CSJ - AP4827-2016(46147)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 4 8 2 7 - 2 0 16

Radicación 46147 (Aprobado A c ta No. 2 2 4) Bogotá D.C., j u l io veintisiete ( 2 7) de d os m il dieciséis (2016). VISTOS Re suelve la S a la si a d m i te o no la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el p r o c e s a do A L F O N SO CALDERÓN U N D A. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El fallador de s e g u n da i n s t a n c ia declaró d e m o s t r a d os los siguientes:

1. El 5 de enero de 2 0 0 8, M i s a el O r t iz Álvarez, en su condición de G e r e n te de la E m p r e sa de Servicios Públicos de C a m p o a l e g re (Huila) " E M A C. S . A. E.S.P.", suscribió el c o n t r a to de s u m i n i s t ro 0 07 c on P a t r i c ia Cuéllar B a r r e t o,

Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA p r o p i e t a r ia d el e s t a b l e c i m i e n to Grafíarte I m p r e s o r e s, en

c u a m t ia de $ 1 4 . 0 0 5 . 2 6 0, c u yo objeto e ra el s u m i n i s t ro de m a t e r i a l es de oficina. El c o n t r a to contó c on el v i s to b u e no del asesor jurídico e x t e mo de la e n t i d ad c o n t r a t a n te A L F O N SO CALDERÓN U N D A.

2. En el trámite y celebración d el c o n t r a to se incurrió en i r r e g u l a r i d a d e s, p u e s, p a ra e m p e z a r, no se dio c u m p l i m i e n to al p r i n c i p io de p u b l i c i d a d, r e g u l a do en este caso p or el artículo 9 d el M a n u al de Contratación de la E M AC S.A. (Acuerdo 0 05 de 2 0 0 7 ), al efectuarse el 24 de e n e ro de 2 0 0 8, es decir, 20 días después de h a b e r se suscrito.

T a m p o co se a l l e g a r on o p o r t u n a m e n te el paz y salvo m u n i c i p a l, ya q ue fue e x p e d i do el 21 de e n e ro de 2 0 08 o, lo q ue es i g u a l, 16 días después de firmado el c o n t r a t o, ni la póliza de legalización, d a do q ue la a p o r t a da es del 22 del

m i s mo m es y año, esto es, t r as 17 días de la suscripción. Además, la cuantía sobrepasó l os 20 s a l a r i os mínimos legales m e n s u a l es vigentes, p or lo q ue debió h a b e r se ceñido al trámite de contratación d i r e c ta c on invitación de al m e n os d os oferentes, según lo d i s p o ne el artículo 15 del a l u d i do m a n u a l; s in e m b a r g o, no h u bo p l u r a l i d ad de p r o p u e s t a s. Se p u do establecer q ue el c o n t r a to fue u na simulación, en t a n to t u vo p or objeto, básicamente, el p a go de h e c h os c u m p l i d os p or s u m i n i s t r os a n t e r i o r es q ue no habían sido cancelados.

3. El 1° de d i c i e m b re de 2 0 1 0, amte un j u z g a do de c o n t r ol de garantías, se llevó a c a bo a u d i e n c ia p r e l i m i n ar c o n c e n t r a da d u r a n te la c u al la Fiscalía formuló imputación

2 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA en c o n t ra de A L F O N SO CALDERÓN U N DA p or el delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, al c u al no

se allanó ni se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n t o.

4. El 30 de d i c i e m b re siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación en c o n t ra d el m e n c i o n a do p or el m i s mo p u n i b le (art, 4 10 del C P . ). Ratificó el cargo d u r a n te la a u d i e n c ia de formulación de acusación celebrada el 3 de febrero de 2 0 11 a n te el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de Neiva.

5. T r a m i t a do el j u i c i o, el citado d e s p a c ho j u d i c i al profirió s e n t e n c ia el 26 de e n e ro de 2 0 15 m e d i a n te la c u al condenó al a c u s a do a las p e n as p r i n c i p a l es de 48 m e s es de prisión, m u l ta p or 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el término de 60 m e s es c o mo i n t e r v i n i e n te del delito p or el q ue fue a c u s a d o. Le concedió el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución

de la pena.

