Corte Constitucional, Sentencia C 1194 de 2005 9 CARCO 5,95Z, MEM' AlllSillEM AES11ilfig4:>\ es a la defensa, bajo la igualdad de armas, a quien le correspondía establecer ese supuesto y probarlo, por lo cual no es admisible asumir que no hacerlo constituya una infracción al principio de investigación integral por falta de indagación de lo favorable y desfavorable al procesado, tal cual era posible plantearlo en el sistema de investigación de la Ley 600 de 2000. Este tipo de razonamientos fueron explícitamente tratados por el Tribunal, que de la mano de la jurisprudencia de la Corte Constitucional explicó 1.o siguiente: "Por ello al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la fiscalía la funci5n de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no está obligado a recaudar evidencias que pudieren liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que significa que de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, esta deba ser puesta a disposición de la defensa." Por lo demás, el Tribunal destacó que Elis Mabel Mosquera Viveros, con total repeto por su relato, declaró que fue Albeiro Mosquera Mosquera el autor del homicidio, basada en su "percepción directa y personal de quien era esa persona, a la que conocía desde que tenía tres años de edad, ya que había sido su padrastro y convivido con él varios años, lo que le hizo tener la

absoluta seguridad de que ese sujeto fue el acusado," a quien vio 10 CASACION 55852 ,411181E AES111187,1 AEZWIT desde la puerta de su habitación, hecho éste que le sirvió al Tribunal para confirraar que la declarante pudo percibir quién y cómo ejecutó la conducta (fs. 21 sentencia). De manera que el recurrente, con el argumento de la que la supuesta falta de una "reconstrucción de los hechos", fiscalía solventó con la declaración de Elis Mosquera Viveros y con la fijación fotográfica del lugar en donde se cometió el homicidio -valorados en conjunto por el Tribunal—, no logra persuadir a la Sala de la necesidad de seleccionar la demanda, y menos que la prueba que menciona sea trascendental en la estrategia defensiva y que su omisión pudo provocar un estado de indefensión del acusado. La demanda, ent mces, no cumple con la indispensable claridad y sustentació:a que impone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, se inadmitirá por incumplir los requisitos formales y sustanciales y porque además la Corte no encuentra ninguna razón que justifique su intervención oficiosa en defensa de garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, LA SALA DE CASACION PENAL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

11 LASCO 5517, ALBINOMOSQOFNA fraáláN\ RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima, contra el fallo de segunda instancia

proferido por el Tribunal Superior de Buga el 8 de mayo de 2019, por medio del cual confiiii.d la condena impuesta a Albeiro Mosquera Mosquera corno autor del delito de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQU SE Y CUMPLASE

ATIÑO CABRER

,Je/ É FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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EUGENI FERNANDEZ ALRIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ B-A-RBOSA----,

12

CASCO 558

AlgEllE MIGA MIMEN

ME HUMB RTO MORENO ACERO

PATRICIA(cid:9) ZAR CU 'ELL

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13