CSJ - AP4810-2016(48442)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

SALA DE CASACIÓN P E N AL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponent^^^^^ AP4810-2016 Radicado 48442. A p r o b a do a c ta No. 2 2 4. Bogotá, D.C., veintisiete (27) j u l io de dos m il dieciséis (2016). V I S T OS La C o r te se p r o n u n c ia respecto d el r e c u r so de "apelación" c o n c e d i do p or el T r i b u n al S u p e r i or de P e r e i ra al defensor de N E L S ON G I O V A N NI C U B I L L OS GONZÁLEZ, en c o n t ra d el fallo de s e g u n do g r a do proferido p or e sa Corporación el 3 de j u n io de 2 0 1 6, q ue revocó la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia e m i t i da p or el J u z g a do único P e n al del C i r c u i to de D e s q u e b r a d a s, y en su l u g ar lo condenó, j u n to c on Impugnación especial No 48442 NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Otro E d w in A l b e r to A r b o l e da P i n e d a, a la p e na de 2 9 2 . 25 m e s es

de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or un lapso de 20 años, en calidad de a u t o r es de los delitos de h o m i c i d io y fabricación, tráfico, por te o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, peirtes o m u n i c i o n e s. HECHOS F u e r on n a r r a d os en el fallo de c o n d e na e m i t i do p or el T r i b u n a l, de la sigu iente m a n e r a: "Los hechos tuvieron ocurrencia a eso de las 20: 00 horas del 8 de octubre del 2.012 en un sector de la vía pública ubicado entre los barrios "Venus" y "Los Alpes" del municipio de Dosquebradas, y están relacionados con el deceso violento de quien en vida respondía al nombre de

JORGE ANDRÉS ZAPATA GONZÁLEZ.

Según se desprende de la actuación procesal, el hoy occiso JORGE ANDRÉS ZAPATA GONZÁLEZ, al parecer por cuestiones relacionadas con el tráfico de estupefacientes, sostuvo una especie de rifirrafe con dos individuos, los que posteriormente fueron identificados ante la Policía Judicial por un informante como EDWIN ALBERTO ARBOLEDA y NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ, de la cual salió mal librado en atención a que las personas con quien (sic) discutía sacaron a. relucir un arma de fuego la que

2 Impugnación especial No 4844 NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Ot accionaron inicialmente en el cuello, y no conforme con ello, cuando el herido yacía en el pavimento clamando ayuda, uno de los asesinos se regresó para rematarlo propinándole varios disparos en el pecho." DECURSO PROCESAL U na v ez c a p t u r a d os E d w in A l b e r to A r b o l e da y N E L S ON G I O V A N NI C U B I L L OS GONZÁLEZ, a n te el j u ez S e g u n do P e n al M u n i c i p al de D o s q u e b r a d a s, R i s a r a l d a, se l l e v a r on a c a bo las a u d i e n c i as c o n c e n t r a d as de legalización de c a p t u r a, formulación de imputación e imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o. En c u r so de ellas, a más de definirse legal la aprehensión, se i m p u t a r on a los c a p t u r a d os los delitos de h o m i c i d io y porte ilegal de a r m as de fuego, a los cuales no se a l l a n a r o n, y f ue i m p u e s ta en su c o n t ra m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to

carcelario. El 6 de m a r zo de 2 0 1 3, f ue p r e s e n t a do escrito de acusación. C o n s e c u e n t e m e n te c on ello, el 22 de abril, en el J u z g a do único P e n al del C i r c u i to de D o s q u e b r a d a s, t u vo l u g ar la a u d i e n c ia de formulación de acusación, en la c u al se a t r i b u y e r on a E d w in A l b e r to A r b o l e da y N E L S ON G I O V A N NI C U B I L L OS GONZÁLEZ, l os m i s m os delitos i m p u t a d o s. Impugnación especial No 484' NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ IJM La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia t u vo l u g ar el 27 de enero de 2 0 1 4. A su vez, el j u i c io o r al se desarrolló los días 24 y 25 de m a r z o, 19 de m a yo y 6 de j u n io de 2 0 1 4; a su final, se anunció sentido a b s o l u t o r io del fallo. A c o r de c on ello, el 10 de j u n io de 2 0 1 4, fue proferida la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia de p r i m er grado. D e s c o n t e n ta c on el fallo, en su c o n t ra i n t e r p u so y

