CSJ - AP4729-2016(46966)

CORTE SUPREMA DE JUSTICI

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4729 - 2016 Radicación 46966 (Aprobado A c ta No. 224) Bogotá D . C, veintisiete (27) de j u l io de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: Decide la S a la si a d m i te o no la d e m a n da de casación presentada p or el defensor de l os procesados GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B O A, A R M A N DO W I L S ON M E N E S ES T U C A N ES y G A N D HI E F R EN E S T R E L LA

Y A R P A Z.

HECHOS: Por información conocida por la Policía en el sentido de

que en la residencia s i t u a da en la calle 6 No. 7-53, B a r r io 1

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GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B OA Y OTROS Alfonso López de la c i u d ad de Ipiales, se expendía s u s t a n c ia estupefaciente, el 30 de j u l io de 2 0 14 se dispuso o r d en de a l l a n a m i e n to y registro a dicho lugar. En c u m p l i m i e n to de la diligencia, l as autoridades e n c o n t r a r on 5 21 g r a m os de m a r i h u a na y 10 g r a m os de cocaína. En el i n m u e b le se dio c a p t u ra a GERMÁN ANDRÉS

M O N T E N E G RO G A M B O A, A R M A N DO W I L S ON M E N E S ES T U C A N E S, G A N D HI EFRÉN E S T R E L LA Y A R P AZ y R o b e r th Alexánder Morán Benavides.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. En a u d i e n c ia realizada el 31 de j u l io de 2 0 14 se legalizó la aprehensión y acto seguido la Fiscalía imputó a los procesados el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B O A, A R M A N DO W I L S ON M E N E S ES T U C A N ES y G A N D HI EFRÉN E S T R E L LA Y A R P AZ se a l l a n a r on a los cargos i m p u t a d o s, produciéndose la r u p t u ra de la u n i d ad procesal, por lo que la actuación adelantada c o n t ra R o b e r th Alexánder Morán Benavides se siguió por c u e r da separada.

2. El 13 de m a yo de 2 0 15 el J u ez P r i m e ro Penal del Circuito de Ipiales profirió el respectivo fallo. Les i m p u so las penas principales de 59 m e s es de prisión y 1.75 salarios mínimos legales m e n s u a l es de m u l t a, así c o mo la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones

públicas por idéntico término. Además, no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la p e na ni la 2

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GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B OA Y OTROS prisión domiciliaria.

3. La defensa apeló e sa decisión en b u s ca de obtener u na sanción inferior, así c o mo el o t o r g a m i e n to de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El T r i b u n al S u p e r i or de Pasto, en la sentencia r e c u r r i da en casación, expedida el 21 de j u l io siguiente, le impairtió confirmación en los aspectos i m p u g n a d o s.

LA DEMANDA: Cargo único. Violación directa de la ley sustancial.

El T r i b u n al -expresó el d e m a n d a n t evulneró el principio de favorabilidad c u a n do dejó de aplicar la reducción de p e na establecida en el artículo 40 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en vez de la prevista en el parágrafo del artículo 57 de la L ey 1453 de 2 0 1 1, q ue modificó el artículo 3 01 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, n o r ma esta última que disminuyó el m o n to de la rebaja por aceptación de cargos c u a n do la c a p t u ra se produce en situación de flagrancia. Las figuras de sentencia an tici pada de la L ey 6 00 de

2 0 00 y de aceptación de cargos de la Ley 9 06 de 2 0 04 están reguladas en f o r ma similar, conforme lo consideró la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en la sentencia del 24 de agosto de 2 0 07 (rad. 3 2 6 3 7) y la Corte C o n s t i t u c i o n al en la C - 5 92 de 2 0 0 6, luego n a da imp ide q ue el artículo 40 de la p r i m e ra de esas disposiciones legales se aplique de preferencia a la segunda, por favorabilidad. 3

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GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B OA Y OTROS El yerro d el T r i b u n al llevó a la imposición de u na sanción m a y or a 48 m e s es de prisión, lo c u al imposibilitó a los procesados acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de acuerdo c on las exigencias de la Ley 1709 de 2 0 1 4. El censor, por tanto, le solicitó a la Corte casar la sentencia i m p u g n a da p a ra concederles rebaja en u na tercera parte y, consecuentemente, el subrogado en mención.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: C o mo r e i t e r a d a m e n te lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal p e n al regulada en la Ley 9 06 de 2 0 04 la d e m a n da de casación también debe c u m p l ir u n os

p r e s u p u e s t os de fundamentación c o mo condición p a ra s er admitida. Tales exigencias s u r g en de lo dispuesto en l os artículos 1 83 y 184, inciso segundo, y su finalidad es evitar que el recurso se convierta en u na tercera instancia, en la c u al los sujetos procesales p o s t u l en todo tipo de propuestas sin ningún rigor a r g u m e n t a t i v o. La p r i m e ra de las m e n c i o n a d as n o r m as exige al censor presentar la d e m a n da señalando de m a n e ra precisa y concisa las causales invocadas y s us f u n d a m e n t o s. A su t u r n o, la s e g u n da establece que no se seleccionará c u a n d o, entre otros casos, el demaindante carece de interés, prescinde de señalar la c a u s al o no desarrolla los cargos de sustentación. En este caso, no h ay d u da que el i m p u g n a n te o s t e n ta interés jurídico p a ra recurrir la sentencia de segunda instancia, p u es su i n c o n f o r m i d ad se dirige c o n t ra la tasación p u n i t i va y el no o t o r g a m i e n to de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aspectos frente a l os cuales, de 4

