CSJ - AP4835-2016(47806)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP4835-2016 Radicación n° 47806 ( A p r o b a do A c ta N o . 2 2 4) Bogotá D.C., veintisiete (27) j u l io de d os m il dieciséis (2016). La S a la se p r o n u n c ia respecto d el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or Y A R L IN JOSÉ M E NA M O R E NO -quien adujo la condición de víctima-, en c o n t ra del a u to proferido el 3 de m a r zo de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Quibdó, p or c u yo m e d io fue d e c r e t a d a, a s o l i c i t ud de la Fiscalía, la preclusión de la indagación a d e l a n t a da c o n t ra INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO - en calidad de J u ez S e g u n da P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma c i u d a dp or posibles prevaricatos por acción, omisión, abuso de autoridad y acuitamiento o supresión de documento público. ANTECEDENTES Descripción fáctica objeto de indagación. 1 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro.

L INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO en su condición de J u ez S e g u n da P e n al d el C i r c u i to de Quibdó profirió s e n t e n c ia el 9 de febrero de 2 0 0 9, p or la c u al condenó a Y A R L IN JOSÉ M E NA M O R E NO -y a otroa la p e na p r i n c i p al de 56 m e s es de prisión c o mo a u t or r e s p o n s a b le "de tentativa de peculado por apropiación, en concurso con (...) falsedad ideológica en documento público"^. A p e l a da la a n t e r i or decisión, el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó el 5 de s e p t i e m b re de 2 0 12 declaró "prescrita la acción penal" respecto de las dos c o n d u c t as atrás m e n c i o n a d a s ^.

2. M E NA M O R E NO en la d e n u n c ia indicó q ue en el j u i c io a d e l a n t a do en su c o n t ra la j u ez ÑUSTE CASTRO "procedió a (...) mutilar el expediente ocultando y haciendo desaparecer el documento conocido como CD. No. 15 del despacho (...)", en v i s ta de q ue en la a u d i e n c ia pública de j u z g a m i e n to el testigo J O R GE IVÁN RAMÍREZ A G U D E LO -quien lo señaló de haber cometido conductas p u n i b l e sse retractó, i m p i d i e n do c on ello

ejercer a través d el r e c u r so de apelación su d e r e c ho de defensa a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó, "con el único ánimo de - c a u s a r l edaño", propósito p a ra el c u al la f u n c i o n a r ia también desapareció "el resumen que por escrito presentó —suapoderado sobre la intervención en la audiencia pública" y "las ayudas didácticas utilizadas".

3. Aseguró el d e n u n c i a n te q ue "de una forma sospechosamente coincidencial", t o d as l as a c t u a c i o n es p e n a l es de su interés • Decisión visible a folios 30 y siguientes del anexo 3. 2 Providencia obrante en el cuaderno anexo número 6.

2 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. f u e r on "repartidas al despacho de la Juez Segunda Penal del Circuito de Quibdó, INÉS D A M A R IS ÑUSTE CASTRO, con quien por motivo de profundas diferencias conceptuales, media también enemistad grave, la cual como era de esperarse, aprovechó para cometer todo tipo de atropellos e irregularidades en" la s e n t e n c ia atrás m e n c i o n a d a. Actuación relevante.

1. En relación c on lo i n d i c a do en el n u m e r al 2 d el acápite a n t e r i o r, la Fiscalía adelantó indagación c o n t ra INÉS

DAMARIS ÑUSTE CASTRO p or posibles c o n d u c t as de prevaricato por acción, abuso de autoridad y ocultamiento o supresión de documento público. R e s p e c to de lo señalado en el n u m e r al 3 ídem, el e n te investigador indagó la e v e n t u al e x i s t e n c ia de prevaricato por omisión, en t a n to la f u n c i o n a r ia no se declaró i m p e d i da p a ra c o n o c er d el proceso, pese la sindicación d el d e n u n c i a n te en el s e n t i do de p r e s e n t a r se e n e m i s t ad grave e n t re éste y aquélla.