sustentó o p o r t u n a m e n te r e c u r so de apelación la Fiscalía. Por c o n s e c u e n c ia de la alzada, en fallo proferido el 3 de j u n io de 2 0 1 6, el t r i b u n ad de Pereira revocó lo decidido p or el A q uo y en su l u g ar condenó a los a c u s a d os de la f o r ma referenciada en el p r o e m i o. En el fallo en cuestión, el T r i b u n al destinó un capítulo a advertir q ue en tratándose de la p r i m e ra s e n t e n c ia de c o n d e na proferida, d a do q ue el fallo de p r i m er g r a do emergió a b s o l u t o r i o, es necesario otorgar el r e c u r so de "apelación", en s e g u i m i e n to de lo e x p u e s to sobre el p a r t i c u l ar p or la Corte C o n s t i t u c i o n al en la s e n t e n c ia C7 92 de 2 0 1 4, c u y os a p a r t a d os más t r a s c e n d e n t es t r a n s c r i b e, s in n i n g u na acotación propia. En consecuencia, la parte r e s o l u t i va d el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia d i s p u s o, en el n u m e r al octavo: 4 Impugnación especial No 48443C

NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Oti^ "Declarar que (sic) contra de la presente decisión procede el recurso de apelación, el cual deberá ser interpuesto y sustentado dentro de las oportunidades de ley". En efecto, a c o r de c on lo d i s p u e s to p or el T r i b u n a l, h i zo llegar el defensor de N E L S ON G I O V A N NI C U B I L L OS GONZÁLEZ, d e n t ro d el lapso establecido p or e sa Corporación p a ra el efecto, escrito en el c u al c o n d e n sa su d e s c o n t e n to c on el fallo de c o n d e n a. L u e go de efectuar el t r a s l a do a l os no r e c u r r e n t e s, q u i e n es no se p r o n u n c i a r o n, el T r i b u n al envió la c a r p e ta a la C o r te a efectos de d e s a t ar el r e c u r so de apelación, c o n c e d i do en el efecto s u s p e n s i v o. C O N S I D E R A C I O N ES La S a la ha de precisar q ue no existe p o s i b i l i d ad de d ar trámite al r e c u r so de "apelación" i r r e g u l a r m e n te i n s t i t u i do p or el T r i b u n al p a ra p e r m i t ir de l os afectados

c on la s e n t e n c i a, c o n t r o v e r t i r l a, s i m p l e m e n te p o r q ue no es este un m e c a n i s mo q ue t e n ga soporte legal, ni m u c ho m e n o s, c u e n te c on habilitación de c o m p e t e n c ia o un trámite específico en la ley, c u a n do se t r a ta de i m p u g n ar el fallo de s e g u n da i n s t a n c i a, evidente c o mo se h a ce q ue la n o r ma p r o c e s al vigente p a ra el caso. Ley 9 06 de 2 0 0 4, solo 5 Impugnación especial No4844; NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / 0t£i h a b i l i ta el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, de c o n f o r m i d ad c on el p r o c e d i m i e n to allí establecido. Y si b i e n, c o mo se a n o ta en la justificación s u r t i da p or el Ad q u em p a ra s o p o r t ar la concesión d el h oy i n e x i s t e n te r e c u r so de apelación c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, la C o r te C o n s t i t u c i o n al en la s e n t e n c ia C7 92 de 2 0 1 4, advirtió necesario e x h o r t ar al legislador p a ra

la expedición de u na l ey q ue p e r m i ta i m p u g n ar l os fallos c o n d e n a t o r i os c u a n do ellos se d i c t an p or p r i m e ra vez, es lo cierto q ue la omisión en q ue incurrió el C o n g r e so de la República en el l a p so de un año otorgado p a ra el efecto, i m p i de m a t e r i a l i z a i' e sa posibilidad, así en la p a r te s u s t a n c i al de la referida s e n t e n c ia de exequibilidad, la C o r te C o n s t i t u c i o n al signifique q ue p r o c e de la d i c ha impugnación i n c l u so p a ra el caso en q ue se desatendiera, c o mo sucedió, su e x h o r to al legislativo. P r e c i s a m e n t e, en m uy reciente decisión de la C o r te (Radicado 4 8 0 1 2, d el 12 de j u l io de 2 0 1 6 ), p e r f e c t a m e n te aplicable al caso p or c o r r e s p o n d er al m i s mo r e c u r so de "apelación" c o n c e d i do p or el T r i b u n al de P e r e i ra respecto de un fallo c o n d e n a t o r io q ue revocó la absolución decretada p or el A q u o, esto se anotó c o mo criterio h i to de la S a la de Casación P e n a l, q ue p or su t r a s c e n d e n c ia debe

reiterarse de m a n e ra e x t e n sa aquí: 6 Impugnación especial No 48442

NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Ofatf

1. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-792 de 29 de octubre de 2014, que el tribunal cita, declaró la inexequibilidad de varios artículos de la Ley 906 de 2004, por déficit normativo, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y difirió sus efectos a un (1) año, contado a partir de su notificación, que se cumplió entre el 22 y el 24 de abril del 2015.

