CSJ - AP4751-2016(47320)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A P 4 7 5 1 - 2 0 16 Radicación 4 7 3 20 (Aprobado Acta No. 224) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casación presentada por la apoderada d el procesado E D W IN A N D R ÉS R I V AS R E N T E R Í A, c o n t ra la sentencia dictada por el T r i b u n al Superior de Bogotá el 15 de octubre de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al confirmó la proferida el 19 de agosto de ese m i s mo año p or el Juzgado 36 P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n o c i m i e n to de la m i s ma ciudad, q ue lo condenó c o mo coautor d el delito de h u r to calificado agravado. Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería/

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros f u e r on sintetizados por el a quo, y a su vez, t r a n s l i t e r a d os p or el ad quem de la siguiente m a n e r a: «El día 27 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 19:45 horas, momento en que la victima tenia parqueado su carro al frente de su casa, cuando le timbra el vigilante y le informa que

le habian robado el espejo del carro, la señora Johana Andrea Laguna Hernández de inmediato llama al CAI Contador, y solicita una patrulla a la que le indica hacía donde se habian desplazado los sujetos y las características de los mismos, descritas por el vigilante. Los policiales llegan al lugar de los hechos y el vigilante les dice que uno de los sujetos que cometieron el hurto era afrodescendiente y el otro vestía chaqueta gris, sudadera verde y gorra blanca y verde, inician la persecución y en (sic) la altura de la avenida 19 con calle 134, se observan dos sujetos con dichas características y uno de ellos tenía un espejo retrovisor en las manos, en ese momento son capturados quienes responde[n] a los nombre[s\ EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERÍA y ALEXANDER NEIRA GARCÍAK>^ Cabe a n o t ar que este último es m e n or de edad y que la víctima fijó la cuantía de delito en trescientos m il pesos ($300.000.00),

2. P or l os anteriores hechos, el 28 de noviembre de 2 0 1 4, ante el J u ez 25 Penal M u n i c i p al de Bogotá, la Fiscalía legalizó la c a p t u ra de E D W IN ANDRÉS R i V AS RENTERÍA y le formuló imputación p or el delito de «hurto calificado y agravado contemplando en la Ley 599 de 2000 en sus artículos 239, 240 inciso 1 ° por cuanto ejerció violencia sobre 1 La Fiscalía reseñó así los supuestos fácticos en el escrito de acusación obrante a

folio 13 de la carpeta. 2 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería las cosas y 241 numeral 10° por la participación de un numero plural de infractores», c on la circunstancia de atenuación p u n i t i va prevista en el artículo 2 68 íbídem, referida a que el objeto m a t e r i al del delito no supera el valor de un (1) salario mínimo legal m e n s u al vigente. En dicha o p o r t u n i d ad procesal, el i m p u t a do aceptó el cargo que le fue formulado. A causa del retiro de la solicitud de imposición de m e d i da de aseguramiento, el mencionado fue dejado en libertad.

3. El 20 de febrero de 2 0 15 se radicó el escrito de acusación, de conformidad con los cargos aceptados, esto es, hurto calificado agravado y atenuado-ait. 2 3 9, inciso 2°, 240, inciso 1 °, 2 4 1, n u m e r al 1 0, y 2 68 d el código penal-, correspondiéndole el conocimiento del a s u n to al Juzgado 36

Penal M u n i c i p al de Bogotá, q u i en verificada la legalidad del allanamiento, procedió a escuchar a l as partes sobre l as condiciones que incidían en la individualización de la sanción -artículo 447 de la L ey 906 de 2004y el 19 de agosto de e sa a n u a l i d ad profirió la sentencia respectiva, por cuyo medio lo condenó como a u t or de t al üícito a la p e na principal de

veintitrés (23) meses y dieciocho (18) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el m i s mo término de la restrictiva de la libertad. Así m i s m o, le negó los subrogados penales, por lo que dispuso librar orden de c a p t u ra en contra del sentenciado para el c u m p l i m i e n to de la sanción. 3 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería/

4. Apelado el fallo por la abogada del procesado RiVAS R E N T E R Í A, en sentencia del 15 de octubre de 2 0 1 5, la Sala Penal d el T r i b u n al Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad.