2. C o n c l u i da e sa fase preprocesal, la Fiscalía O n ce D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó solicitó la preclusión en a u d i e n c ia l l e v a da a c a bo el 2 de m a r zo de 2 0 1 6.

3. M E NA M O R E NO en su intervención indicó q ue la j u ez i n d i c i a da incurrió en prevaricato por acción y abuso de autoridad al p r o f e r ir s e n t e n c ia s in p r u e b a s, es decir, p or decidir s in r e c o n s t r u ir el expediente, "en ausencia de los requisitos del 238 (sic) en consonancia con el artículo 29 de la

3 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. Constitución Política y el 275 de la misma norma (sic)"^, p u es el disco en el q ue f u e r on registrados l os t e s t i m o n i os practicados en el j u i c io no existía y su conservación e ra r e s p o n s a b i l i d ad única de la f u n c i o n a r i a. 4, El T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó el 3 de m a r zo de 2 0 16 decretó la preclusión p e d i da por la Fiscalía. C o n t ra este a u to el apoderado de quien intervino como víctima i n t e r p u so r e c u r so de apelación, el c u al u na v ez concedido, el expediente fue r e m i t i do a la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra su resolución. DECISIÓN APELADA El T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó decretó la preclusión de la indagación a d e l a n t a da c o n t ra INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, p or las r a z o n es q ue se p a s an a ver:

1. En relación c on el prevaricato por acción, consideró d e m o s t r a da la atipicidad del hecho investigado, p o r q ue en la "sentencia No. 008 del 9 de febrero de 2009" se advierte un j u i c i o so anéilisis de la j u e z, q u i en examinó l as c o n d u c t as

por las cuales se dictó resolución de acusación, valoró l as p r u e b as y confrontó los t e s t i m o n i os c on los demás m e d i os o b r a n t es en el proceso. 3 00.55:30 y 00:55:50 del CD 1 contentivo de la audiencia de preclusión. Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. D el h e c ho de la i n e x i s t e n c ia del disco No. 15, consideró no t e n er el alcance q ue el d e n u n c i a n te pretendió darle, es decir, de generar u na mutilación d el expediente u o c u l t a m i e n to de las p r u e b as p a ra afectar la actuación, t o da vez q ue tratándose de un p r o c e so a d e l a n t a do c on la r i t u a l i d ad de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, la a u d i e n c ia pública debía realizarse c on respeto d el p r i n c i p io de la inmediación, lo q ue efectivamente ocurrió, p u es "según consta en los anexos, el 8 de marzo de 2006 se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento, cuya acta reposa a folio 12 y siguientes del anexo 3, y se encuentra firmada por el juez y quienes intervinieron en ella incluido el denunciante". "Se dejó constancia que las declaraciones e intervenciones se grabaron en el CD 15, del que según oficio de respuesta de la Secretaría del

Juzgado Segundo Penal del Circuito del 23 de febrero de 2009, obrante a folio 61, anexo 3, no quedó copia en el despacho, por lo cual le respondió al denunciante que debía solicitarlo a la oficina administrativa o judicial - sistemas, ya que la vista pública se había llevado a cabo en las salas de audiencias existentes en el primer piso, donde tampoco se encontró. "Según lo dicho por la Dra. CARLA MILENA CÓRDOBA, Secretaria del Juzgado, en entrevista que se le recibió el 12 de febrero de 2014, visible a folio 63 de la carpeta", a ella "le correspondió adelantar la búsqueda de dicho audio, lo que finalmente no se logró porque para el año en que se realizó la audiencia sufrió un daño el equipo o el sistema operativo que permite recolectar toda la información de las diligencias, como igualmente lo aseveró (...) el ingeniero de sistemas que laboraba en la coordinación administrativa". "Denotó igualmente que la misma juez fue la que realizó la audiencia y que ella acostumbra a tomar notas de cada una de las intervenciones ' J fi Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. de los sujetos procesales, manuscritos que eran muy completos y (...) en la mayoría de los procesos que se impulsan en ese despacho la señora juez utiliza esos manuscritos como apoyo para sus decisiones". "El Fiscal que asistió a esa audiencia, Dr. PEDRO INOCENCIO RENTERÍA -RAMÍREZ-, en entrevista que rindió el 14 de febrero de 2014, folio 64, manifestó que la juez de manera atenta iba anotando