6. El defensor apeló e se p r o n u n c i a m i e n to y el T r i b u n al S u p e r i or de Neiva, a través de la s e n t e n c ia r e c u r r i da en casación p or la m i s ma parte, e x p e d i da el 24 de m a r zo del m i s mo año, le impartió confirmación.

LA DEMANDA C o n s ta de tres cargos: el p r i m e r o, p or violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al d e r i v a da de e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de existencia; el s e g u n d o, p or violación directa, y, el último, p or la p r i m e ra c a u s al referida, en v i r t ud de 3 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA errores de h e c ho p or falsos j u i c i os de e x i s t e n c ia y raciocinio. En el primero, indicó q ue el y e r ro apreciativo de la p r u e ba i n d i c a do c o n d u jo a la aplicación i n d e b i da de l os artículos 4 1 0, 9 y 10 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. Se configuró p or no h a b e r se apreciado el A c u e r do 0 07 o M a n u al de P r o c e d i m i e n t os p a ra la E m p r e sa de A c u e d u c t o,

A l c a n t a r i l l a do y A s eo de C a m po Alegre " E M A C. S.A. E.S.P.", i n c l u i do d e n t ro de l as e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i as c on el número 2 0, lo c u al impidió al j u z g a d or percatarse de la t r a s c e n d e n c ia de d i c ha estipulación en m a t e r ia de tipicidad objetiva. Lo a n t e r i o r, p o r q ue al c o n s u l t ar la evidencia q ue s o p o r ta la estipulación se e n c u e n t ra q ue en la descripción del p r o c e so de contratación y, c o n c r e t a m e n t e, de p r o c e d i m i e n t os de contratación a través de invitación pública, descrito en l as fichas c o r r e s p o n d i e n t es a l os códigos G A - 0 5 - 01 a G A - 0 5 - 0 9, " no se atribuyen responsabilidades en materia precontractuál, contractual o pos contractual al asesor jurídico extemo, aspecto con total coherencia extrínseca con los demás medios de prueba que Jueron recaudados y referidos en el proceso (folios 51 y s.s.) y que hubieran acreditado la imposibilidad de mi patrocinado de participar en el delito que hoy se le enrostra". En e s as condiciones, de a c u e r do c on la estipulación p r o b a t o r i a, h an d e b i do tenerse c o mo h e c h os p r o b a d os todos

4 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA y c a da u no de los p r o c e d i m i e n t os descritos en los 1 77 folios del M a n u al de P r o c e d i m i e n t os de la E M A C, y, en especial, los a t i n e n t es a la contratación. Allí r e s u l ta claro q ue el único proceso d o n de se a s i g na edgún t i po de r e s p o n s a b i l i d ad f u n c i o n al al asesor jurídico e x t e r no (contratista) está descrito en el folio 54 (proceso código GA-05-04), r e l a c i o n a do c on el p r o c e d i m i e n to de "elaboración de minutas", y de ahí únicamente la actividad 0 6, c o r r e s p o n d i e n te t e x t u a l m e n te a: "revisa contrato, lo devuelve si no está de acuerdo", es de r e s p o n s a b i l i d ad d el c o n t r a t i s ta (asesor jurídico e x t e m o ). En esa m e d i d a, la evidencia o m i t i da p or los talladores, a c r e d i ta la tesis de la defensa c on b a se en lo s o s t e n i do p or los demás testigos en c u a n to a q ue el procesado no t u vo ni tenía posibilidades jurídicas o m a t e r i a l es de conocer l os a n t e c e d e n t es p r e c o n t r a c t u a l e s, documentación, o demás

