CSJ - AP486-2022(60291)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP486-2022 Radicado N°60291. Acta 31. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se resuelve sobre los impedimentos manifestados por los magistrados MYRIAM ÁVILA ROLDÁN y FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, integrantes de la Sala de Casación Penal.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Este proceso se encuentra en la Sala de Casación Penal para resolver los recursos ordinarios de apelación interpuestos contra dos providencias dictadas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, que son las siguientes: CUI 11001024800020190000610

Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ SEP00082 del 12 de agosto de 2021, por medio de la cual dictó fallo en el juicio adelantado a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ: lo absolvió del cargo de prevaricato por acción y lo condenó por los de concierto para delinquir, cohecho propio y prevaricato por omisión. Y, AEP00097 del 2 de septiembre de 2021, mediante la cual admitió la demanda de parte civil presentada por JOSÉ

REYES RODRÍGUEZ CASAS.

2. Registrado proyecto de decisión para resolver la alzada propuesta contra el segundo de los proveídos mencionados, los magistrados ya mencionados alegaron estar incursos en causal de impedimento y pidieron ser

separados del conocimiento del proceso.

3. La magistrada MYRIAM ÁVILA ROLDÁN expuso que, en su caso, se estructura la causal sexta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por haber participado dentro de la actuación procesal, en calidad de agente especial del

Ministerio Público, como Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal. Refirió que, en el trámite inicial de la actuación, identificada con el radicado N°4903, ante la Comisión de Investigación de la Cámara de Representantes, solicitó la 2 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ apertura de la instrucción y la vinculación, mediante indagatoria, de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ. Participó en esa diligencia, así como también en las demás practicadas en la etapa de instrucción. Presentó alegato previo a la calificación del mérito del sumario, la cual se efectuó con acusación, aprobada por la plenaria de la Cámara de Representantes y luego avalada por el Senado de la República. Ya en el trámite surtido en la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, intervino en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, emitió concepto sobre la definición de la situación jurídica y actuó tanto en la audiencia preparatoria como en buena parte de la audiencia pública de juzgamiento. Por consiguiente, ahora, en su actualidad calidad de magistrada de la Sala de Casación Penal, “(…) no es dable

que participe de ninguna decisión (…)” dentro del presente proceso, “(…) en aras de preservar las garantías judiciales de imparcialidad, objetividad e independencia”.

4. El magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS invocó la causal cuarta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por “(…) haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. Expuso que, con anterioridad a

3 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ su actual desempeño del cargo, fue designado como magistrado de la Sala de Casación Penal para reemplazar, precisamente, a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, primero, en provisionalidad, a partir del 1 de octubre de 2017, por el tiempo de la incapacidad médica que le fue otorgada, y, después, en encargo, que culminó el 17 de marzo de 2018, por haber sido el titular separado temporalmente del ejercicio de sus funciones, con ocasión del proceso que hoy se encuentra sometido al conocimiento de la Sala. Agregó que, debido a tal designación, desde un primer momento fue ilustrado por la misma Colegiatura sobre la situación del despacho que antes regentaba el doctor MALO FERNÁNDEZ, a fin de evaluarla y adoptar los correctivos necesarios. Así mismo, adujo que “(…) en muchas ocasiones expresé mis opiniones sobre el asunto de naturaleza penal donde resultó involucrado el Dr. MALO FERNÁNDEZ; que es el mismo por el cual fue condenado en primera instancia”.

Concluyó indicando que: “Tal realidad me inhibe para integrar la Sala de Casación Penal, ahora que, siendo Magistrado en propiedad, debe resolver el estudio de todos los asuntos relativos a dicho proceso, frente a los cuales se interponga el recurso de apelación”.

4 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ CONSIDERACIONES La Sala resuelve si los impedimentos mencionados deben ser aceptados o rechazados, según lo reglado por el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable en este caso. El impedimento declarado por la magistrada MYRIAM ÁVILA ROLDÁN El artículo 99-6 de la Ley 600 de 2000 establece que es causal de impedimento que el funcionario “(…) hubiere participado dentro del proceso (…)”. Al respecto, la Corte tiene decantado que la participación en el proceso que genera el impedimento es solamente aquella que corresponde a una intervención esencial, de fondo, sustancial, trascendente, que tenga la suficiente entidad de comprometer la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad que se le exigen a quien obra como juez (CSJ AP4699-2021, 6 oct., rad. 60163). Así mismo que, tratándose, en particular, del funcionario que actuó como agente del Ministerio Público, debe hacerse distinción entre: (…) dos escenarios en los que puede verse inmerso el juez que fungió como representante del Ministerio Público, a partir de los 5 CUI 11001024800020190000610

Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ cuales puede definirse si la participación previa en el proceso configura la causal de impedimento relacionada con la participación previa en el proceso. En el primero, se encuentran aquellos asuntos donde, si bien el delegado tuvo conocimiento de la actuación en virtud del rol que cumplía, no emitió algún juicio o realizó algún tipo de valoración fáctica, jurídica o probatoria. (…) En el segundo escenario están aquellos asuntos donde el representante del Ministerio Público sí realizó algún juicio de valor. En estos casos, el análisis es mucho más estricto, pues, claramente no se está frente a un conocimiento simple de un asunto, sino frente a una valoración que compromete su criterio de cara al nuevo rol como juez. (CSJ AP971-2021, 17 mar., rad. 59059). Conforme a las constancias procesales, en este proceso la doctora MYRIAM ÁVILA ROLDÁN, como Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, obrando en su calidad de agente especial del Ministerio Público, tuvo las siguientes intervenciones: Solicitó, a la Comisión de Investigación de la Cámara de Representantes, la apertura formal de instrucción contra GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, así como su consiguiente vinculación procesal, en calidad de sindicado, pues, en su concepto estaban satisfechos los requisitos para el efecto, los comportamientos habían tenido ocurrencia, estaban descritos en la ley penal como punibles y no se evidenciaba la existencia de causal de ausencia de

responsabilidad1. 1 13 de septiembre de 2017. Cuaderno original N° 1 de la Comisión. Folios 70 a 75. 6 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Encontrándose aún en curso la investigación previa, intervino en la declaración de MUSA ABRHAM BESAILE FAYAD2 y presentó solicitud de prueba trasladada3. Ya durante la instrucción, participó en las siguientes diligencias: indagatoria de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ4; declaraciones de ANA MARINA ERASO

SOLER5, JAVIER ENRIQUE HURTADO RAMÍREZ6, CAMILO

ANDRÉS RUIZ7, IVÁN ANDRÉS CORTÉS PEÑA8,

ALEXANDRA ARÉVALO VALDÉS9 y LUIS GUSTAVO

MORENO RIVERA10.

Previamente, el 12 de octubre de 2017, presentó solicitud probatoria11, y, el 26 de los mismos mes y año, deprecó el cierre de la investigación12. Producida la clausura de la instrucción, se pronunció sobre la solicitud de nulidad formulada por la defensa contra esa decisión, con la pretensión que fuera declarada infundada13, y presentó alegato precalificatorio, en el que 2 29 de septiembre de 2017. Cuaderno original N°1 de la Comisión. Folios 155 y 156. 3 21 de septiembre de 2017. Cuaderno original N°1 de la Comisión. Folios 179 a 182.

4 3 de octubre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 3 y 4. 5 18 de octubre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 64 y 65. 6 23 de octubre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 111 y 112. 7 23 de octubre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 116 y 117. 8 23 de octubre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 118 y 119. 9 24 de octubre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 120 y 121. 10 8 de noviembre de 2017. Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 250 y 251. 11 Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 21 a 23. 12 Cuaderno original N°2 de la Comisión. Folios 122 y 123. 13 6 de diciembre de 2017. Cuaderno original N°7 de la Comisión. Folios 155 a 158. 7 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ demandó el proferimiento de acusación contra GUSTAVO

ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ14.

En la etapa del juicio, ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, formuló solicitudes probatorias en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200015, conceptuó sobre la definición de la

situación jurídica del acusado16 e intervino en la audiencia preparatoria17. Así mismo, participó en varias sesiones de la audiencia pública de juzgamiento, en las siguientes actuaciones: interrogatorio al acusado18 y declaraciones de:

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ19, LUIGI JOSÉ

REYES NÚÑEZ20, JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS21, ANA

MARÍA ERASO22, LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA23,

OSBALDO MANUEL MADARIAGA ARCHBOLD, LEONARDO LUIS PINILLA GÓMEZ, ALFREDO BETTÍN SIERRA, 14 14 de diciembre de 2017. Cuaderno original N°7 de la Comisión. Folios 234 a 289. 15 8 de marzo de 2019. Cuaderno original N°1 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 112 a 115. 16 2 de abril de 2019. Cuaderno original N°2 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 82 a 89. 17 15 de mayo de 2019. Cuaderno original N°3 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 2 a 6. 18 5 de agosto de 2019. Cuaderno original N°5 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 117 a 119. 19 6 y 14 de agosto de 2019. Cuaderno original N°5 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 132 a 135 y 146 a 149. 20 26 de agosto de 2019. Cuaderno original N°5 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 202 a 206.

21 28 de agosto y 25 de septiembre de 2019. Cuaderno original N°5 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 209 a 212 y 252 a 256. 22 28 de agosto de 2019. Cuaderno original N°5 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 209 a 212. 23 9 de octubre de 2019 y 12 de febrero de 2020. Cuadernos originales números 5 y 8 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 295 a 299 y 4 a 8, respectivamente. 8 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EDUARDO JOSÉ PEÑALOZA GONZÁLEZ24, ÓSCAR

HUMBERTO ÁLVAREZ MUÑOZ, ANYELA MARCELA

ROMERO RODRÍGUEZ, ÁLVARO ANTONIO ASHTON

GIRALDO, ADRIANA FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ25, CAMILO

ANDRÉS RUIZ26 y JAVIER ENRIQUE HURTADO RAMÍREZ27.

