CSJ - AP4787-2014(43749)

Aapatilica oA Coles iv & . > > Corte Lepra de Pfastii

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP47872014 Radicación n° 43749 (Aprobado Acta No.269) Bogotá D.C., agosto veinte (20) de dos mil catorce (2014). Se pronuncia la Corte dado el recurso de apelación interpuesto por el Delegado de la Fiscalía contra la decisión adoptada el 2 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual le negó la solicitud de prueba de refutación que hiciera en el curso del juicio oral que se adelanta contra la doctora TERESA LÓPEZ MUÑOZ, por los delitos de cohecho propio, prevaricato por acción y prevaricato por omisión. a Radicado No. 43749

TERESA LOPEZ MUÑOZ

Segunda Instancia

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Conforme a lo consignado en el escrito de acusación, se desprende que el señor Jorge Garcés Giraldo creó el Ingenio Azucarero Papayal en el centro del departamento del Valle del Cauca, tradicionalmente manejado por miembros de la familia Garcés y las sociedades creadas por ellos. Sin embargo, sorpresivamente, el 5 de abril de 1996, la sociedad Inversiones Agroindustriales del Cauca Ltda. (Invercauca) entró a administrar los cultivos de caña de azúcar, por los que obtenía un 17% del producido bruto, según la oferta de

administración hecha por la familia Garcés Arellano. Posteriormente, Invercauca cedió a su representante legal Antonio José Urdinola Uribe el eventual crédito acumulado por años, sin aparente motivo para ello. Así, en condición de cesionario, con fundamento en un aparente título ejecutivo complejo, conformado por los contratos de oferta de administración y cesión del crédito, presentó demanda ejecutiva singular contra Mariana Arellano de Garcés, María Cristina, María Antonia, Jorge y Ricardo Garcés Arellano y las sociedades Central Azucarero Palmira Ltda., en liquidación y Arellano Garcés & Cia S.C.A., la cual correspondió por reparto al Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, bajo la radiación 2221-2004, a cargo de la doctora MARÍA TERESA LÓPEZ MUÑOZ. \ nx RR Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia La Fiscalia cuestiona la actuacion de la funcionaria en mención porque admitió la demanda ejecutiva sin cumplir los requisitos señalados en los artículos 75 y 488 de Código de Procedimiento Civil cuando el título base del recaudo es de naturaleza compleja; además, tampoco aportó el certificado de existencia y representación legal de Invercauca como anexo del supuesto contrato de administración de 5 de abril de 1996, con la anotación de quién actuaba como representante legal para la época en que fue celebrado dicho negocio jurídico. No obstante, dice el Delegado de la Fiscalía, la acusada admitió documentos que no cumplian los parámetros legales,

por cuyas falencias, fácilmente visibles y demostradas dentro del proceso, nunca debieron aceptarse como prueba de la presumida obligación clara, expresa y exigible. Aspectos, respecto de los cuales fue advertida oportuna y reiteradamente por la parte demandada, a pesar de lo cual no adoptó las decisiones correspondientes, sino que, contrariando la ley, persistió en adelantar el proceso. De la misma forma, señaló en el escrito de acusación que «[e]! 27 de julio de 2012, el señor JORGE GUZMAN SANCHEZ (sic) rinde entrevista (...) en que de manera firme y categórica señala que cada 15 0 30 días recibía instrucciones del señor JORGE GARCES (sic) ARELLANO y el dinero de LIGIA PARRA DE GONZALEZ (sic) para recoger al secuestre GUSTAVO ADOLFO ESCOBAR CAMACHO y conjuntamente con él desplazarse hasta el despacho de la Juez 13 Civil del Circuito doctora TERESA LOPEZ MUÑOZ (sic) y hacerle entrega a ella por este último de siete millones de pesos, a fin de que: a) sostuviera el Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia mandamiento de pago, b) sostuviera las medidas cautelares y c) no relevara al secuestre dentro de este proceso».