r e q u i s i t os d el c o n t r a to 0 07 d el 2 0 08 y q ue su r e s p o n s a b i l i d ad se l i m i t a ba de m a n e ra e x c l u s i va a la revisión y aprobación de la c o r r e s p o n d i e n te m i n u t a, tesis q ue d i c h os f u n c i o n a r i os "desdeñaron de manera constante en sus fallos, sin percatarse de que era un hecho probado e incontrovertible por vía de la estipulación probatoria". La omisión reseñada es t r a s c e n d e n t e, p u es si el fallador h u b i e ra t e n i do c o n s c i e n c ia d el efecto de la estipulación p r o b a t o r ia habría d a do p or cierta la i n e x i s t e n c ia de relación f u n c i o n al e n t re el procesado y l os procesos de contratación, d e n t ro de los c u a l es se c o n t a ba el 5 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA referido c o n t r a to 0 07 d el 2 0 0 8, c u ya verificación es n e c e s a r ia p a ra la estructuración del t i po p e n al a t r i b u i do del artículo 4 10 del Código P e n al en relación c on el ingrediente n o r m a t i vo "por razón del ejercicio de sus Junciones", situación q ue d e t e r m i na la atipicidad de la c o n d u c ta

e n d i l g a da "sin mayores reflexiones sobre la antijuridicidad o culpabilidad". P or lo expuesto, se debe casar la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do y, en su lugar, proferir u na de carácter a b s o l u t o r i o. En el segundo reparo, p or su p a r t e, el defensor acudió a la c a u s al de violación directa de la l ey s u s t a n c i al p or interpretación errónea del artículo 29 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, al c o n d e n ar c o mo c o a u t or a su defendido "cuando de los hechos probados y reconocidos en la sentencia, ello no le era predicable dada la intrascendencia de su aporte a la comisión de la conducta punible". P a ra a t r i b u ir r e s p o n s a b i l i d ad a título de c o a u t or no b a s ta c on la e x i s t e n c ia de un propósito común y la distribución de f u n c i o n es s i no también es necesario q ue el a p o r te s ea esencial p a ra la realización de la c o n d u c t a. Es decir, q ue s in él, la c o n d u c ta no podía c o n s u m a r s e, p u es al s u p r i m ir m e n t al o hipotéticamente su contribución, el p l an se f r u s t ra o no se lleva a cabo. D el t e ma se ocupó la p r i m e ra i n s t a n c i a, no así el

T r i b u n a l, y allí "de manera expresa e incontrovertible se reconoce que la participación de su defendido con respecto al 6 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA trámite del contrato 007 del 2008, fue posterior al momento de su suscripción y que su aporte a la supuesta consumación del delito, radicó en avalar un trámite ya concluido, lo cual de ninguna forma puede compadecerse por lo previsto en el inciso 2 del artículo 29 del Código Penal, puesto que el aporte que se le reclama al coautor debe darse en una fase previa a la consumación y de acuerdo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, si se suprimiera su actuar de manera hipotética, también el resultado debería desaparecer, cosa que claramente aquí no ocurre". A c to seguido remitió a lo q ue la d e f e n sa a d u jo al s u s t e n t ar el r e c u r so de apelación c on respecto al a p o r te del procesado a la ejecución del delito, aspecto que, reitera, no fue a b o r d a do p or el T r i b u n a l. Allí se planteó el i n t e r r o g a n te sobre qué h u b i e ra p a s a do si el procesado no h u b i e ra p u e s to el v i s to b u e no al texto, s u r g i e n do c o mo r e s p u e s ta q ue n a da habría o c u r r i d o, "pues el contrato ya estaba celebrado al momento de la revisión de la minuta, y por lo tanto no puede