todos los pormenores relacionados con la prueba testimonial, intervenciones de la Fiscalía, del acusado, su defensor y el Ministerio Público". Agregó el a quo q ue la c o n d u c ta de prevaricato p or acción "tampoco puede estructurarse" de la falta o a u s e n c ia del C D. 1 5, p u es no es a d m i s i b le c o n c l u ir q ue la p r u e ba fue i n e x i s t e n te p or la sola c i r c u n s t a n c ia de q ue p o s t e r i o r m e n te no se o b t u vo el registro d el a u d io p or m o t i vo de daños técnicos, "toda vez que la audiencia pública de juzgamiento se realizó con la presencia de los sujetos procesales e intervinientes, dentro de ellos el hoy denunciante, con la dirección de la juez denunciada y bajo su inmediación se recaudó la prueba testimonial, se escucharon las alegaciones e intervenciones de las parte y de los sujetos procesales, lo que se traduce en la percepción directa que tuvo sobre las pruebas y las intervenciones, funcionaria que tomó anotaciones de lo acontecido en la citada audiencia y así lo afirmó en el interrogatorio de indiciado y lo corroboraron los abogados que fungieron como defensores, doctores

JAMES TAYLOR MOSQUERA -SÁNCHEZy LUIS ENRIQUE ABADÍA

GARCÍA".

A d i c i o n a l m e n te "(...) en lo que atañe a la Ley 600 de 2000, (...) rige el principio de permanencia de la prueba, en virtud del cual la misma

era practicada por la Fiscalía en desarrollo de la etapa investigativa y su fuerza demostrativa perduraba hasta el momento en que se profiera sentencia, sin ser necesario el conocimiento directo por parte del/ juzgado. Pero también lo es que el principio de inmediación tenía lugaj^ Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. necesariamente en la práctica de pruebas que se desarrollaba en la audiencia pública de juzgamiento con presencia del juez de lo cual podía quedar registro escrito o de audio, siendo factible y no contrario a la normatividad que la juez acudiera a sus manuscritos que constituyen una ayuda para su memoria, (...) —correspondienteal conocimiento del suceso criminal que adquiere el juez directa y personalmente de los órganos y medios de prueba al intervenir dentro de las audiencias realizadas para su producción, principio que fue consagrado de manera expresa en el (...) artículo 54 de la Ley 906 de 2004".

2. A i g u al conclusión arribó el T r i b u n al sobre la atipicidad de la c o n d u c ta en lo q ue tiene q ue v er c on el abuso de autoridad señalado p or el d e n u n c i a n t e, p u es c o mo viene de indicarse, la j u ez falló c on p r u e b as y en e sa m e d i da no se o b s e r va q ue h u b i e se c o m e t i do un acto a r b i t r a r io o i n j u s to c on ocasión de s us f u n c i o n es o excediéndose en el ejercicio de ellas.

3. R e s p e c to d el prevaricato por omisión indagado, observó a d m i s i b le la c a u s al de "inexistencia del hecho investigado" p l a n t e a do p or el ente a c u s a d o r, t o da v ez q ue "el impedimento por enemistad grave tiene carácter subjetivo y quien lo advierta le corresponde demostrarlo y allegar las pruebas que lo sustentan, situación que no se avizora en el expediente, pues no existe escrito alguno en el que el denunciante manifieste esto por vía de la recusación".

