CSJ - AP4850-2019(56459)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4850-2019 Radicado n.° 564-Ni\ Acta 296 Bogotá, D. C., seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: La Sala resuelve lo pertinente acerca de la recusación propuesta por el defensor del TS PABLO BARRERA ESPINOSA contra los Magistrados de la Sala 3' del Tribunal Superior Militar y Policial, al amparo de las causales 4' y 6' del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 2 de marzo de 2016, el Juzgado 123 de Instrucción

1. Penal Militar inició formalmente la investigación en contra del TS PABLO BARRERA ESPINOSA, por el delito de A ec ación n° 56459 Pablo Ba era Espinosa desobediencia. Mediante indagatoria lo vinculó al proceso y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

2. El 10 de octubre de 2016, el defensor del procesado solicitó al juzgado instructor la cesación del procedimiento por considerar objetivamente atípica la conducta.

El juez negó la solicitud per auto del 27 de octubre siguiente. La defensa apeló la decisión y la Sala 3a del Tribunal Superior Militar y de Policía el 31 de julio de 2017 le impartió confirmación.

3. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Comando Aéreo 122. Luego de declarar el cierre de la etapa de

instrucción y, ante el rechazo de los cargos por parte del procesado, adelantó el juzgamiento que culminó con sentencia condenatoria proferida el 16 de agosto de 2018.

4. El defensor apeló ese pronunciamiento y nuevamente le correspondió el caso a la Sala 3a del Tribunal Militar. Por tal motivo, el 8 de octubre de 2018, la defensa recusó a los Magistrados con apoyo en los numerales 4° y 6° del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010 que disponen que el funcionario judicial se separará de la actuación cuando haya manifestado su opinión o participado del proceso, respectivamente.

5. Por auto del 23 de octubre de 2019 los funcionarios rehusaron la recusación. En consecuencia, dispusieron el envío del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Recusación n° 564

Pablo Barrera Espinosa Suprema de Justicia, para dirimir de plano la cuestión, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Penal Militar.

CONSIDERACIONES: En virtud de lo establecido en los artículos 199 y 242 1. de la Ley 1407 de 2010, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con la recusación propuesta por el

defensor del TS PABLO BARRERA ESPINOSA. La Corte en reiteradas ocasiones ha resaltado la 2. naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, como quiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes y, a su vez,

el artículo 230 prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley. En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión. Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente 3 ecusación n° 56459 Pabl Barrera Espinosa la dejación de la función pL.blica deferida. Tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden al funcionario judicial conocer de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial'.

3. En el asunto bajo estudio el defensor del TS PABLO BARRERA ESPINOSA estimó que se configuran las causales 4a y 6a de recusación contenidas en el artículo 231 de la Ley 17042 y, por tanto, los magistrados que integran la Sala 3'

del Tribunal Militar no deben conocer la impugnación de la sentencia condenatoria proferida en el asunto 158603-00491-055. Ello, porque los funcionarios recusados confirmaron la negativa de cesación de pro -.edimiento dentro de las 1 CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246.

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las 2 partes, o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado en el proceso, o sea cónyuge o compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

4 Recusación n° 56459 Pablo Barrera Espinosa diligencias y, según el criterio del defensor, dicha postura pone en riesgo su imparcialidad porque «es diáfano que en el expediente existe probada tipicidad objetiva y subjetiva y antijuridicidad material (lesividad)». A fin de resolver la controversia planteada, se advierte en primer lugar, respecto de la causal prevista en el numeral 4° del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, la Sala3 ha sostenido que la opinión a la que se refiere la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de ésta pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del

juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad. (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878, CSJ AP, 21 Mar. 2012, Rad. 38331, CSJ AP, 10 Sep. 2014, Rad. 44356, entre otros). Tal situación no acontece en el evento objeto de estudio porque aunque los magistrados emitieron su opinión al confirmar la negativa de la cesación del procedimiento por atipicidad objetiva, aquella se produjo al interior de la misma actuación seguida en contra del TS PABLO BARRERA ESPINOSA en razón de las funciones jurisdiccionales. Por lo demás, la providencia en cuestión se limitó a resolver si se El desarrollo jurisprudencia) tuvo lugar frente a los códigos de procedimiento penal 3 600 y 906, pero es aplicable al caso concreto porque son las mismas causales contempladas en el Código Peial Militar. 5 Recusación n° 56459 Pablo Barrera Espinosa configuraba alguna causal para c3sar el procedimiento o si, por el contrario, existía discusión al respecto, lo que en nada comprometió la responsabilidad d-1 procesado. En cuanto al segundo motvo invocado, tampoco se encuentra acreditado en este asunto. Se impone precisar que la causal 6a obliga apartar del conocimiento al funcionario cuando ha participado del proceso. Y es que no compromete la imparcialidad de los magistrados recusados el que hayan realizado una evaluación jurídico probatoria de la tipicidad objetiva del delito de desobediencia, porque de ninguna manera esa decisión judicial -se ir_sisteconstituyó un juicio

anticipado de responsabilidad, como lo alega el quejoso, para utilizar los téi.w.inos consignados en artículo 231 de la Ley 1704 de 2010. Adviértase que la Sala 3a del Tribunal Superior Militar y de Policía en su momento confirmó la negativa de la cesación del procedimiento, explicó que «contrario a lo que en su particular visión asevera el rece;-rente, que no se vislumbra en este estadio procesal, probatoriamente hablando y en grado de certeza, la concurrencia de :2inguna de las causales enlistadas en el artejo 231 de la Led 522 de 1999». Bajo ese panorama, observa la Sala que en el presente caso, aun cuando los funcionarios intervinieron en el proceso, lo hicieron únicamente para verificar la existencia de la tipicidad objetiva. De ahí que no es viable afirmar el compromiso de su independencia o imparcialidad en el 6 9 Recusación n° 56459 Pablo Barrera Espinosa presente caso, porque no emitieron juicio de valor sobre la configuración o no de la conducta punible atribuida al TS PABLO BARRERA ESPINOSA y tampoco realizaron un juicio de valor y de ponderación jurídica y probatoria que pusiera en entredicho su objetividad. Sobre el particular, es necesario indicar que la participación de los Magistrados Capitán de Navío (RA) Julián Orduz Peralta y el Coronel Marco Aurelio Bolívar Peralta, carece de la entidad suficiente para comprometer su criterio. El auto del 27 de julio de 2017 por cuyo medio confirmaron la decisión del juzgado que negó la petición de

cesación del procedimiento no contiene consideraciones relativas a la apelación de la sentencia condenatoria propuesta, ni mucho menos apreciaciones probatorias respecto de los elementos de convicción recopilados con posterioridad a esa decisión. En consecuencia, como no se presenta una actuación trascendente capaz vincular la imparcialidad de los funcionarios recusados con respecto a la actuación penal que se adelanta en contra TS PABLO BARRERA ESPINOSA, por el delito de desobediencia, se declarará infundada la recusación en cuestión. Así mismo, se dispondrá la devolución inmediata de las diligencias al Tribunal Superior Militar y de Policía para que continúen su curso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 7 ecusación n° 56459 Pabl Barrera Espinosa

RESUELVE

1. DECLARAR infundada la recusación propuesta por la defensa del TS PABLO BARRERA ESPINOSA en contra de

los Magistrados Capitán de Navío (RA) Julián Orduz Peralta y el Coronel Marco Aurelio Bolívar Peralta.

2. DEVOLVER devolución inmediata de las diligencias al Tribunal Superior Militar y de Policía para que continúen su curso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

(¿---'EYDER ATIÑO CABRERA

JÓSÍVáA-111-C1SCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FER ÁNDEZ CARLER

8 Recusación n° 56459 Pablo Barrera Espinosa

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BAR-BOS-A---„

J ME HUMBE TO MORENO ACERO

BIA LANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9