Además, en ese interregno, presentó solicitud de prueba sobreviniente28, que tuvo la oposición de la defensa29. La síntesis que antecede permite advertir con claridad que la participación de la doctora MYRIAM ÁVILA ROLDÁN en este proceso, en su condición de Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, en el desempeño de la agencia especial que asumió por designación del Procurador General de la Nación, no solo fue

continua e ininterrumpida y abarcó varias etapas procesales, sino que, definitivamente, fue trascendente, ya que emitió concepto sobre el mérito suasorio que ofrecían las pruebas recaudadas durante la instrucción, al solicitar que el 24 Los testigos MADARIAGA, PINILLA, BETTIN y PEÑALOZA declararon el 27 de noviembre de 2019. Cuaderno original N°7 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 2 a 6. 25 Los testigos ÁLVAREZ, ROMERO y ASHTON declararon el 28 de enero de 2020. Cuaderno original N°7 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 216 a 220. La declaración de ASHTON continuó el 12 de febrero de 2020, fecha en la que también testificó ADRIANA FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. Cuaderno original N°8. Folios 4 a 8. 26 16 de abril de 2020. Cuaderno original N°9 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 23 a 26. 27 13 de julio de 2020. Cuaderno original N°12 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 20 a 22. 28 20 de febrero de 2020. Cuaderno original N°8 de la Sala Especial de Primera Instancia. Folios 71 a 72. 29 La Sala Especial de primera instancia accedió a la práctica de la prueba sobreviniente (declaración de CAMILO ANDRÉS RUIZ) el 3 de marzo de 2020 y el 26 del mismo mes ratificó la decisión, ante recurso de reposición interpuesto por la defensa. Cuaderno original N°8. Folios 102 a 113 y 176 a 185.

9 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ procesado fuera acusado, y, además, en la fase de juzgamiento se formó un juicio sobre el peso de los medios de convicción practicados en ese estadio procesal, lo que la llevó a deprecar, por considerarla necesaria, la práctica de una prueba sobreviniente. En consecuencia, se aceptará la manifestación de impedimento de la magistrada MYRIAM ÁVILA ROLDÁN, se dispondrá su separación del conocimiento del presente asunto y el correspondiente sorteo y posesión del conjuez que habrá de reemplazarla en este proceso. El impedimento declarado por el magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS La causal que invocó, 4ª del artículo 56 de la Ley 906, encuentra correspondencia en la 4ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, disposición en la que se preceptúa que es motivo de impedimento que el funcionario judicial “(…) haya (…) manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. Sobre el particular, la Corte tiene definido que no toda opinión sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento. Solamente aquella que, producida extraprocesalmente, constituya un acto de prejuzgamiento, por ser de fondo, sustancial y vincular al funcionario con el 10 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ asunto que hoy está sometido a su conocimiento, al punto de

impedirle actuar con imparcialidad y ponderación. (CSJ AP4713-2021, 6 oct., rad. 60157). En este caso, el magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS solamente menciona que, al asumir, en provisionalidad y en encargo, el despacho que regentaba el doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ debió adoptar los correctivos necesarios y en muchas ocasiones expresó su opinión sobre el asunto penal donde resultó involucrado el aquí procesado. Sin embargo, se ignora, porque no se da a conocer, cuál fue el alcance de esas opiniones. Así mismo, de lo poco que se expresa al respecto, parece que estas estuvieron referidas al suceso en general, denominado por la prensa como “cartel de la toga” (“… el asunto de naturaleza penal donde resultó involucrado el Dr. MALO FERNÁNDEZ…”) y no al caso específico del aquí acusado, es decir, a los cargos concretos por los que fue llamado a juicio. Por otra parte, los correctivos que el magistrado debió adoptar al interior del despacho seguramente fueron de carácter administrativo, unos, y judicial, otros, pero estos referidos a procesos concretos, sin implicar un prejuzgamiento sobre este caso. 11 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Por consiguiente, esta manifestación se advierte infundada, y así se declarará. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada MYRIAM ÁVILA ROLDÁN. En consecuencia, separarla del conocimiento del presente proceso y proceder a sortear y posesionar el conjuez que habrá de reemplazarla en la composición de la Sala que debe esolver los recursos de apelación interpuestos.

Segundo: RECHAZAR el impedimento declarado por el magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, por considerarlo infundado.

Tercero: Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado 12 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

PAULA CADAVID LONDOÑO

Conjuez

ALFONSO CADAVID QUINTERO

Conjuez

RICARDO POSADA MAYA

Conjuez

R E N U N C I Ó

GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN

Conjuez 13 CUI 11001024800020190000610 Segunda instancia aforado constitucional Rad. N°60291

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EULISES TORRES

Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14