A d i c i o n a l m e n t e, "cuando la funcionaria consideró que tramitando el proceso podría faltar a sus deberes así lo manifestó, impedimento que no fue aceptado por su homólogo ni por su superior jerárquico (sic)". 7^ Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro.

4. Respecto d el delito de ocultamiento o supresión de documento público, de a c u e r do c on l as e n t r e v i s t as realizadas a q u i e n es i n t e r v i n i e r on "en la audiencia del 8 de marzo de 2006 y la inspección realizada a las copias del proceso penal 2005-00142, adelantado en contra del Dr. YARLIN MENA MORENO", consideró el T r i b u n al q ue la c o n d u c ta de la d o c t o ra INE^ DAMARYS ÑUSTE CASTRO "es atípica" p o r q ue pese a la pérdida d el disco, la f u n c i o n a r ia no evadió el análisis de la

retractación d el d e n u n c i a n te en el proceso, lo c u al también se e v i d e n c ia en "lo vertido por la misma en la sentencia No. 8, cuando analizó - e ltema". "Consecuente con lo anterior ésta al proferir sentencia no tenía conocimiento de la pérdida del CD, pues se enteró cuando el procesado realizó solicitud de los audios para sustentar recurso de apelación, por lo cual -pidió- a la oficina de informática le suministrara el audio, pero por el daño ocurrido en el sistema, no se pudo acceder al mismo, hecho que no es atribuible a la funcionaria". "Si se toma en cuenta lo referido por la víctima en el sentido de que la — j u e zdebió proceder a la reconstrucción de esta pieza procesal, se tiene que el Dr. MENA MORENO solo hizo alusión a esta pérdida cuando presentó la denuncia, ello para significar que proferida ya la sentencia, no era viable la alegada reconstrucción, la que bien pudo ordenarse en sede de segunda instancia" si h u b i e se sido n e c e s a r io resolver de f o n do la alzada, "lo que no aconteció", p or c u a n to operó el fenómeno de la prescripción de la acción penad, ''sin que - en c o n s e c u e n c i ase vislumbre perjuicio alguno para el denunciante, quien se benefició" de la m e n c i o n a da d e c l a r a t o r ia e m i t i da "el 5 de septiembre de 2012".

LA APELACIÓN

8 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. Y A R L IN JOSÉ M E NA M O R E NO -quien adujo la condición de víctimasolicitó la r e v o c a t o r ia de la decisión atrás m e n c i o n a d a, p a ra c u yo efecto señaló que: 1. "Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana (...) cuyo fin esencial es garantizar los principios derechos y deberes consagrados en la Carta y dentro de este grupo de derechos fundamentales se encuentra el debido proceso (...) que nos indica que es deber de toda autoridad administrativa y judicial mantenerlo en todas y en cada una de sus actuaciones, dándole una especial relevancia al debido proceso en tratándose de actuaciones judiciales, en tanto en estas están en juego el principal derecho del ser humano, después de la vida, cuál es su libertad. "Debido proceso que se materializa en el ejercicio del derecho penal en el proceso, en la oportunidad de defenderse, esto es: practicar pruebas, aportar pruebas, contradecir o controvertir las que se alleguen en su contra y de presentar los recursos que la ley le otorga para ello con fundamento en las pruebas oportunamente aportadas al proceso".

2. Es a si c o m o, -continuó el i m p u g n a n t e -, "ejercimos (sic) ese derecho fundamental en la audiencia de juzgamiento aportando las pruebas, esto es llevando los testigos, realizando las pruebas testimonial aportadas por ellos (sic), controvirtiendo las acusaciones realizadas por el señor alias EL NECRO U O R GE IVÁN RAMÍREZ

