CSJ - AP4792-2016(48455)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A P 4 7 9 2 - 2 0 16 Radicado No. 48455 A p r o b a do Ac ta No. 2 24 Bogotá, D. C, j u l io veintisiete (27) de dos m il dieciséis (2016). VISTOS Se p r o n u n c ia la S a la sobre el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do por los doctores L U IS F E L I PE C O L M E N A R ES R U S SO y J O R GE E L I E C ER M O LA C A P E R A, m a g i s t r a d os de la S a la P e n al del T r i b u n al Superior de Distrito J u d i c i al de B a r r a n q u i U a, quienes invocando la cláusula 4^ del artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, solicitan se les aparte del conocimiento de la petición de preclusión p r e s e n t a da por la Fiscalía G e n e r al de la Nación a favor de la J u ez P e n al del C i r c u i to G L O R IA Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO Rulz A M P A RO G I R A L DO R U I Z, investigada por la p r e s u n ta comisión del delito de prevaricato por acción

II. ANTECEDENTES PROCESALES 1 El proceso adelantado c o n t ra G L O R IA A M P A RO G I R A L DO

RUIZ, en su condición de J u ez P r i m e ra Penal de Circuito de Soledad, Atlántico, t u vo génesis en la decisión de la f u n c i o n a r la de sustituir la m e d i da preventiva de detención i n t r a m u r al p or detención domiciliaria a Carlos de la C r uz Gómez, procesado por el delito de homicidio agravado donde resultó víctima el m e n or Edgar M a u r i c io Ortiz Pedraza, determinación q ue f ue revocada p or el T r i b u n al Superior de B a r r a n q u i U a.

2. E sa S a la de Decisión Penal de la q ue hacían parte l os magistrados L U IS F E L I PE C O L M E N A R ES R U S SO y J O R GE E L I E C ER M O LA C A P E R A, entre otras determinaciones, dispuso c o m p u l s ar copias de la actuación con destino a la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al por la p r e s u n ta comisión de u na infracción penal por parte de la funcionarla.

3. El 18 de diciembre de 2 0 15 el Fiscal Segundo Delegado presentó ante e sa Corporación solicitud de preclusión de la investigación adelantada por e sa causa, por considerar atípica la c o n d u c ta de la indiciada.

4. Los Magistrados C O L M E N A R ES R U S SO y M O LA C A P E RA m a n i f e s t a r on estar impedidos p a ra conocer el proceso, f u n d a n do su

expresión en la c a u s al c u a r ta del articulo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, 2 Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO Rufz «por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». 4 . 1. Precisan q ue el trámite adelantado c o n t ra G L O R IA A M P A RO G I R A L D O, t u vo su génesis en la c o m p u l sa de copias o r d e n a da por la S a la de la que hacían parte, en a u to del 8 de abril de 2 0 1 0, lo q ue motivó la investigación q ue a h o ra se pretende precluir por solicitud de la Fiscalía. 4.2. R e c u e r d an que en dicha providencia se hizo hincapié en los errores q ue cometió la sentenciadora, e s t i m a n do q ue su c o n d u c ta e ra c o n t r a r ia al o r d en legal, lo que les i m p i de conocer del a s u n to puesto a consideración de la Sala, t al c o mo lo dijo la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia d e n t ro d el radicado 2 3 4 97 en un evento similar. 4.3. S o s t i e n en q ue ante esta situación sería atendible cualquier reproche garante del ejercicio del derecho de defensa de la procesada, p u es n a da obsta p a ra que se estime la posibilidad de que a d o p t en u na a c t i t ud parcializada máxime, dicen, q ue «bien

podríamos defender la puesta en marcha de las lides penales en su contra». 4.4. C o n c l u y e n, soportados en p r o n u n c i a m i e n t os de esta Corporación, que es i m p e r a t i vo separarse del conocimiento del caso, por el h e c ho de h a b er propiciado la investigación en el a s u n to que a h o ra se somete al conocimiento de la Sala, en aras de garantizar los derechos de la indiciada y en salvaguarda de l os principios rectores de la actuación procesal. 3 Impedimento 48455

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5. Mediante proveído d el pasado 27 de j u n i o, los homólogos integrantes de la S a la declararon i n f u n d a do el i m p e d i m e n t o, p or considerar q ue la decisión se ocupó de definir el s i s t e ma procesal aplicable en relación c on la m e d i da de aseguramiento, los requisitos p a ra i m p o n e r la y el riesgo de fuga, p a ra concluir q u e, no podía sustituirse la m e d i da p or c u a n to la víctima e ra un m e n or de edad y existía u na n o r ma expresa q ue así lo disponía.