2. Luego de efectuarse las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, en la sesión del 2 de mayo de 2014 correspondiente al juicio oral, en momentos en que se llevaba a cabo el contrainterrogatorio al testigo de descargo Antonio José Urdinola Uribe, el fiscal requirió traer a juicio «algunos

testigos de refutación y algunos documentos que tal como señala el artículo 362, sirvan para efectos de refutar al testigo [sobre] algunos puntos específicos los cuales podrían generar alguna pregunta adicionab?. Específicamente, para demostrar que las afirmaciones del testigo Urdinola Uribe no correspondían a la verdad, el ente acusador solicitó al Tribunal que decretara los siguientes medios de pruebas: (i) Testimonio de Álvaro Enrique Molinares Navia: [Dlirectivo de INCAUCA, (...) director de proveeduría de caña de azúcar del Ingenio del Cauca, (...) rindió una entrevista en nuestro despacho, en la cual dejó clara la forma cómo el testigo Antonio Urdinola manipuló la constancia que sirvió de base al título ejecutivo y cómo fue ceroenada una información en dicho documento, previa preparación pre-ordenada por parte del doctor Antonio Urdinola y tiene que ver precisamente con un documento base del título ejecutivo que estructura ese supuesto título complejo, [pues teniendo en cuenta que] el doctor Urdinola ha señalado (...) que todos los documentos aportados son válidos y ! FI. 38 cuaderno original 1. 2 Archivo de audio No. 76001600019920100120800 760012204006_2, record 45":07"N cd adjunto No. 9, carpeta original 3. aN . a Pd Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia que contenían la información suficiente para estructurar el titulo complejo, este servidor pretende con ese testimonio demostrar que eso no es cierto, que la preparación de ese elemento que fue parte

del título complejo fue manipulada por el doctor Urdinola para obtener una respuesta conforme sus intereses y con eso simular un supuesto título complejo para colocar la demanda, los detalles de cómo operó eso nos los brindó a la Fiscalía, en el proceso seguido contra él [refiriéndose a Antonio Urdinola] el doctor Álvaro Enrique Molinares Navia. [Adujo que el hecho por establecer es] la configuración de ese certificado que entregó INCAUCA y que es la base del título ejecutivo complejo y con ello la falta de credibilidad del testigo, porque ha mentido en este juicio”. (ii) Testimonio de María Antonia Garcés, con quien pretende desvirtuar las afirmaciones acerca de que «la familia Garcés Arellano (...) sabía de la existencia de la obligación, que recibieron dineros con relación al producto de la caña, y que INVERCAUCA les pagaba a ellos parte de esa utilidad del producto de la caña (...) la doctora María Antonia nos dará su versión sobre lo sucedido, cuál era realmente el motivo de esos supuestos ingresos de dinero, a qué titulo eran, por qué motivo, para desvirtuar la afirmación que él ha hecho aquí, atacando la credibilidad del testigo. Y, (iii) declaraciones de varias personas (indeterminadas) que referirían el curso de la causa penal que por secuestro y terrorismo señaló Urdinola Uribe en su relato o, en su defecto, la providencia que definió dicho asunto. Precisamente, «una serie de declaraciones que rindieron los operadores de INVERCAUCA quienes concurrieron a la Fiscalía de Palmira, que adelanta la investigación por secuestro y terrorismo, quienes concurrieron a ese despacho a manifestar que fueron presionados por los

3 Archivo de audio No. 760016000 19920100120800_760012204006_2, record 48:1 8 cd adjunto No. 9, carpeta original 3. hn + Record 51:33” ibídem. a Ex NOS” Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUROZ Segunda Instancia patronos de INVERCAUCA, Alexandra Garcés y Antonio Urdinola, para formular cargos contra Héctor Fabio Restrepo, se retractaron de los hechos denunciados y, finalmente, eso llevó a un archivo de ese proceso (...) no conozco si es por inhibitorio o preclusion (...) no conozco el número de la providencia». LA DECISIÓN DEL A QUO El Tribunal negó la petición de «pruebas de refutación» presentada por la Fiscalía, considerando: [Rlespecto del testigo Alvaro Enrique Molinares Navia, primero que todo, el señor Fiscal no agotó la carga argumentativa suficiente para identificarlo ni para que nosotros podamos habilitar que se traiga un testigo que está siendo sometido a un proceso diferente en el que aún no ha sido controvertido (...) no podemos estar nosotros habilitados para hacer valoraciones en este proceso solo con la simple finalidad de restar credibilidad al testigo quien ha declarado lo que le consta sobre los hechos que ha dicho. La señora María Antonia Garcés dedaró en el juicio, se hizo referencia al punto materia que quiere reafirmar el señor fiscal con su testigo de refutación, y con relación a los testigos de los hechos de secuestro y terrorismo, tampoco encuentra la Sala un soporte claro en cuanto a la identificación, precisión, utilidad de los testigos, se requería un grado adicional de argumentación para ese efecto,