A G U D E L O, q u i en señaló al a p e l a n te de h a b er c o m e t i do c o n d u c t as p u n i b l e s -, (...) y cerciorándonos (sic) que dichas pruebas quedaran efectivamente depositadas en el expediente para soportar en ellas nuestros alegatos y en especial nuestros recursos en la eventualidad que se fueran generando, conforme lo establecían las normas". Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. S in e m b a r go "tres años-después- , me vengo a enterar (sic) (...) con los oficios, que (...), el tema del CD No. 15 era solamente un sofisma, - p u e snunca existió en el expediente, nunca existió en la audiencia y, entonces, la pregunta del caso y el inconformismo se suscita en que: ¿Será posible dictar una sentencia en ausencia del material probatorio exigido por la norma legal, artículo 232 del Código de Procedimiento Civil (sic), que generen certeza de la comisión del hecho delictivo que se está investigando, sin presencia de la constancia de la defensa realizada —por elprocesado? Aseguró el a p e l a n te q ue no p u e de ser "consecuente ni creíble (...) la excusa planteada por el despacho de la doctora INÉS D A M A R IS ÑUSTE C A S T RO de haber dictado sentencia con fundamento en unos resúmenes (...) porque esto es un resumen subjetivo de la doctora, es la percepción que ella tuvo, (...) que le sirve como fundamento para su despacho, pero obviamente al momento de (...) ejercer-élel derecho a

la defensa no —podia a p o y a r s e- (...) en una percepción personal de la señora juez". "En ese orden de ideas - el r e c u r r e n te e s t i m a- "presentes las circunstancias que determinan la comisión del delito de abuso de autoridad (sic) por acto arbitrario o injusto en cabeza de la citada juez".

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. El delegado de la Fiscalía indicó q ue no h u bo d e b i da sustentación del r e c u r so y q ue l os f u n d a m e n t os fácticos y jurídicos de la p r o v i d e n c ia a p e l a da s on a b s o l u t a m e n te claros en relación c on la determinación q ue adoptó en su m o m e n to la j u ez i n d i c i a d a; p or t a n to la a l z a da es un i n t e n to fallido de c a ra a c o n s e g u ir la r e v o c a t o r ia de la decisión, , / iO Segunda instancia No. 47806

Inés Damaris Ñuste Castro.

2. El r e p r e s e n t a n te del Ministerio Púbiico consideró q ue el apelante no confrontó la decisión i m p u g n a d a.

3. El defensor de la i n d i c i a da solicitó que, en caso de c o n c e d e r se la alzada, sea c o n f i r m a do el a u to apelado, t o da vez q ue se e n c u e n t ra a j u s t a do al o r d e n a m i e n to jurídico.

CONSIDERACIONES

1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver este a s u n to de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el a r t i c u lo 3 2 -3 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, p or t r a t a r se de la apelación c o n t ra la decisión a d o p t a da p or un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al en actuación p e n a l.

2. La Constitución Política radicó la disposición del ejercicio de la acción pened en c a b e za de la Fiscalía G e n e r al de la Nación -eirt. 2 5 0 -, siendo p or t a n to el órgeino enceirgado de cedificar cuéd es el tipo p e n al q ue se adecúa al h e c ho investigado y c o n s e c u e n t e m e n te f o r m u l ar la acusación, a si c o mo establecer l os a s u n t os y delitos q ue someterá al p r i n c i p io de o p o r t u n i d a d, y d e t e r m i n ar cuáles investigaciones o indagaciones se s u b s u m en en las causales de preclusión, e n t re o t r as actividades.

El i n s t i t u to de la preclusión de la investigación está consagrado en el a r t i c u lo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y las causales p a ra su invocación en el 3 32 ídem, asi; > /

Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. El ñscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. - S u b r a y a do f u e ra de texto-.

R e s p e c to de las m i s m a s, esta Corporación ha señalado^:

1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma. Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. (...) "Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109; AP 7 de noviembre de 2011, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012. rad. 42043.