decirse en ningún escenario que su presunta contribución en los hechos, resulte esencial a efecto de la comisión de la conducta". En e se o r d e n, c o mo la imputación no encaja en el artículo 29 d el C P. y es i m p o s i b le aplicar o t ra n o r m a, deviene la a t i p i c i d ad de la c o n d u c ta "en ausencia de elementos tanto objetivos como subjetivos de tipicidad". 7 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA En v i r t ud de lo expuesto, solicitó casar el fallo i m p u g n a do y, en su lugar, proferir u no de carácter a b s o l u t o r i o. En la tercera y última censura, f u n d a m e n t a da en el m o t i vo de violación i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, planteó errores de h e c ho p or falsos j u i c i os de existencia y de raciocinio. En c u a n to al p r i m e ro advirtió q ue en l os fallos se omitió v a l o r ar el t e s t i m o n io de J o hn Élver Céirdenas A r a u j o, q u i en se desempeñaba c o mo jefe a d m i n i s t r a t i vo y financiero de la E m p r e sa de A c u e d u c t o, A l c a n t a r i l l a do y A s eo de Campoalegre, r e n d i do en el j u i c io o r al el 1° de n o v i e m b re

del 2 0 1 1, y q u i en advirtió q ue la contratación de la e m p r e sa r a d i c a ba d i r e c t a m e n te en c a b e za d el o r d e n a d or d el gasto, gerente y r e p r e s e n t a n te legal, M i s a el O r t iz Álvarez, al q ue se le llevó el c o n t r a t o. L u e go de q ue éste lo r e v i s a ba y leía "ese formato, digamos, esa minuta, se le pasaba al jurídico doctor CALDERÓN, para que la revisara o la visara sobre texto; más el doctor CALDERÓN no tenía conocimiento ni estaba presente en ninguna de las etapas de la contratación, llámese precontractuales, contractuales o pos contractuales; pues solamente se le asignaba el esqueleto para que él revisara la minuta sobre alguna inconsistencia de forma y le hiciera las respectivas correcciones". Así m i s m o, "una vez elaborada la minuta, por parte del Doctor Mauricio Sánchez, se le pasaba al gerente y este se la allegaba al asesor jurídico para que este la revisara sobre 8 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA texto, más el jurídico no hacía parte ni estaba enterado o no se enteró, digamos en el tiempo que yo estuve vinculado en la empresa, en ninguna de las etapas contractuales ya mencionadas; se le presentaba el texto, él le hacía unas observaciones, correcciones de acuerdo a lo que él veía, en su momento pertinente, y si estaba acorde a lo establecido

procedía a visarlo". El d i c ho de este testigo ratifica la tesis de la defensa s o s t e n i da a lo largo de la actuación según la c u al el p r o c e s a do no e s t a ba al t a n t o, c o n f o r me a su vinculación c o n t r a c t u al c on la e n t i d a d, de ningún o t ro m o m e n to d i s t i n to al de la revisión de la m i n u ta d el c o n t r a t o, e x c l u y e n do la posibilidad de q ue i n t e r v i n i e ra en fases p re c o n t r a c t u a l e s, c o n t r a c t u a l es o post c o n t r a c t u a l e s, c o mo en la s e n t e n c ia se da erróneamente p or p r o b a d o. La afirmación del d e p o n e n te g e n e ra d u da c on respecto al núcleo m i s mo de la imputación fáctica; es decir, en c u a n to a si el p r o c e s a do t u vo c o n o c i m i e n to o no de l os trámites p r e c o n t r a c t u a l es y del lleno de r e q u i s i t os p a ra la celebración d el c o n t r a to de s u m i n i s t r os 0 07 de 2 0 08 o si carecía de e sa prerrogativa, configurándose así el estado de i n c e r t i d u m b re a q ue h a c en referencia los artículos 7 y 3 81