considera la Sala que para el simple efecto de restar credibilidad al testigo sería poco útil traer tres testimonios o cuatro o más que en últimas no aportarian mayor cosa a lo que es el objeto fundamental del proceso, en ese orden, la Sala le niega las pruebas solicitadas a la Fiscalía (...) contra esta decisión proceden los recursos, todw - _ aN 5 Record 54:03” ibidem. NeRadicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia vez que no es una simple observación u objeción sino que en realidad es una negativa de pruebas (...P. LA IMPUGNACIÓN El Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Cali interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo de negarle la aducción al juicio oral de las «pruebas de refutación referidas al testimonio de Álvaro Enrique Molinares Navia y las declaraciones relacionadas con el asunto penal que por secuestro y terrorismo indicó el testigo de descargo Antonio José Urdinola Uribe o la providencia que definió esa causa. Así mismo, se abstuvo de apelar la determinación del a quo de no admitir la declaración de María Antonia Garcés. Sostuvo que los medios probatorios solicitados son pertinentes en la medida en que pretenden contradecir o impugnar la credibilidad de las afirmaciones expuestas por el testigo de la defensa, alegando que al momento de solicitarlas sí cumplió con la carga mínima argumentativa para su decreto. Recalcó que identificó claramente al testigo Álvaro Enrique Molinares Navia, cuya declaración resulta pertinente hn \ SArchivo de audio No. 76001600019920100120800_76001 ere =

cd adjunto No. 9, carpeta original 3. 7 Radicado No. 43749 TERESA LÓPEZ MUÑOZ Segunda Instancia «de cara a ese ataque a la credibilidad del testigo Antonio José Urdinola (...) que nos va a demostrar cómo efectivamente, no atacar el contenido y la autenticidad de la constancia expedida por INCAUCA en ese momento y que el señor Uridinola planteó que había conseguido y aportado como base de la demanda ejecutiva, cosa que jamás dijo este servidor, como hábilmente lo quiere plantear la defensa, eso fue estipulado y no tenemos debate sobre el contenido de ese documento, pero el testigo nos ha dicho acá otra versión sobre ello y, para atacar la credibilidad del testigo como lo dije en su momento, en ese punto específico que sí va a mostrar cual fue el proceso de elaboración de ese documento, la respuesta colocada y demas, por lo que no era dable su rechazo. Así mismo, añadió que del asunto por secuestro y terrorismo referido, bastaría con la aducción de la providencia que lo definió para censurar la credibilidad del testigo, sin que hubiese sido necesario descubrirla con antelación al tratarse de una prueba de refutación. En conclusión, solicitó la revocatoria parcial de la decisión del Tribunal y, en su lugar, ordenar la práctica de los medios de conocimiento requeridos.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. La Procuradora 74 Judicial Delegada Penal de Cali requirió al Tribunal para que declarara desierto el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía ante la carenye —— a 7 Archivo de audio No. 76001600019920100120800_760012204006_3¢Tec; e

cd adjunto No. 9, carpeta original 3. \ el 8 Radicado No. 43749 TERESA LÓPEZ MUÑOZ Segunda Instancia sustentación del mismo, ya que en momento alguno la argumentación presentada desvirtuó la presunción de acierto y legalidad que tiene la decisión del a quo, atacando únicamente los argumentos de la contraparte.

2. Por su parte la defensa, resaltó la legalidad de la decisión adoptada por el Tribunal para negar la práctica de los medios de prueba solicitados y, al igual que el Ministerio Público, solicitó declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, por cuanto la explicación del fiscal no atacó la disposición judicial en concreto, sino que pretendió subsanar la escasa justificación de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas rechazadas.

De manera subsidiaria, pidió confirmar la decisión de primera instancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para pronunciarse en este asunto, conforme a las previsiones del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la providencia fue proferida por el Tribunal Superior de Cali. Nu Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUROZ Segunda Instancia La Sala encuentra necesario hacer algunas precisiones que se requieren para la integral comprensión de la dogmática que rige la prueba de refutacion y la jurisprudencia de la Corporación en esa materia.