5. C o n t ra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA C on apoyo en la causal tercera del articulo 1 81 d el Código de Procediraiento Penal, señala la d e m a n d a n te que el T r i b u n al incurrió en error de hecho p or falso juicio de existencia p or omisión, al no haber tenido en c u e n ta el «documento impreso contentivo de un correo electrónico o email, que la señora JOHANA LAGUNA, la víctima, dirigi[6] al Juzgado 36 Penal Municipal.. el día miércoles 19 de agosto de 2015», en el que manifiesta haber «sido indemnizada por el perjuicio causado con la conducta delic1iva>^. C on el propósito de d e m o s t r ar el yerro denunciado,

a f i r ma q ue el m encion ado escrito «fue aportado y debidamente incorporado al proceso en el traslado del artículo 447» de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, esto es, en la audiencia de ^ «A travéz (sic) de este medio certifico que he sido indemnizada por el perjuicio causado por el robo del espejo de mi carro por los Señores Rentería y Alexander Neira García». Folio 36 de la carpeta. 4 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería / individualización de p e na y sentencia, s in q ue la Fiscalía cuestionara su contenido o su ingreso a la actuación, razón por la que, en su criterio, al s er valorado por el a quo en orden a «reconocer el descuento punitivo del artículo 269» de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, se debió reducir las tres c u a r t as (%) partes de la pena, y no solo la m i t ad (Va) de la m i s m a. Manifiesta la libelista q ue apeló el fallo de p r i m e ra instancia con el objeto de q ue el ad quem reconociera e sa falencia, empero, contrario a lo demostrado y alegado, el T r i b u n al decidió desconocer el referido m e d io de convicción, remitiéndose a apartes de la d e n u n c ia en los que la víctima estimó el daño ocasionado en trescientos m il pesos ($300.000), y c on base en e sa p r i m e ra manifestación d el sujeto pasivo de la c o n d u c ta punible, como si ésta fuese la

única expresión de su v o l u n t a d, concluyó que no se podía afirmar que el procesado hubiese reparado integralmente los perjuicios, ni q ue la perjudicada r e n u n c i a ra a s er indemnizada. Resalta q ue el j u ez colegiado no t u vo en c u e n ta la p r u e ba reseñada, valga decir, el correo electrónico r e m i t i do por la víctima, además que soslayó «los ingentes esfuerzos del señor RIVAS RENTERÍA por reparar» el daño ocasionado c on su c o n d u c ta p u n i b l e, p u es a f i r m a, que a pesar de s er su defendido un «habitante de la calle o reciclador» y, p or ende, de «exiguos o inexistentes [sus] recursos económicos, presentó una propuesta de indemnización a la víctima, como lavarle el vehículo o podarle el pasto de su conjunto 5 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería residenciah, lo c u al debió ser analizado, j u n to c on el hecho que «lá]esde la audiencia de imputación, el procesado aceptó los cargos, renunciando al valioso derecho de tener un juicio público y controvertir la prueba que le permitiría rebatir la materialidad de la conducta o su responsabilidad». C o n c l u ye la casacionista a f i r m a n do que si el T r i b u n al «no hubiese violado indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión del medio probatorio aducido, que evidencia la indemnización a la

víctima JOHANNA LAGUNA, no hubiese descartado la aplicación de la rebaja punitiva el artículo 269 del CP.», en el entendido de que esa n o r ma «establece un baremo que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes [de descuento p u n i t i vo q u e] no puede corresponder al arbitrio del funcionario judicial» En e sa medida, pide a la Corte casar la sentencia r e c u r r i da p a ra que, en su lugar, se d e s c u e n t en l as tres c u a r t as (%) partes de la p e na a E D W IN ANDRÉS RiVAS RENTERIA y, en consecuencia, «se le condene a once (11) meses y veinticuatro (24) días de prisión y a la accesoria de rigor». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1, C o n f o r me a la n o r m a t i va regulada en el Código de Procedimiento P e n al de 2 0 0 4, la casación se establece con u na doble connotación, t a n to de c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al c o mo legal de l as sentencias proferidas en segunda 6 Casación No. 47320 instancia, en o r d en a realizar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. A h o ra bien, s in perjuicio de la facultad que la ley le otorga a la S a la de Casación Penal de la Corte de superar

los defectos de la d e m a n da p a ra decidir de fondo en aquellos eventos en q ue l os fines de la casación, su fundamentación, posición d el i m p u g n a n te dentro d el proceso e índole de la controversia planteada, así lo a m e r i t e n, el recurso extraordinario no es un m e c a n i s mo carente de rigor. En efecto, la casación p e n al no p u e de entenderse c o mo u na i n s t a n c ia adicional p a ra debatir aspectos que ya f u e r on m a t e r ia de controversia, o c o mo facultad i l i m i t a da p a ra revisar el proceso, ni la d e m a n da puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, p or el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado d el recurso, en el c u al se e x a m i na la legalidad de la sentencia, está ligado a causales taxativas que t i e n en contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales, además, en el desarrollo de cada u no de l os reparos f o r m u l a d os se deben c u m p l ir u n os requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a su inadmisión, c o mo lo establece el inciso 2° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Es así que según el citado precepto, mediainte decisión 7 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería í m o t i v a da la Corte está facultada p a ra no seleccionar

aquellas d e m a n d as que se e n c u e n t r en en c u a l q u i e ra de los siguientes s u p u e s t o s: «Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.» Significa lo sinterior, q ue d a da la preponderancia de los fines d el recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, a un c u a n do la d e m a n da de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar s us defectos y decidir de fondo el a s u n to si lo advierte necesario en o r d en a garantizarlos; y de igual forma, no obstante c u m p l ir el libelo c on l os requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo a dichos fines no se precisa de un fallo de mérito.