2. En la misma decisión, exhortó al Congreso de la República para que en el término de un año, contado a partir de la notificación del edicto del fallo, regulara el derecho a impugnar las sentencias penales condenatorias dictadas por primera vez en cualquier estadio procesal, y aclaró que de incumplir este deber, se entendería que la impugnación procedía ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.

3. En la sentencia de tutela SU-215 de 28 de abril de 2016, la Corte Constitucional, al delimitar los efectos y alcances de la sentencia C-792 de 2014, precisó (i) que surtía efectos desde el 25 de abril de 2016, (ii) que operaba respecto de las sentencias dictadas a partir de esa fecha o que para entonces estuviesen en proceso de ejecutoria, (iii) que aunque en ella solo se había resuelto el problema de las condenas

impuestas por primera vez en segunda instancia, debía entenderse que su exhorto llevaba incorporado el llamado al legislador para que regulara en general la impugnación de las condenas impuestas por primera vez en cualquier estadio del 7 Impugnación especial No 4844! NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Otti proceso penal, y (iv) que la Corte Suprema, dentro de sus competencias, o en su defecto el juez constitucional, atendiendo las circunstancia de cada caso, debía definir la forma de garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez por su Sala de Casación Penal

4. La Sala Plena de Corte Suprema de Justicia, en sesión de fecha 28 de abril de 2016, aprobó el comunicado 08/2016, en el que precisó que la pretensión de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C-792 de 2014, de implementar, a partir del vencimiento del término de un año, la impugnación en todos los casos en que se dictara sentencia condenatoria por primera vez, resultaba irrealizable, porque ni la Corte, ni autoridad judicial alguna contaba con facultades para introducir reformas o definir reglas que permitieran poner en práctica este derecho.

5. En la misma dirección se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en el entendido que una orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de

funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos. ^ • CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación 39156; CSJ AP3280-20I6, 25 de mayo de 2016, radicación 37858, entre otras. 8 Impugnación especial No 484NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Oí

6. En el caso que se estudia, el Tribunal Superior de Pereira, arrogándose competencias que no tiene, resolvió sustituir el recurso de casación por uno de apelación, y por esta vía, asignarle a esta Sala una competencia que la normatividad vigente no le otorga, con desconocimiento del ordenamiento procesal penal vigente, que no prevé el recurso de apelación contra sentencias de segunda instancia, ni habilita a la Sala para actuar como tribunal de apelación en estos casos.

N a da más debe añadir la S a la a lo c o n s i g n a do en la transcripción precedente, p u e s, se r e i t e r a, c on el i r r e g u l ar trámite ofrecido a la d e f e n sa p or el T r i b u n a l, no solo asumió u na c o m p e t e n c ia jamás deferida p or la ley, s i no q ue creó un r e c u r so i n e x i s t e n te a p a r t ir de un trámite q u e, h u e l ga a n o t a r, t a m p o co c o m p o r ta s o p o r te legal. De e s ta m a n e r a, c o mo se evidencia claro q ue en

c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, no i m p o r ta su c o n t e n i d o, solo o p e ra el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, el c u al ha sido s o s l a y a do p a ra i n t r o d u c ir un m e c a n i s mo o r d i n a r io h oy c a r e n te de s u s t e n to legal, la C o r te no solo debe restablecer la i n t e g r i d ad d el p r o c e d i m i e n t o, a n u l a n do la tramitación e s p u r i a, s i no q ue ha de p e r m i t ir de la p a r te afectada c on el fallo, a c u d ir al único m e d io establecido l e g a l m e n te p a ra c o n t r o v e r t i r l o, de c o n f o r m i d ad c on lo q ue r e g u la el artículo 32 de la L ey 9 06 9 Impugnación especial No 484 NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ /£M de 2 0 0 4, en c o n s o n a n c ia c on l os artículos 1 81 y 1 84 ibídem. En mérito de lo e x p u e s t o, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L VE P r i m e r o: REX^HAZAR, p or i m p r o c e d e n t e, el r e c u r so

de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor de N E L S ON G I O V A N NI C U B I L L OS GONZÁLEZ, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de P e r e i ra el 3 de j u n io de 2 0 1 6.

S e g u n d o: DECRETAR la n u l i d ad d el trámite de e j e c u t o r ia del fallo m e n c i o n a do y d i s p o n er q ue se c o r r an los términos p a ra la interposición del r e c u r so de casación, c on sujeción a lo d i s p u e s to en el artículo 1 83 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, m o d i f i c a do p or el 98 de la Ley 1 3 95 de 2 0 1 0.

C o n t ra e s ta decisión p r o c e de el r e c u r so de reposición. Notifiquese y cúmplase. Impugnación especial No 4844! NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Qt& Impugnación especial No 4844Z

NELSON GIOVANNI CUBILLOS GONZÁLEZ / Offo