2. La prueba de refutación.

Marco normativo. En el régimen de la Ley 906 de 2004 la referencia a las «pruebas de refutación» se encuentra en el

articulo 362, de la siguiente forma: El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía. (Subrayado fuera de texto) Expresión de una garantía constitucional y un derecho fundamental. La refutación expresa en la justicia penal la materialización de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Las partes y los intervinientes pueden ejecutar actos de contradicción a través de la crítica probatoria, la motivación de los recursos, etc. Pero, también, se controvierte con medios probatorios, los cuales tienen el específico fin de controvertir sus contenidos para determinar la eficacia, legalidad, mismidad o alcance del producto probatorio construido y con el que se debe resolver el problema jurídico LA Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUROZ Segunda Instancia que dio origen al proceso o también se puede cuestionar otro medio o un órgano de prueba. La denominación no la convierte en un medio de prueba diferente a los establecidos en el artículo 382 del C de P.P. La refutación en sí misma no constituye una modalidad probatoria o medio de conocimiento adicionado al artículo 382 del C de P.P., ese adjetivo califica con dicha denominación a la evidencia cuando está presente ese propósito en el testimonio, pericia, documento, inspección o medio técnico o científico. Cualquiera de estos medios puede ser el instrumento para refutar y demeritar la prueba refutada.

Ha de precisarse que en sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través de i) pruebas que versen sobre las teorías del caso que presenten la Fiscalía o la defensa, ii) las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación de credibilidad, iii) la impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes, iv) en algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para controvertir la credibilidad de un declarante, v) el contrainterrogatorio el un instrumento idóneo para refutar los testimonios de la contraparte y, vi) con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del C de P.P. la misma parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo. Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUROZ Segunda Instancia Todos los medios referidos anteriormente, por razén de la oportunidad procesal en que deben postularse, el objeto o los fines específicos de los mismos y el órgano de prueba con el que se producen, resultan diferentes a la prueba de refutación de que trata el artículo 362 del C de P.P. y del cual en este proveído se ocupa la Sala. Cabe precisar que, la refutación que autoriza el artículo 391 ídem a través del interrogatorio directo para demeritar “la credibilidad de otro declarante” no es en sí una regulación de la prueba de refutación a que alude el citado artículo 362. La refutación hecha con un testimonio convocado desde la fase probatoria que corresponde a la controversia principal, se puede hacer preguntando directamente sobre “aspectos relativos a la credibilidad de otro declarante”

(Articulo. 391 del C.P.P). Esta situación es propia y exclusiva de la prueba testimonial, además de ser una facultad de quien la solicitó, quien hace los cuestionamientos con el interrogatorio. Estas características son notoriamente diferentes con las que identifican la prueba de refutación que ocupa la atención de la Sala (Artículo 362 idem.). Dada la finalidad de la refutación y el medio a través del cual se hace, cuando tiene como único objetivo en el proceso el señalado en esta providencia y corresponde a la referida en el artículo 362 del C de P.P., resulta ser independiente y diferente a las enunciadas por las partes para llevar al juicio oral en la fase preparatoria del proceso con el fin RL sustentar sus pretensiones. NN ¥ 7 12 Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia La prueba refutada se practica en el juicio oral a petición de una de las partes y es ofrecida, descubierta y solicitada en la fase probatoria ordinaria de la actuación procesal (audiencia preparatoria, a menos que sea sobreviniente y deba cumplirse ese rito en el juicio oral). Con ellas, cualquiera sea su naturaleza o especie, se busca sustentar las pretensiones expresadas en la teoría del caso o en los descargos, por tanto su objeto versa sobre aspectos principales de la controversia procesal, probatoria, jurídica y sobre los hechos objeto del juicio y que dieron lugar al adelantamiento de la causa penal. En tanto que la prueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente a controvertir, rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e

imprevistos y relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión. Dicho de otra manera, la prueba de refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal. El Objeto o finalidad inmediata de las Los A Ne or >\ . refutación y refutada es distinto. 13 Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUÑOZ Segunda Instancia La finalidad del medio de refutación es impugnar otra prueba, precisamente la refutada, la razón principal de aquella no es el tema probandi que se debe resolver a través de una sentencia absolutoria o condenatoria, o mejor, con ella no se busca fundar la certeza del juez sobre los hechos y circunstancias del suceso criminal, el autor y su responsabilidad penal, su propósito es contradecir otra evidencia o el órgano con la que se produjo para derruir su credibilidad, legalidad, mismidad, suficiencia o un aspecto trascendente de su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, por tanto, la prueba de refutación no se extiende a materias diferentes a las señaladas. Cuando se hace alusión a la legalidad como objeto de la prueba de refutación se quiere significar aquellas situaciones