del e s t a t u to procesal p e n a l. El falso raciocinio, p or su parte, recayó en la ponderación d el t e s t i m o n io de Héctor Mauricio Sánchez Montaña, p u es el T r i b u n al en referencia a este t e s t i m o n io anotó a p a r t es de su c o n t e n i d o, pero "selectivamente no tuvo 9 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA en cuenta las respuestas tanto al interrogatorio como al contrainterrogatorio indicativas de que ALFONSO CALDERÓN UNDA, no tuvo, según el propio dicho del testigo, relación alguna con el contrato 007 del 2008 y o su trámite, distinto a la revisión de la minuta". D i c ho testigo no solo a p o ya la tesis f u n d a m e n t al de la defensa, s i no q ue además c o r r o b o ra la estipulación p r o b a t o r ia número 2 0, en relación a q ue d e n t ro de l os trámites i n t e r n os de la e n t i d ad el asesor jurídico e x t e r no solo tenía la r e s p o n s a b i l i d ad de revisar la m i n u ta de l os c o n t r a t o s, y n o, c o mo se pretende, frente a l os demás t r a m i t es i n h e r e n t es a su celebración. En e se o r d e n, recordó cómo al j u ez le está v e d a do t r a s m i t ir s us creencias, prejuicios o c o n o c i m i e n t os

a n t e r i o r es al fallo, p u es "solo puede tener en cuenta a la hora de tomar su decisión los hechos probados en el decurso del juicio, por lo tanto, reglas de experiencia general, utilizadas por la sentencia, tales como, lo normal es que este último entregara el paquete completo al asesor jurídico (refiriéndose a los documentos anexos al contrato), deben ceder ante pruebas legalmente allegadas al proceso y reconocidas como tales, verbigracia el testimonio de Héctor Mauricio Sánchez Montaña, que reafirmaba un hecho tenido como cierto en virtud de la estipulación probatoria número 20, sin que exista para descartar ni el testimonio ni la estipulación, razón alguna expresa o tácita dentro del fallo demandado". 10 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA A un si se a d m i t i e ra q ue la regla de la e x p e r i e n c ia no cede a n te el t e s t i m o n io de Héctor M a u r i c io Sánchez Montaña, al m e n os r e s u l ta claro q ue se p r e s e n ta un estado de d u da favorable al p r o c e s a do en c u a n to a si participó o no en el trámite d el c o n t r a t o; de m o do q ue "los errores generados por la valoración parcial y selectiva, y su no ponderación a la luz de la sana critica (pues no fue valorado ni integralmente ni en conjunto con las demás pruebas), llevaron al fallador, a la indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal, al suponer la existencia de una relación

funcional mientras las pruebas obrantes en el proceso indicaban lo contrario, así como de los artículos 7 y 381 del C.P.P., al no reconocer una duda probatoria que emergía nítida frente a los elementos del tipo sobre el cual se declara la responsabilidad de mi defendido". El m i s mo y e r ro v a l o r a t i vo se configuró en relación c on el t e s t i m o n io de P a t r i c ia Cuéllar B a r r e t o, p u es el T r i b u n al seleccionó un a p a r te concreto de su c o n t e n i do p r e s c i n d i e n do del r e s to "en clara contravención de las reglas de la sana crítica que le exigen al juez, la contemplación de los medios suasorios disponibles dentro del proceso de manera integral, comparada y completa". De a c u e r do c on el d i c ho de la testigo, al m o m e n to de s u s c r i b ir el c o n t r a t o, c o mo c o n t r a t i s t a, no aparecía el v i s to b u e no d el p r o c e s a d o, situación q ue coincide c on la exposición de este último e i n d i r e c t a m e n te a p o ya lo d i c ho p or l os testigos Héctor M a u r i c io Sánchez y J o hn Élver Céirdenas A r a u j o, en el s e n t i do de q ue su función se 11 Casación 46147

