CSJ - AP4864-2016(42720)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP4864-2016 Radicación N' 42720 ( A p r o b a do A c ta No, 2 2 4) Bogotá D.C., veintisiete (27) de j u l io de dos m il dieciséis (2016). ASUNTO Se p r o n u n c ia la S a la sobre la s o l i c i t ud de n u l i d ad p r e s e n t a da p or el defensor de A l v a ro R o l a n do L a ra Z a m b r a n o, a q u i en la C o r te condenó c o mo a u t or del delito de a b u so de función pública. CONSIDERACIONES La Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te la Corte S u p r e ma de J u s t i ca acusó al ex Director Seccional de Fiscalías de Pasto, A l v a ro R o l a n do L a ra Z a m b r a n o, por el delito de prevaricato por única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. acción al h a b er o r d e n a d o, m e d i a n te Resolución No. 5 98 de 27 de agosto de 2 0 08 la reasignación m a n u al de v a r i as investigaciones q ue la Fiscalía 20 Seccional de esa c i u d ad a d e l a n t a ba en c o n t ra del ex Alcalde de T u m a co y o t r as p e r s o n a s, t r a s l a d a n do el c o n o c i m i e n to de las m i s m as al F i s c al 19 Seccional.

19 Seccional. También lo convocó a j u i c io p or h a b er s u s c r i to la Resolución No. 6 57 de 17 de s e p t i e m b re 2 0 0 8, a través de la c u al reubicó de s ub u n i d ad al F i s c al 20 Seccional. P a ra el F i s c al Delegado estos c o m p o r t a m i e n t os se adecúan en la definición típica de los artículos 4 13 y 4 16 del Código P e n a l, c o r r e s p o n d i e n t es a prevaricato p or acción (este p u n i b le lo imputó en c o n c u r so homogéneo p or t r a t a r se de dos acciones independientes) y a b u so de a u t o r i d ad p or acto a r b i t r a r io e i n j u s t o, respectivamente.

2. C u l m i n a do el j u i c io oral, la Corporación emitió s e n t e n c ia absolviendo al a c u s a do p or los cargos de p r e v a r i c a to p or acción y a b u so de a u t o r i d ad p or acto a r b i t r a r io e i n j u s to a t i n e n t es al t r a s l a do del F i s c al 20 seccional de s ub u n i d a d, y lo declaró r e s p o n s a b le p or h a b er d i s p u e s to la reasignación

m a n u al de las investigaciones a n t es señaladas, sancionándolo c on p e na de prisión e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas tipificado en el artículo 4 28 del Código Penal.

3. Notificada la s e n t e n c ia en a u d i e n c ia celebrada el 28 de j u n io pasado, el defensor manifestó su d e s c o n t e n to c on la

V 2 Unica instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. decisión, e x c l u s i v a m e n te en relación c on la c o n d e n a, solicitando q ue la C o r te declare de oficio^ la n u l i d ad de la sentencia. Afirmó^ q ue la Corporación se extralimitó en el ejercicio de s us f u n c i o n es al declarar la r e s p o n s a b i l i d ad del a c u s a do p or un delito q ue no fue i m p u t a do ni p or el c u al fue a c u s a d o, transgrediéndose de esta m a n e ra el derecho f u n d a m e n t al del d e b i do proceso, c o n c r e t a m e n t e, l as garantías de defensa y c o n g r u e n c i a, p or lo q ue insiste en la declaratoria oficiosa de la n u l i d ad del fallo en la p a r te c u e s t i o n a d a.

4. O t o r g a do el u so de la p a l a b ra a los r e p r e s e n t a n t es de

la Fiscalía y de la víctima p a ra q ue se p r o n u n c i a r an c on relación a lo solicitado p or el defensor, señalaron q ue el i n c i d e n te de n u l i d ad p r o p u e s to deviene i m p r o c e d e n te c o mo q u i e ra q ue la decisión c u e s t i o n a da se e n c u e n t ra a j u s t a da a derecho, ofreciendo motivación suficiente, s in q ue se a d v i e r ta transgresión de los derechos f u n d a m e n t a l es del procesado.