en las que la parte no conoce un dato o elemento relacionado con ese aspecto, de tal forma que la regla de exclusión no es útil sino a partir del momento en que se lleve al proceso con el susodicho medio de refutación la comprobación de la ilegalidad que imposibilita el ingreso o la consideración de la prueba refutada. La imismidad, suficiencia, alcance, veracidad, autenticidad o integridad como objeto de la refutación se explican en cuanto es posible con éste último medio superar distorsiones puntuales suministradas por el elemento refutado o del órgano con el que se introduce, o también referencias mutiladas y con las cuales el operador= ju dicial To 14 RadicNoa. d43o74 9 TERESA LÓPEZ MUÑOZ Segunda Instancia podría hacer una apreciación probatoria que no correspondería. Todo ello será posible en la medida en que el conocimiento del motivo que sustenta la prueba de refutación se genere en el juicio oral al momento de la práctica de la prueba de la contraparte, pues si el supuesto es conocido o previsible antes de ese instante procesal otro será el medio para que se discuta esa situación en el proceso (interrogatorio, contrainterrogatorio, prueba sobreviniente, impugnación de credibilidad, testigo hostil, o contradicción a través de otra prueba solicitada en la preparatoria). Se justifica la prueba de refutación en la medida que la situación novedosa no corresponda resolverse a través de otro medio de prueba diferente al de refutación examinado. No debe olvidarse que las pruebas de refutación han de tener un sustrato de novedad respecto de su propósito para

que no terminen sustituyendo las que se propusieron por las partes en la fase ordinaria del proceso como demostrativas del objeto del juicio, ni tampoco puede aquella desplazar lo que debe hacerse conforme a su objeto específico a través de otros medios, con los que no se puede confundir la refutación examinada. La novedad, el objeto específico, el momento procesal en que se conoce la prueba de refutación y su trascendencia, son las características que marcan la diferencia con los Y, A medios que definen el problema jurídico princi > 15 Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia precisamente lo que hace que lo resuelto con la refutación no se solucione con las pruebas del proceso, ni con los juicios que para las últimas se hacen en su momento sobre admisibilidad o inadmisibilidad, pertinencia o impertinencia, utilidad o inutilidad, ni mucho menos con la mera crítica probatoria en los alegatos finales. La prueba de refutación busca hacer más, o menos probable o improbable los datos aportados por la prueba refutada, porque se le contradice, cuestiona, explica o adiciona información, lo que le hace perder consideración y eficacia a la prueba contradicha respecto a su legalidad, mérito o alcance. No es la prueba de refutación un instrumento para revivir oportunidades precluidas o para ofrecer evidencias que estuvieron a disposición de la parte en la fase preparatoria, ni para convertir el juicio en un escenario sin orden ni desnaturalizar sus fines, pues no se puede a través de esta institución probatoria cuestionar todo lo que quieran proponer las partes, lo cual va en contravía de la naturaleza

del medio examinado. Tampoco tiene como propósito único y exclusivo la refutación el facilitar a la parte la contradicción para desacreditar a un testigo en el interrogatorio cruzado o contrainterrogatorio, este tema es el objeto propio de la prueba para impugnar credibilidad, en tanto que aquella no es un mero acto de oposición, es más que ello, dado que sep, ua 16 Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUÑOZ Segunda instancia ejerce a través de un medio que aporta conocimiento para refutar en los términos de articulo 362 del C. de P.P. La prueba de refutación debe suministrar una premisa que resulte esencial en el análisis del contenido de la refutada, de tal manera que se ataca una situación trascendente para la apreciación del elemento cuestionado, lo que deja por fuera de toda admisibilidad lo secundario, superfluo, inane, insustancial, dilatorio, poniéndose así cortapisa a los cuestionamientos ilimitados. No es la prueba de refutación el mecanismo idóneo para superar las deficiencias u omisiones de las partes en la fase investigativa o para complementar la labor previa a la preparación de la audiencia del juicio oral. Estas últimas se sustentan fundamentalmente en lo conocido o previsible al momento de su solicitud (audiencia preparatoria), en tanto que la prueba de refutación aparece con base en un suceso descocido hasta el momento en que la prueba de la contraparte lo pone de presente en dicho debate. Las premisas señaladas permiten afirmar que no es prueba de refutación las respuestas obtenidas en el contrainterrogatorio a través del cuestionario con el que se