ALFONSO CALDERÓN UNDA l i m i t a ba a r e v i s ar las m i n u t as de los c o n t r a t o s, p or lo q ue m al podía a d v e r t ir l as falencias d el c o n t r a to r e p r o c h a d a s, e m a n a n do así el estado de d u da p r e t e r m i t i do p or l os j u z g a d o r e s. P or razón de lo e x p u e s t o, es preciso casar el fallo i m p u g n a do y, en su lugar, dictar s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia en favor de su r e p r e s e n t a d o. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De c o n f o r m i d ad c on los artículos 1 8 3, m o d i f i c a do p or el 98 de la L ey 1 3 95 de 2 0 1 0, y 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p a ra q ue la d e m a n da s ea a d m i t i da es preciso acreditar interés p a ra i m p u g n a r, señalar la c a u s a l, d e s a r r o l l ar l os cargos de sustentación del r e c u r so y d e m o s t r ar la necesidad del fallo de casación en o r d en a efectivizar a l g u no de l os fines establecidos p a ra el r e c u r so en el artículo 1 8 0, siendo estos, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de l as

garantías de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios s u f r i d os p or éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. A continuación se verá cómo l as d os p r i m e r as c e n s u r as del libelo no c u m p l en tales exigencias, m o t i vo p or el c u al se inadmitirán. En lo q ue c o n c i e r ne al primer cargo, p o r q ue la argumentación es i n s u f i c i e n t e, d a do q ue no i n v o l u c ra todos los m e d i os de p r u e ba e s t i m a d os p or l os j u z g a d o r es p a ra s u s t e n t ar el fallo de r e s p o n s a b i l i d ad p e n al q ue recayó en 12 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA A L F O N SO CALDERÓN U N DA c o mo i n t e r v i n i e n te del delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, s a n c i o n a do en el artículo 4 10 del Código P e n a l. Así, el a t a q ue c o n t e n i do en e s ta p r i m e ra c e n s u ra se c o n c e n t ra en el e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de existencia q ue se habría verificado p or o m i t i r se la valoración d el

A c u e r do 0 07 o M a n u al de P r o c e d i m i e n t os p a ra la E m p r e sa de A c u e d u c t o, A l c a n t a r i l l a do y A s eo de C a m po Alegre " E M A C. S.A. E.S.P.", i n c l u i do d e n t ro de las e s t i p u l a c i o n es p r o b a t o r i as c on el número 2 0, de a c u e r do c on el c u al el p r o c e d i m i e n to a s i g n a do al " c o n t r a t i s t a" o asesor jurídico e x t e r no de la e n t i d ad se l i m i t a ba a r e v i s ar el c o n t r a to y a devolverlo si no e s t a ba de acuerdo^, c on lo c u a l, a j u i c io del actor, se desvirtúa el e l e m e n to n o r m a t i vo del t i po a t r i b u i d o, referente a la relación f u n c i o n a l. P u es b i e n, es cierto q ue n i n g u no de los j u z g a d o r es de i n s t a n c ia valoró este m e d io de p r u e b a, además objeto de estipulación p or las partes, pero también lo es q ue t al e l e m e n to n o r m a t i vo d el t i po p e n al f ue extraído p or l os talladores a p a r t ir de o t r os m e d i os de convicción

d e b i d a m e n te a p o r t a d os al j u i c io oral, los c u a l es no f u e r on c u e s t i o n a d os -o s i q u i e ra m e n c i o n a d o sen la c e n s u r a, en perjuicio de su i d o n e i d ad p a ra r e s q u e b r a j ar la s e n t e n c ia i m p u g n a d a. De ese m o do precisó el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia q ue la c o m p e t e n c ia f u n c i o n al del a b o g a do CALDERÓN U N DA 1 Fol. 52 del cuaderno de estipulaciones probatorias-evidencias y elementos. 13 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA p a ra p a r t i c i p ar "en el trámite y celebración de contratos de la entidad para la cual laboro", e m a na del m i s mo c o n t r a to de prestación de servicios profesionales q ue suscribió el m e n c i o n a do c on la E m p r e sa de Servicios Públicos de A c u e d u c t o, A l c a n t a r i l l a do y A s eo de C a m p o a l e g re S.A., en c u ya cláusula 1° se a l u de a la prestación de l os servicios profesionales de asesoría jurídica y, c o n c r e t a m e n te en el n u m e r al 5°, al reseñar q ue le c o m p e te al c o n t r a t i s ta la