En e se o r d en sostienen l os magistrados q ue negaron el i m p e d i m e n t o, la decisión de éstos no se ocupó de hacer disquisiciones acerca de las presuntas irregularidades que pudieran ser manifiestamente contrarias a la ley o cualquier otra conducta que eventualmente pudiera considerarse como punible, en cabeza de la

juez. Por este m o t i vo la actuación se remitió a esta Corporación p a ra que resuelva lo q ue en derecho corresponda.

CONSIDERACIONES

1. Atañe a la S a la d e t e r m i n ar si en el presente a s u n to debe aceptarse o no el i m p e d i m e n to c o n j u n to manifestado p or d os Magistrados d el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de B a r r a n q u i U a, p or haber ordenado la c o m p u l sa de copias penales contra la f u n c i o n a r la en cuyo favor a h o ra la Fiscalía está solicitando la preclusión.

4 Impedimento 48455

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2. El i n s t i t u to de los i m p e d i m e n t o s, c o mo reiteradamente lo ha dicho la Corte, es el m e c a n i s mo previsto en la ley p a ra garantizar la imparcialidad de la administración de j u s t i c i a, siendo su manifestación un acto personal, v o l u n t a r i o, de carácter oficioso y obligatorio, c u a n do el funcionario advierta que se e n c u e n t ra i n c u r so en alguno de los s u p u e s t os fácticos dispuestos t a x a t i v a m e n te por el legislador, lo q ue a la v ez c o m p o r ta sujeción estricta a l as circunstancias invocadas.

Los Magistrados L U IS F E L I PE C O L M E N A R ES R U S SO y

J O R GE E L I E C ER M O LA C A P E RA f u n d an la petición de separación de la actuación en la situación descrita en el n u m e r al cuarto del artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 04 (causal 4^ del artículo 99 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 ), que advierte la obligación de declararse impedido en el evento en: «4. Q ue el f u n c i o n a r io J u d i c i al h a ya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos o haya dado consejo o m a n i f e s t a do su opinión sobre el a s u n to m a t e r ia del proceso «(Artículo 9 9 -4 del C.P.P). En relación c on la causal resaltada, la Corte en diversos p r o n u n c i a m i e n t os ha p u n t u a l i z a do las circunstancias p a ra que u na opinión p u e da constituirse en m o t i vo que conduzca al a p a r t a m i e n to del f u n c i o n a r io j u d i c i al del conocimiento de un proceso, por c u a n to la m e ra o r d en de copias p a ra investigar p e n al y disciplinariamente d e t e r m i n a da c o n d u c ta de un funcionario u a otro sujeto procesal, no puede traducirse, en todos los casos, en un concepto sobre el a s u n to m a t e r ia de la actuación.

5 Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO Rutz En efecto, la S a la ha sido r e n u e n te en reconocer la existencia de la c a u s al de i m p e d i m e n to originada en los eventos en que se dispone la c o m p u l sa de copias, dejando a salvo la posibilidad de que en cada caso concreto se analice el c o m p r o m i so de la imparcialidad en el acto procesal en que t al determinación se a d o p t ah Sobre este aspecto particular, se advirtió en u na de estas ocasiones: "Pero, cabe aclarar, para que la causal se materialice no es suficiente con haber ordenado la investigación penal o disciplinaria, sino que en curso de ese otro trámite procesal -para el caso el fallo de tutela de segundo grado- , efectivamente los funcionarios arriesgaran valoraciones que puedan significar un compromiso previo con determinado resultado penal dentro del asunto que se sigue contra el Juez Promiscuo del circuito. Porque, es tempestivo resaltar, la sola orden para que se investigue penal y disciplinariamente al titular del Juzgado Promiscuo del circuito, en el caso concreto a más de derivar de la obligación general instituida para los funcionarios públicos (denunciar todos los delitos o conductas con apariencia de tales de que tengan conocimiento) asoma eminentemente objetiva, referida, se recuerda, al hecho de que el ahora investigado sobrepasó ampliamente el término legal para fallar en primera instancia la acción de tutela. Y ello es precisamente lo que se lee en el único apartado donde se alude al tema en el fallo de segundo grado, pues, el numeral octavo de la sentencia