5. La S a la declarará i m p r o c e d e n te la petición d el defensor p or las s i g u i e n t es razones: 5.1 Incidente de nulidad en el proceso penal de la Ley 906 de 2004. 5 . 1 .1 El E s t a t u to Procesal P e n al de 2 0 04 no reguló los i n c i d e n t es procesales, salvo el de reparación i n t e g r al q ue fue 1 Cfr. Récord 9:07 y 16:09. 2 Cfr. Récord 7:45. única instancia. 42720.

Alvaro Rolando Lara Zambrano. e x p r e s a m e n te reglado a p a r t ir d el artículo 1 02 ibídem. Situación diferente acontece en el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al c o n s a g r a do en la Ley 6 00 de 2 0 00 (Art. 1 38 y 139). No o b s t a n te lo a n t e r i o r, p or efectos d el p r i n c i p io de

integración establecido en el artículo 25 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es dable a c u d ir a o t r os o r d e n a m i e n t os procesales q ue no r e p e l en c on la n a t u r a l e za del p r o c e d i m i e n to p e n al c on el fin de l l e n ar los vacíos n o r m a t i v os q ue d e b an s u b s a n a r s e. En efecto, el artículo 25 ibídem d i s p o ne q ue " En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penaU U no de esos o r d e n a m i e n t os procesales q ue no se c o n t r a p o n en al p r o c e d i m i e n to p e n al es el Código G e n e r al del Proceso - Ley 1 5 64 de 2 0 12 -, vigente desde el 1° de e n e ro de 2 0 1 4, el c u al a u t o r i za su aplicación, además de los trámites civiles, comerciales, de f a m i l ia y agrarios, "a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad (...) cuando no estén regulados expresamente en otras leyes". (Art. 1°). L os artículos 1 27 a 1 31 del Código G e n e r al del Proceso r e g u l an de m a n e ra g e n e r al l os i n c i d e n t e s, estableciéndose

q ue sólo se t r a m i t a r an c o mo t al l os a s u n t os q ue la l ey e x p r e s a m e n te así señale (Art. 127). íi/s. única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. E s os c a s os concretos a los q ue se refiere la n o r ma s o n: - la regulación de h o n o r a r i os (Art. 76), - regulación de perjuicios c a u s a d os c on las m e d i d as c a u t e l a r e s, si se r e t i r a re la d e m a n da (Art. 92), - la oposición a la exhibición de d o c u m e n t os (Art. 186), - la t a c ha de falsedad en los p r o c e s os de sucesión (Art. 2 7 0 ), - i n c i d e n te p a ra solicitar el p a go de la sanción p e c u n i a r ia de p e r s i s t ir los actos p e r t u r b a t o r i os en p r o c e s os posesorios (Art. 3 7 7 ), - el trámite de las objeciones en los p r o c e s os de rendición de c u e n t as (Art. 3 7 9 ), - las diferencias e n t re el a d m i n i s t r a d or y los c o m u n e r os en el p r o c e so divisorio (Art. 4 1 8 ), - la s o l i c i t ud de regulación o p e r d i d as de intereses; - la reducción de la p e n a, h i p o t e ca o

p r e n d a; la fijación de la t a sa de c a m b i o, o la t a c ha de falso el t i t u lo ejecutivo o el c o n t r a to de h i p o t e ca o de p r e n d a, en el trámite de adjudicación o realización especial de la garantía r e al (Art. 4 6 7 ), - las objeciones al t r a b a jo de partición en el p r o c e so de sucesión (Art. 5 0 9 ), y el i n c i d e n te de l e v a n t a m i e n to de e m b a r go y s e c u e s t ro p or p a r te del tercero p o s e e d or q ue no asistió a la diligencia de s e c u e s t ro (Art. 5 97 S u r ge claro, e n t o n c e s, q ue el trámite de las n u l i d a d es no f ue p r e v i s to de m a n e ra e x p r e sa d e n t ro de a q u e l l os a s u n t os q ue d e b en p r o p o n e r s e, gestionarse y decidirse a través de un i n c i d e n te a c o r de al artículo 1 27 ibídem. 5.1.2 S u m a do a lo a n t e r i o r, y a p e s ar de q ue el a r t i c u lo 1 34 del Código G e n e r al del Proceso prevé q ue las n u l i d a d es podrán alegarse en c u a l q u i e ra de las i n s t a n c i as a n t es q ue se