introducen los elementos requeridos para impugnar la credibilidad del testigo, ni el control de la parte a su testigo que ofrece información que lleva a declararlo como hostil, ni aquella de cuya existencia solamente se tiene conocimiento en el juicio oral pero que tiene como fin exclusivo evitar un en \ e ZN3 Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia perjuicio a la justicia que debe administrarse en el proceso o al derecho de defensa. Tampoco podria considerarse como prueba de refutación las aclaraciones o adiciones del testimonio, cuando a ello haya lugar, por razón de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 393 del C de P.P., tal hipótesis pertenece al objeto de la prueba refutada. En cambio, si la materia de aclaración o adición es relativa a “la credibilidad de otro declarante”, pueden aquellas asumirse como expresión de la situación regulada por el segundo inciso del artículo 391 del C.P. Se insiste, las metas definidas anteriormente para la prueba de refutación no son las de los medios refutados, el objeto de éstas es resolver la controversia sobre la ocurrencia de una conducta, su autor, la reconstrucción histórica de circunstancias en que ocurrió un supuesto dado, la infracción a la ley penal y demás aspectos concernientes a la conducta punible, la inocencia o la responsabilidad penal de una persona, temas condensados en las pretensiones principales de las partes y que no son el fin propio de la prueba de refutación. Efectos. La atención de la Sala la concita la refutación a que alude el artículo 362 del C de P.P., aquel medio que

busca dejar sin validez, eficacia o mérito la prueba refutada, porque se ataca ésta su veracidad, autenticidad o integridad. A Lo 18 Radicado No. 43749 TERESA LOPEZ MUNOZ Segunda Instancia La prueba de refutación puede tener incidencia inmediata sobre la prueba refutada e influir en la apreciación individual del medio cuestionado y en el alcance de éste con el conjunto probatorio incorporado al proceso para resolver las pretensiones de las partes. Legitimación. La tienen el procesado y desde luego su defensor y el fiscal. Aunque no hay pautas jurídicas para radicar en cabeza de la defensa con exclusividad la prueba de refutación y en la Fiscalía la contra refutación, ambas partes tienen la posibilidad de ofrecer tales evidencias, según obren bajo el supuesto de hecho que corresponda a la noción que se le ha asignado a cada uno de tales medios (refutación y contra refutación). No pueden proponer la prueba de refutación i) el Ministerio Público porque la facultad de pedir pruebas la tiene únicamente en la audiencia preparatoria; ii) las víctimas no están autorizadas para formular una teoría del caso propia y la iniciativa en la materia tratada en esta providencia es de las partes no de los intervinientes y iii) al juez le está prohibida la actividad probatoria de oficio. El derecho a solicitar prueba de refutación con base en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal la tiene una parte respecto de una prueba de la contraparte, siempre y cuando a ello haya lugar por razón de la oportunidad y de los objetivos señalados para ese medio en esta providencia. \ Xx

RGN 19 TEROEne SARO S Segunda Instancia La prueba solicitada por la parte no puede ella misma impugnarla con el medio de refutación examinado, pues para tales efectos cuenta con la impugnación de credibilidad del artículo 391 del Código de Procedimiento Penal a través del interrogatorio a otro declarante, puede hacerlo igualmente con un elemento de conocimiento sobreviniente, o con los autorizados para impugnar credibilidad y específicamente regulados en los artículos 403, 440 y 441 ídem, o con la declaración de testigo hostil. Si el cuestionamiento se vincula con una prueba de la contraparte y de ello se tiene conocimiento desde la fase ordinaria para solicitar pruebas en el proceso, la contradicción se ejerce no con un medio de refutación sino a través del contrainterrogatorio, la impugnación de credibilidad (artículos 403, 440 y 441 del C de P.P.) o con prueba sobreviniente. Solicitud y descubrimiento del medio de refutación. Como el motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales anteriores a dicho debate. La audiencia preparatoria impone a las partes obrar con lealtad, ejercer su facultades, deberes y derechos con equilibrio, por lo que opera la regla que en esta oportunidad se deben solicitar las pruebas para demostrar los supuestos hasta esc momento conocidos y que resultan necesarias -_— soportar la teoría del caso o ejercer el E Radicado No. 43749

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Segunda Instancia

contradicción, lo que se hará con medios diferentes a la refutación. Ese deber de descubrir y solicitar la prueba de lo conocido en la audiencia preparatoria es exigible sin excepción, porque antes del juicio oral se ha puesto por las partes en conocimiento los elementos probatorios y la evidencia que se introducirá y además se ha hecho saber la pertinencia y utilidad, además se define el objeto de la prueba, por lo que en ese marco nadie puede alegar posteriormente que se le sorprende o que no conoció la necesidad de que fuera decret