se limita a registrar el paso amplio del tiempo y la posibilidad de que ello constituya delito o infracción disciplinaria, sin que ni siquiera por asomo los magistrados hagan algún tipo de análisis, consideración subjetiva o valoración a partir de los cuales suponer fundadamente que, en efecto, se arriesgó una opinión. Se repite, por regla general la sola orden para que se compulsen copias o se investigue a determinada persona o funcionario, si a ello se limita el pronunciamiento, no conduce a estimar impedido a quien la emite para después conocer del proceso penal generado con la orden, dado que nunca ello compromete el criterio o representa valoración de aspectos trascendentes de la conducta punible.» 1 CSJ AP 10 de dic. de 2008 rad. 30922 y de 26 de febrero de 2009 rad. 31221, entre otros. 6 Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO R U I^ Sobre este específico tema, en p a s a da o p o r t u n i d ad la Corte^ unificó su postura, tras aludir a diversos p r o n u n c i a m i e n t o s^ en los cuales puntualizó l as diversas exigencias, t a n to formales c o mo materiales de la opinión y consejo, p a ra que p u d i e r an erigirse en motivos que c o n d u j e r an a la separación del funcionario judicial de u na d e t e r m i n a da actuación, c u ya conclusión se e s t i ma pertinente traer a colación dada su evidente i m p o r t a n c ia p a ra resolver el

p r o b l e ma puesto a consideración de esta Corporación.

Así lo precisó: «..en lo relativo a los aspectos formales de la opinión o consejo, se exige: A) .- Que haya sido expuesto en escenarios diferentes al ejercicio de funciones judiciales (procedencia general).

B) .- Que haya sido emitido en cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores judiciales pero por fuera del respectivo proceso en el cuál se manifiesta el impedimento o se formula la recusación (procedencia excepcional). 3.3.1,15.- Solo una vez, verificado lo anterior se examinará el contenido de la correspondiente opinión o consejo para determinar su trascendencia. 3.3.2.- Sobre el contenido material: En lo relativo a tal temática, también considera necesario deslindar los presupuestos, según el caso: 3.3.2.1.- Procedencia general. Ha de señalarse que la jurisprudencia penal ha sido consistente desde antaño en exigir que para que resulte fundado un impedimento apoyado en la causal cuarta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la opinión debe ser sustancial, vinculante y de fondo y no, general y abstracta. ñustrativo de lo anterior se toma citar el siguiente precedente: 2 CSJ AP 5408, 10 sep 2014 radicado 44356. 3 CSJ AP, 01 dic.1987, rad. 2386; 19 feb.1993, rad. 8177; 17 mar. 1999, rad. 15466; 18 feb. 2000 (rad. 17844; 4 jun. 2014, rad. 43867; 9 jun. 2014, rad. 35223); 29 nov 200, rad. 17843; 13 jul. 2005, rad.

23878; 27 sep. 2005, rad. 23690; 16 may. 2012, rad. 38872; 8 may. 2012, rad. 32947; 9 mar. 2011rad. 33713; 16 ene. 2012, rad. 37915; 21 mar. 2012, rad. 38331; 13 nov. 2013, rad. 42651; 4 jun. 2014, rad. 43867 y 9 jun. 2014 35223. 7 Impedimento 4 8 4 55 GLORIA AMPARO GIRALDO Rulz Lo sustancial es lo esencial y más importante de una cosa, en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no pueda ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción (...). ( C SJ AP, 21 A br 2 0 0 4, R a d. 22121). Pues bien, precisa la Sala que tales niveles de exigencia se predican en casos de procedencia general de la causal cuarta, es decir cuando la opinión se expresa en escenarios diversos a la función judicial. 3.3.2.2.- Procedencia excepcional En ese sentido corresponde a la Corte definir los criterios que toman viable y fundada la aludida causal dado el rigor que debe exigirse al advertir su carácter excepcional, en aquellos asuntos en los que la opinión se emite dentro del ámbito funcional. Además de los presupuestos fijados para los casos de procedencia

general, la opinión debe específicamente referirse a determinaciones fácticas ligadas al marco de imputación. No aplica para conceptos o interpretaciones de disposiciones normativas. Por ejemplo, si la Corte ha emitido conclusiones sobre la aplicación del principio de favorabilidad, en tratándose de conductas punibles de ejecución permanente, mal podría aducirse que los Magistrados que así conceptuaron se hallen impedidos para conocer en otro asunto el mismo problema jurídico. Ahora, retomando el tema fáctico, la separación del funcionario judicial procede cuando haya anticipado, en otro asunto, juicios concretos de responsabilidad penal contra quien se dirige la acción en el proceso en el cual se tramita el incidente de impedimento o recusación, circunstancia que encuentra, además, plena justificación cuando esta Corte actúa como órgano de cierre en la jurisdicción penal propendiendo por la seguridad jurídica Valga acotar que lo considerado en esta providencia aplica exclusivamente para asuntos rituados por la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000, dado que el otro sistema de juzgamiento (Ley 906 de 2004) se nutre de rasgos disimiles.'^» Del caso concreto En el presente a s u n to se tiene que los magistrados p or razón del ejercicio de la competencia funcional, en a u to del 8 de abril de • CSJ AP5408 10 SEP. 2014, rad. 44356. 8 Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO RUÍZ, 2 0 1 0, efectuaron el p r o n u n c i a m i e n to cuestionado d e n t ro de un