"revisión de contratos a celebrar por parte de la empresa"^. El T r i b u n al i g u a l m e n te d io p or s e n t a do este i n g r e d i e n te d el tipo, c o mo q u i e ra q ue f ue un aspecto también d e b a t i do p or la defensa al s u s t e n t a ir el r e c u r so de apelación p r o m o v i do c o n t ra la s e n t e n c ia de p r i m e ra i n s t a n c i a, a p a r t ir de la O r d en de Prestación de Servicios Profesionales 0 01 del 2 de e n e ro de 2 0 0 8, "suscrita entre el señor Misael Ortiz Álvarez, en calidad de Gerente de EMAC S.A. E.S.P.P., y el abogado ALFONSO CALDERÓN UNDA, identificado con la cédula de ciudadanía 7.689.673 y tarjeta profesional 115289, para la prestación de sus servicios profesionales como asesor jurídico extemo, estableciéndose entre otras actividades: '5) Revisión de contratos a celebrar por parte de la empresa. 6) Emisión de conceptos jurídicos cuando estos se requieran, por parte del gerente de la empresa', orden que tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008". T r as a n a l i z ar d i c ho d o c u m e n t o, la m i s ma Corporación J u d i c i al infirió, c on el objeto de r e b a t ir lo a d u c i do p or la 2 Pág. 16 del fallo de primer nivel.

14 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA d e f e n sa en la apelación, q ue f ue p r e c i s a m e n te c on f u n d a m e n to en d i c ha o r d en q ue el p r o c e s a do c o mo asesor jurídico de la e n t i d ad "tuvo acceso al Contrato 007 del 5 de enero de 2008 y emitió concepto favorable sobre el mismo, ya que aparece firmado por él encima de la frase 'VoBo sobre Texto', aspecto sobre el que no existe controversia", estableciéndose así la relación f u n c i o n al q ue la defensa e c ha de m e n o s ^. Lo a n t e r i or c o n d u jo al s e n t e n c i a d or de s e g u n do n i v el a a f i r m ar q ue "[e]s evidente que la defensa pretende darle un alcance restrictivo a la orden de servicios profesionales de asesoría jurídica extema suscrita por el abogado ALFONSO CALDERÓN UNDA, para hacer creer que, respecto de los contratos lo único que tenía a su cargo era revisarlos formalmente, lo que no se compadece con el objeto de la misma orden, el cual es mucho más amplio y de él se extracta claramente que incluía todo lo relacionado con temas jurídicos, por lo que no puede aseverarse que aspectos pre o post contractuales habían quedado excluidos"'^. Además, el m i s mo fallador acudió a la lógica y al s e n t i do común p a ra d e d u c ir q ue la función de a b o g a do

asesor desempeñada p or CALDERÓN U N DA i m p l i c a ba el e s t u d io d el c u m p l i m i e n to de l os r e q u i s i t os legales de la contratación t e n i e n do acceso, p or t a n t o, a l os a n e x os p r e s e n t a d os p or el c o n t r a t i s t a, "a fin de confrontarlos con las normas para determinar si se cumplía o no con esas 3 Pág. 17 del fallo de segunda instancia. " Pág. 18 ibídem. 15 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA exigencias"^, r e s u l t a n do claro q ue su l a b or no se circunscribía a revisar el c o n t e n i do d el c o n t r a to " s in hacer la confrontación con los anexos presentados por el contratista"^. De m o do que, prosiguió la i n s t a n c i a, "¡rjiñe con las reglas de la lógica y la experiencia que la EMAC S.A. E.S.P., o cualquier entidad pública que carece de abogados en su planta de personal, hubiera contratado un asesor jurídico, cancelándole un promedio mensual de honorarios cercano a un millón trescientos mil pesos, para que sólo confrontara si los textos de los contratos coincidían con lo dispuesto en las normas, sin que ninguna revisión hiciera a los anexos, siendo estos documentos los que permitían establecer si efectivamente el contrato se atemperaba a la ley y no que en