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acuerdo c on la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte, asiste legitimación al procesado o su defensor p a ra el efecto, c u a n do la actuación c u l m i na por vía de la figura del a l l a n a m i e n to a cargos. Se observa, s in embargo, que el defensor no sustentó d e b i d a m e n te el único reproche que formuló en la d e m a n d a. En efecto, propende allí por la aplicación, en v i r t ud d el principio de favorabilidad, de la reducción de p e na prevista en el artículo 40 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en v ez de la establecida en el parágrafo del a r t i c u lo 57 de la Ley 1 4 53 de 2 0 1 1, modificatorio del artículo 3 01 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u yo descuento, en su criterio, se t o r na más desfavorable c u a n do el a l l a n a m i e n to a cargos lo i m p u l sa q u i en ha sido c a p t u r a do en situación de flagrancia. El actor, ciertamente, p r o p u so u na discusión n e t a m e n te jurídica, en c u a n to aceptó los h e c h os t al c o mo los declaró probados el fallador y no controvirtió el mérito asignado por éste a los m e d i os de convicción incorporados a la actuación, c o n f o r me corresponde c u a n do se acude a la c a u s al p r i m e ra

de casación. No obstante, al desarrollar el cargo vulneró el principio de sustentación suficiente que gobierna el recurso extraordinario de casación, c o n f o r me al c u al la c e n s u ra debe bastarse a sí m i s ma p a ra provocar la infirmación del fallo. Lo a n t e r i or porque en m o m e n to a l g u no se refirió al criterio de la S a la p l a s m a do en C SJ AP, 30 de abr. de 2 0 1 4, rad. 4 2 4 4 7, c o n f o r me al c u al no r e s u l ta factible aplicar, por favorabilidad, la rebaja de p e na c o n t e m p l a da en el artículo 40 de la L ey 6 00 de 2 0 00 a l os casos t r a m i t a d os bajo el p r o c e d i m i e n to regulado en la Ley 9 06 de 2 0 04 c u a n do la 5

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GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B OA Y OTROS c a p t u ra de produce en situación de flagrancia, c o mo acontece en el presente caso. En los siguientes términos se pronunció la Corte en d i c ha decisión: ''En efecto, si bien esta Sala ha advertido, tras la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, que nada se opone a que por favorabilidad se aplique esta ley a los casos que se rijan por el Código de Procedimiento Penal de 2000 y que a su vez, tampoco hay obstáculo para que dicha

codificación se aplique a los asuntos gobernados por la Ley 906, también ha advertido que ello es factible a condición de que no vaya en contra de la naturaleza del sistema penal acusatorio (CSJ SP, 13 Abr. 2011, Rad. 35946). Entonces, se aprecia y así lo refleja tanto la sentencia de esta Sala (CSJ SP, 11 Jul 2012, Rad. 38285, capítulos II y III), como la de la Corte Constitucional (C-645 del 23 de agosto de 2012, argumento 9), que la reducción de la rebaja de pena en casos de flagrancia dispuesta por el legislador en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, está directamente vinculada a los allanamientos y preacuerdos de la justicia premial propia del sistema penal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, por tanto, en esa medida no era posible acudir a la Ley 600 de 2000, como lo hizo la Juez a quo. Es más, el caso de la especie difiere del supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en tanto que en esta última norma no 6

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GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B OA Y OTROS se contempla el estado de flagrancia para determinar la disminución de la pena, como sí ocurre en la Ley 906". El censor, por tanto, omitió rebatir los f u n d a m e n t os de la r e m e m b r a da decisión, lo c u al significa que, se insiste, no

sustentó en f o r ma suficiente el reproche planteado, omisión que c o n d u ce a la inadmisión de la d e m a n da de casación, sentido en el c u al se pronunciará la Sala, considerando además la no c o n c u r r e n c ia de c i r c u n s t a n c ia v u l n e r a d o ra de garantías fundamentedes q ue i m p o n ga superar l os desaciertos técnicos p a ra decidir de fondo. Se precisará, finalmente, q ue c o n t ra la decisión i n a d m i s o r ia del recurso de casación sólo cabe el m e c a n i s mo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u ya interposición procede bajo l as reglas fijadas en j u r i s p r u d e n c ia reiterada de la Sala (CSJ AP, 12 dic 2 0 0 5, Rad. 2 4 3 2 2 ). En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, RESUELVE: INADMITIR la d e m a n da de casación i n t e r p u e s ta por el defensor de GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B O A, A R M A N DO W I L S ON M E N E S ES T U C A N ES y G A N D HI EFRÉN E S T R E L LA Y A R P A Z. 7

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GERMÁN ANDRÉS M O N T E N E G RO G A M B OA Y OTROS C o n t ra esta determinación procede el m e c a n i s mo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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