proceso regido por la Ley 6 00 de 2 0 0 0, pero por f u e ra de la actuación en la que m a n i f i e s t an el i m p e d i m e n t o. Pues bien, en el e x a m en d el contenido de la opinión, esta Corporación verifica que c u a n do la S a la de Decisión Penal, de la c u al hacía parte l os magistrados L U IS F E L I PE C O L M E N A R ES R U S SO y J O R GE E L I E C ER M O LA C A P E R A, resolvió la apelación del a u to m e d i a n te el c u al la J u ez G L O R IA A M P A RO G I R A L DO R U IZ sustituyó la m e d i da preventiva de detención en centro carcelario por detención d o m i c i l i a r ia en favor de JOSÉ C A R L OS DE LA C R UZ GÓMEZ, efectuó j u i c i os de valor sobre la actuación de la funcionarla. D i c ha Sala así se expresó en la providencia: «(...) Ahora bien, al analizar el presente caso se observa que la decisión de primera instancia carece del estudio de los anteriores parámetros fácticos del orden judicial procesal [relativos a la probabilidad de que el imputado en el caso de permanecer en libertad se sustrmga al acción de la justicia o el cumplimiento de la pena, que debía interpretarse, se precisó, en forma armónica con el artículo 313 q ue señala las conductas en que procede la detención preventiva] para poder adoptarse

la decisión que se recurre, ya que la primera instancia obvio estudiar a fin de la modalidad y gravedad del hecho, la pena del delito por el que se procesa al señor JOSÉ CARLOS DE LA CRUZ GÓMEZ, y simplemente se expresó en relación con el arraigo del procesado (...) La modalidad de los hechos y la gravedad de que la víctima sea un menor, son circunstancias que nos llevan a considerar que si existe riesgo de fuga de parte del procesado, ya que son de alto relieve e impacto de la sociedad que amerita la imposición de la medida preventiva. (...) 9 Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO Rulz Sumado a lo anterior se tiene que la decisión de la juez a quo no responde a lo dispuesto en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006, ya que dicha norma dispone clara y textualmente que no es procedente conceder los beneficios o mecanismos sustitutivos cuando se trata de delitos de homicidio, o lesiones bajo la modalidad dolosa de los niños, niñas y adolescentes, como en el presente caso. En este orden de ideas se compulsará copias de la actuación con destino a la Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior para lo de su competencia, por cuanto es posible que se haya cometido una infracción penal.» T al opinión, en criterio de la Corte c o m p r o m e te seriamente la imparcialidad de l os funcionarios declarados impedidos p a ra evaluar y definir la preclusión de la investigación que por esta c a u sa adelantó la Fiscalía, p or c u a n to en d i c ha providencia, en la que participaron, se reprobó la decisión de la f u n c i o n a r la p or estar

f u n d a da en apreciaciones erróneas e i n c l u so se consideró que era contraria a la ley, d a n do origen a la investigación en cuestión. Por estas razones es evidente, en este caso particular, que los magistrados q ue así o p i n a r on se e n c u e n t r an impedidos p a ra conocer en o t ra actuación el m i s mo p r o b l e ma jurídico, pues se e n c u e n t r an v i n c u l a d os a los conceptos emitidos sobre el a s u n t o, los cuales no p u e d en desconocer ni variar. Así l as cosas, en aras de garantizar la protección constitucional del derecho a un j u ez imparcial, la S a la considera que debe ser declarado f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do por los doctores L U IS F E L I PE C O L M E N A R ES R U S SO y J O R GE E L I E C ER

M O LA C A P E R A.

10 Impedimento 48455 GLORIA AMPARO GIRALDO Rui; En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia RESUELVE: D E C L A R AR F U N D A DO el i m p e d i m e n to f o r m u l a do por l os Magistrados d el T r i b u n al Superior d el Distrito J u d i c i al de B a r r a n q u i U a^ doctores L U IS F E L I PE C O L M E N A R ES R U S SO y

J O R GE E L I E C ER M O LA C A P E R A, p a ra conocer de la solicitud de preclusión de la investigación p e n al adelantada c o n t ra G L O R IA A M P A RO G I R A L DO R U IZ en su condición de J u ez P e n al del Circuito de Soledad -Atlemtico, por el posible delito de prevaricato por acción. Devuélvase el proceso al T r i b u n al de origen. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. 11 Impedimento 48455 12