12 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la Fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal. Componente objetivo del tipo ^ p r e v a r i c a to p or acción\ El artículo 4 13 del Código P e n a l, señala: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (.. El p r e s u p u e s to fáctico objetivo de la n o r ma t r a n s c r i t a, c o mo se ve, se e n c u e n t ra c o n s t i t u i do p or tres e l e m e n t o s, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, q ue se t r a te de servidor público; (ii) q ue el m i s mo profiera resolución, d i c t a m en o concepto; y (iii) q ue a l g u no de estos p r o n u n c i a m i e n t os s ea m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a la ley,

esto es, no b a s ta q ue el acto sea ilegal -por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencias i no q ue la d i s p a r i d ad d el m i s mo respecto de la comprensión de l os t e x t os o e n u n c i a d os -contentivos d el derecho positivo llamado a / imperarno a d m i te justificación r a z o n a b le a l g u n a, i/ 13 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. C i e r t a m e n te en t o r no a la c o n t r a r i e d ad m a n i f i e s ta de u na decisión c on la l e y, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia en s e n t e n c ia proferida el 13 de agosto de 2 0 0 3, r a d i c a do 1 9 3 0 35 consideró: Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, "violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"^ , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras todas aquellas decisiones que se tilden de

desacertadas cuando quiera que estén fundadas "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso"^. En s i m i l ar sentido se pronunció la S a la en sentencia del 23 de febrero de 2 0 0 6, R a d. 2 3 9 0 1 8: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u 5 Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226 6 Decisión del 24 de junio de 1986. Providencia del 24 de junio de 1986. 8 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010. rad. 32363; SP 31 ago. 2012. rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456;

SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. i 14 Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro. opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles. Componente objetivo del tipo ^^abuso de a u t o r i d ad p or a c to a r b i t r a r io e injusto. El artículo 4 16 del Código P e n al del 2 0 00 señala: "Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose

en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en P a ra la configuración d el tipo objetivo es necesaria la c o n c u r r e n c ia de los siguientes requisitos: Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública.

Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad.

Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro.

Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico.

La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería.

El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material. Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley. Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y

los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso.

Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública". ( C SJ AP 11 S e p. 2 0 1 3, R a d. 4 1 2 9 7, p r o n u n c i a m i e n to reiterado en SP 12 Nov. 2 0 1 4, R a d. 4 0 4 5 8 ).

En la última de l as p r e c i t a d as p r o v i d e n c i as la S a la p a ra precisar el a l c a n ce de acto "arbitrario e injusto", retomó lo indicado en "CSJ SP 20 Abr. 2005, Rad. 23285", en la c u al la C o r te ya h a b ia precisado, c on b a se también en p r o n u n c i a m i e n t os aún más a n t i g u o s, lo siguiente: ¡EJl marco de referencia para predicar arbitrariedad o injusticia debe estar referido al ordenamiento jurídico bajo cuya égida se desenvuelve la actuación, y de ahí que n i n g u no de tales conceptos p u e da evahuirse t o m a n do c o mo guía valores /, diferentes a los imperativos legales que rigen y sujetan el // Segunda instancia No. 47806 Inés Damaris Ñuste Castro.

proceder de ía administración y sus agentes^, de suerte t al que t a m p o co será posible t i l d ar de a r b i t r a r io o de injusto el o b r ar que se m u e s t re conforme a d i c h as leves. A d i c i o n a l m e n te se tiene que la referida y o b l i g a da remisión al o r d e n a m i e n to Jurídico, c o mo criterio limite en el Juicio de tipicidcui de la conducta, no se a g o ta con el simple a llano ejercicio de comparación entre el texto de la leu q la actuación d el servidor, c o mo q ue cuiuélla vista a i s l a d a m e n te p u e de ser objeto de diversíís interpretaciones más o menos a c e r t a d as cuqo g r a do de validez no p u e de e n t r ar a discutirse c o mo referente de verifícación d el injusto; p or ello el e x a m en se ha de extender a los fines que ía n o r ma c u m p le d e n t ro de t al o r d e n a m i e n to superior en que está inscrita, es decir, c o mo p a r te de un s i s t e ma y c o mo i n s t r u m e n to a través del c u