dicte s e n t e n c ia o c on p o s t e r i o r i d ad a esta, si o c u r r i e r en en 5 única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. ella, e v e n to último i n v o c a do p or el defensor, lo cierto es q ue la m i s ma n o r ma señala l os m o m e n t os en q ue p u e de i n v o c a r se la c a u s al i n v a l i d a n te c u a n do se t r a ta de s e n t e n c i as c o n t ra l as q ue no p r o c e de r e c u r so a l g u n o, q ue no c o r r e s p o n d en a un i n c i d e n te p r o c e s al en estricto s e n t i d o, s i no a a c t u a c i o n es s u b s i g u i e n t es p r o p i as de a l g u n os p r o c e s os civiles c o mo la e n t r e ga de bienes o la ejecución de la s e n t e n c i a, trámites ajenos al proceso p e n a l. En efecto, el inciso 2° del artículo 1 34 del C.G.P señala q ue la n u l i d ad "originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte

en las anteriores oportunidades". En este o r d en de ideas, i m p r o c e d e n te r e s u l ta i g u a l m e n te el i n c i d e n te p r o p u e s to d a do q ue el d e b a te sobre la n u l i d ad de la s e n t e n c ia no fue previsto c o mo u no de l os t e m as a resolverse a través de i n c i d e n te p r o c e s al y l as o p o r t u n i d a d es posteriores al fallo q ue p a ra el efecto ofrece el e s t a t u to g e n e r al de p r o c e d i m i e n to no r e s u l t an c o m p a t i b l es c on el p r o c e so p e n al definido en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p or lo q ue la s o l i c i t ud i n c i d e n t al debe rechaizarse. 5.2 Decreto ofícioso de las Nulidades. T a m p o co r e s u l ta procedente la p r o p u e s ta del a c t or p a ra q ue la C o r te a n u le la s e n t e n c ia de oficio, p u es t al p r o c e d er lo p r o h i be e x p r e s a m e n te el inciso final del artículo 10° del C. P. 6 única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano.

P. al d i s p o n er q ue "El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos

irregulares no s a n c i o n € i b l es c on n u l i d a d, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes." (Negritas f u e ra del t e x to original). En el m i s mo s e n t i d o, el Código G e n e r al d el Proceso p e r m i te q ue el m i s mo f u n c i o n a r io j u d i c i al decrete la n u l i d ad de l as a c t u a c i o n es i r r e g u l a r es c on t r a s c e n d e n c ia en c u a l q u i e ra de l as i n s t a n c i a s, s i e m p re q ue ello o c u r ra c on a n t e r i o r i d ad a la emisión de la sentencia.^ La interpretación g r a m a t i c al y lógica de e s ta disposición lleva a dos c o n c l u s i o n e s, iq ue las n u l i d a d es procesales se p u e d en decretar de oficio h a s ta a n t es de dictar s e n t e n c i a, y iiel j u ez no tiene la f a c u l t ad de a n u l ar su p r o p ia sentencia. E s ta última regla se m u e s t ra p e r t i n e n te c on la n e c e s i d ad de s a l v a g u a r d ar valores c o n s t i t u c i o n a l es de especial t r a s c e n d e n c ia c o mo s on la cosa juzgada'^, la 3 En forma similar lo disponía el artículo 145 del C. de P. C, derogado por el literal c)

del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. "En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la porte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1. y 2. del articulo