el texto del mismo se hiciera esa manifestación'^. Al m a r g en de la corrección de las a n t e r i o r es glosas, lo cierto es q ue c o n s t i t u y en el f u n d a m e n to e x p u e s to p or l os sentenciadores sobre la temática q ue el d e m a n d a n te discute. En e sa m e d i d a, no se podía p r i v ar a su confrontación y d e b a te en e s ta sede c o mo única f o r m a, según ya se dijo, p a ra acreditar la t r a s c e n d e n c ia d el e r r or p r o b a t o r io p r o p u e s to en esta p r i m e ra c e n s u ra p or la defensa, r e q u i s i to esencial, c o n f o r me lo ha precisado de m a m e ra pacífica la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, p a ra r e s q u e b r a j ar el fallo i m p u g n a d o. ^ Ibídem. 6 Ib. ' Pág. 19 ibídem. 16 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA A h o ra b i e n, t a m p o co b a s ta p a ra evidenciar la i d o n e i d ad del r e p r o c he c on a c u d ir a a f i r m a c i o n es genéricas c o mo q ue su análisis en t o r no a la p r u e ba o m i t i da r e s u l ta

de "total coherencia extrínseca con los demás medios de prueba que Jueron recaudados y referidos en el proceso" y así colegir q ue la r e s p o n s a b i l i d ad de su r e p r e s e n t a do se l i m i t a ba de m a n e ra e x c l u s i va a la revisión y aprobación de la c o r r e s p o n d i e n te m i n u ta y no al e s t u d io de l os a n e x os y demás r e q u i s i t os legales de la contratación, s in s i q u i e ra precisar a cuáles p r u e b as refiere. P or lo e x p u e s t o, la c e n s u ra inicial de la d e m a n da se inadmitirá. A la m i s ma conclusión se debe llegar f r e n te al segundo cargo, al advertirse q ue a un c u a n do la proposición pareciera e n c a j ar en las exigencias de la c a u s al de violación directa de la l ey s u s t a n c i al invocada, p or respetar lo d e c l a r a do fáctica y p r o b a t o r i a m e n te en el fallo i m p u g n a d o, lo cierto es q ue el f u n d a m e n to e x p u e s to en la c e n s u ra parte de u na distorsión de lo d i c ho p or el j u ez de c o n o c i m i e n t o. Según el actor, la p r i m e ra i n s t a n c ia aceptó q ue la revisión d el c o n t r a to efectuada p or CALDERÓN U N DA se

llevó a c a bo c on p o s t e r i o r i d ad a su suscripción, esto e s, l u e go de h a b er sido firmado p or la c o n t r a t i s ta P a t r i c ia Cuéllar B a r r e to y el gerente de la e n t i d ad M i s a el O r t iz Álvarez, lo c u a l, a su j u i c i o, i m p l i ca calificar su a p o r te a la c o n d u c ta delictiva de no esencial, en t a n to ya se había celebrado el c o n t r a to y, en e sa m i s ma m e d i d a, posterior a 17 Casación 46147 ALFONSO CALDERÓN UNDA SU consumación, p or t r a t a r se de un trámite c o n c l u i d o, p or lo q ue no se lo podría c o n s i d e r ar c o a u t or i n t e r v i n i e n te e imperaría su absolución. El d e m a n d a n te refirió en c o n c r e to a l as siguientes a s e v e r a c i o n es d el s e n t e n c i a d or de p r i m e ra i n s t a n c i a, d e j a n do en claro q ue el T r i b u n al no aludió al p u n t o, p or lo q ue se e n t i e n d en i n t e g r a d as al fallo r e c u r r i do en razón al p r i n c i p io de u n i d ad inescindible q ue o p e ra e n t re l as d os

decisiones: "Esta revisión y posterior concepto no niegan ni contradicen la competencia y/o responsabilidad del Gerente de la entidad -Misael Ortiz Alvarez, ya condenado por estos hechosen la dirección y manejo de la activi