2. En el caso concreto, la libelista a f i r ma q ue el T r i b u n al incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al no haber tenido en cuenta, al m o m e n to de desatar la alzada, el d o c u m e n to impreso contentivo de un c:orreo electrónico r e m i t i do por la víctima, en el que m a n i f i e s ta haber sido i n d e m n i z a da por el perjuicio c a u s a do c on la c o n d u c ta delictiva.

Previo a abordar el a s u n to de la especie, cabe recordar que frente al y e r ro alegado la Corte ha dicho q ue se presenta c u a n do el j u ez o m i te valorar u na p r u e ba q ue 8 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería m a t e r i a l m e n te se h a l la d e n t ro de la actuación, no hace referencia a ella o g u a r da silencio sobre su existencia. La e s t r u c t u ra m i s ma de t al error t o r na imperioso que q u i en lo alega d e m u e s t r e: (i) que el j u ez efectivamente dejó de observar u na d e t e r m i n a da p r u e b a, la c u al debe identificar; (ii) qué objetivamente se establece de esa p r u e ba y cuál es el mérito q ue le corresponde siguiendo l os postulados de la s a na crítica, y (iii) cómo, de no haberse i n c u r r i do en ese desacierto, esto es, su estimación c o n j u n ta con el a r s e n al probatorio aducido, el fallo h u b i e ra sido distinto-3.

3. De c o n f o r m i d ad c on las anteriores reglas, la S a la e n c u e n t ra que t al c o mo lo advirtió la casacionista, en el a s u n to e x a m i n a do el T r i b u n al omitió valorar el referido correo electrónico r e m i t i do p or la víctima, en el q ue

manifestó haber sido r e p a r a da o i n d e m n i z a da por el daño ocasionado con la c o n d u c ta delictiva perpetrada por E D W IN A N D R ÉS R I V AS R E N T E R ÍA y otro sujeto, pese a que e se elemento m a t e r i al probatorio fue legalmente incorporado^ por la defensa d u r a n te la a u d i e n c ia de individualización de p e na y sentencia de que t r a ta el artículo 4 47 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. 3.1 E m p e r o, a un c u a n do está acreditado el desacierto en que incurrió el juzgador de segundo grado, valga decir, el falso j u i c io de existencia por omisión, la i m p u g n a n te no 3 CSJ, SP del 11 de noviembre de 2009, radicado 28283 Obrante a folio 36 de la carpeta. 9 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Renteríar 7 c u m p le c on la carga de d e m o s t r ar su trascendencia, esto es, de qué m a n e ra el error que d e n u n c ia determinó que no se reconociera al procesado EDWIN ANDRÉS RiVAS RENTERÍA el máximo del descuento p u n i t i vo previsto en el articulo 2 69 de la Ley 5 99 de 2 0 00 - 3 /4 partes-, sino solo el 5 0 %. En efecto, en o r d en a evidenciar cómo incidió en el referido aspecto q ue el T r i b u n al i g n o r a ra el correo

electrónico donde la víctima informó haber sido i n d e m n i z a da integralmente, d o c u m e n to que, valga destacar, fue apreciado p or el j u ez a quo, q u i en le reconoció capacidad d e m o s t r a t i va y, en consecuencia, aplicó al procesado el benefició allí previsto, a un c u a n do en su e x t r e mo mínimo, era menester que la casacionista m o s t r a ra que de t al m e d io de convicción surgía claro q ue el procesado reparó i n t e g r a l m e n te a la víctima en la p r i m e ra o p o r t u n i d ad procesal, con independencia del momento de enteramiento a la justicia, esto es, de a q u el en que se aportó la p r u e ba de la indemnización (CSJ SP, 11 de nov. 2 0 0 9, rad. 2 8 2 8 3 ). 3.3 En esa medida, la tesis del libelista, relativa a que su prohijado debió s er favorecido con el máximo descuento p u n i t i vo en razón de la reparación de perjuicios, es a b i e r t a m e n te i n f u n d a d a, pues a un c u a n do el ad q u em hubiese apreciado el d o c u m e n to r e m i t i do por la víctima, lo que éste revela es que la indemnización en el presente caso t u vo l u g ar de m a n e ra tardía, valga decir, el día en que se llevó a cabo la a u d i e n c ia de individualización de p e na y se

emitió el fallo condenatorio, c i r c u n s t a n c ia que posibilitaba 10 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería > I al fallador aplicar el mínimo del descuento contemplado en la n o r ma citada ut supra, se itera, la m i t ad de la p e na a i m p o n e r. T al es el criterio de la Sala, de c o n f o r m i d ad con el c u al en o r d en a fijar el m o n to del descuento por reparación integral el j u ez debe tener en cuenta, entre otros aspectos, «el momento en que se hizo la indemnización», p a ra que la determinación del q u a n t um de la rebaja de la p e na aplicar «tenga fundamento material y no se tome en graciosa dádiva judicial». (CJS SP, 19 j u n. 2 0 1 3, rad. 3 9 7 1 9 ). Al respecto, en sentencia d el 26 de j u l io de 2 0 13 consideró: «Lo que resulta facultativo del juez es determinar la cuantía de la rebaja, pero no otorgar o negar la rebaja en sí misma, como que concederla es un imperativo legal. Y la decisión del legislador, resaltada por la jurisprudencia, de dejar a discreción del juzgador el valorar y conceder el monto descuento del artículo 269 (entre la mitad y las tres cuartas partes), en modo alguno comporta, como parece entenderlo el recurrente, arbitrariedad, en tanto su determinación debe estar precedida de una sólida argumentación probatoria u jurídica, la cual, en

todo caso, es pasible de ser recurrida. Asiste razón al demandante respecto de que utilizar los criterios del artículo 61 del Código Penal (gravedad de la conducta, daño causado, naturaleza de las causales de agravación, intensidad el dolo, etc.) para señalar el quantum del artículo 269 infringe el principio que prohibe sancionar dos veces la misma circunstancia fáctica y ello acaecería, como que tales aspectos deben ser considerados para fijar la pena correspondiente al tipo penal infringido y, por consecuencia, no pueden emplearse una segunda vez con el mismo objetivo de sancionar, pues ese alcance tiene el disminuir o no el castigo. 11 Casación No. 4 7 3 2a Edwin Andrés Rivas Rentería Pero lo que si le está dado al juzgador es eme, en aplicación del yrincivio de igualdad u del valor justicia (gue, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo u lugar de su actuación), se mueva entre el 50% u el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización u de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan ¡os derechos de la victima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo pora resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito).»^ (CSJ, radicado 4 0 2 3 4. Y en el m i s mo sentido SP 10 de

diciembre de 2014, rad. 43959) En el presente caso, la víctima remitió el p l u r i m e n c i o n a do correo electrónico el 19 de agosto de 2015^, fecha en la q ue se adelantó la a u d i e n c ia de individualización de la sanción -artículo 4 47 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4y se profirió la sentencia respectiva, m e d i a n do así un lapso de n u e ve m e s es entre la formulación de imputación y la manifestación de reparación en mención, luego la indemnización no se d io desde un comienzo de la actuación, sino en el m o m e n to previo a dictarse el fallo, lo c u al evidencia q ue l os derechos de la afectada se restablecieron a último m o m e n to y, p or ende, t u vo q ue padecer d u r a n te un m a y or t i e m po l as consecuencias d el delito y las vicisitudes de un proceso penal. Por t£mto, habiéndose alej ado de la época de la comisión del delito la reparación de la víctima, se m u e s t ra razonable y coincidente c on el valor j u s t i c i a, que la rebaja concedida en el a s u n to s ub e x a m i ne h a ya sido d el 3 Subrayas fuera del texto principal. ^ Obrante a folio 36 de la carpeta 12 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería c i n c u e n ta por ciento de la p e na a i m p o n er a E D W IN ANDRÉS

RIVAS RENTERIA.

En conclusión, según se anunció, l as p r o t u b e r a n t es falencias de lógica y adecuada fundamentación en la presentación de l os cargos, c o n d u c en a la inadmisión de la d e m a n d a.

4. R e s ta señalar q ue no se observa q ue c on ocasión del fallo i m p u g n a do o dentro de la actuación se v i o l a r an derechos o garantías de l os intervinientes, como p a ra q ue tal c i r c u n s t a n c ia i m p o n ga superar l os defectos d el libelo en o r d en a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° d el artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

C o n t ra esta decisión procede el m e c a n i s mo de insistencia, en l os términos establecidos p or la Sala (CSJ AP, 12 dic. 2 0 0 5, rad. 2 4 3 2 2 ). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la d e m a n da de casación presentada por la defensora del procesado EDWIN ANDRÉS RiVAS RENTERÍA. 13 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería De c o n f o r m i d ad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es viable la interposición del m e c a n i s mo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 14 Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería, 15