320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará." • La Corte Constitucional en sentencia C-449 de 1995 q ue resolvió la demanda promovida contra el artículo 145 del C. de P. C. señaló que "Las partes pueden alegar la nulidad, dentro de la instancia, aun después de dictada la sentencia, cuando aquélla se origina en la propia sentencia. Hay diversidad de oportunidades para alegar la nulidad. Pero lo que no podría permitirse, porque sería contrario a la seguridad Jurídica, seria el dejar abierta la p u e r ta p a ra que en cualquier tiempo el Juez que h u b i e ra conocido de un proceso declarara oficiosamente su nulidad. Ello implicaría la destrucción de la cosa Juzgada. 7 única instancia. 42720.

Alvaro Rolando Lara Zambrano. seguridad jurídica, y la prohibición de revocar o reformar las sentencias p r e v i s ta en el artículo 2 85 del C.G.P.^ A h o r a, siendo el proceso p e n al un s i s t e ma de partes, a

ellas les asiste la p o t e s t ad de activar estos m e d i os de c o n t r ol procesal a t e n d i e n do l os especiales intereses q ue r e p r e s e n t a n, de ahí q ue el Legislador h a ya d i s p u e s to q ue al j u ez le obliga corregir l os actos i r r e g u l a r es s i e m p re q ue no c o n l l e v en c o mo sanción su anulación, salvo l os c a s os de p r u e ba ilícita c o mo lo reconoció la C o r te C o n s t i t u c i o n al en s e n t e n c ia C - 5 91 de 2 0 0 5. Pero h ay algo más, el artículo 1 34 del C.G.P., q ue r e g u la el trámite y la o p o r t u n i d ad q ue t i e n en l as p a r t es p a ra p r o p o n er n u l i d a d e s, no se extiende al j u ez d a do q ue el inciso p r i m e ro establece q ue "Las nulidades podrán alegarse", lo q ue p e r m i te inferir q ue esa atribución es de las p a r t es y no del f u n c i o n a r io j u d i c i a l. E s ta m i s ma conclusión se obtiene al a n a l i z ar el inciso 2° del m i s mo artículo, q ue d i s p o ne q ue la n u l i d ad "originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá

también a l e g a r se (...)". 5.3. C on todo, de aceptarse q ue el i n c i d e n te p r o p u e s to r e s u l ta viable y q ue el j u ez está a u t o r i z a do p a ra decretar 5 El 309 del CPC también previa una disposición similar. " La sentencia no es revocable ni reformable por el juez q ue la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. o f i c i o s a m e n te la n u l i d ad de s us p r o p i os fallos, la S a la no o t ea vulneración a l g u na de l os d e r e c h os f u n d a m e n t a l es d el p r o c e s a do q ue j u s t i f i q u en la adopción de e s ta m e d i da e x t r e m a, p u es la s e n t e n c ia c u e s t i o n a da se adoptó c on t o t al a c a t a m i e n to de la garantía de c o n g r u e n c ia q ue debe e x i s t ir e n t re la acusación y la sentencia, a s p e c to q ue f ue a m p l i a m e n te m o t i v a do en las c o n s i d e r a c i o n es del fallo (folios

19 a 28), respetándose así la línea j u r i s p r u d e n c i al q ue la C o r te ha c o n s t r u i do en t o r no a la p o s i b i l i d ad de e m i t ir s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia p or un delito de calificación jurídica diferente al señalado en el acto de la acusación, s i e m p re y c u a n do se t r a te de la m i s ma c o n d u c ta y se p r o f i e ra c o n t ra la m i s ma p e r s o na a c u s a d a, es decir, respetándose l as i d e n t i d a d es p e r s o n al y fácticas (delito del m i s mo género y de m e n or entidad) q ue c a r a c t e r i z an el p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a, línea de p e n s a m i e n to q ue f ue e x p l i c i t a da en la m i s ma decisión. A s i m i s m o, se garantizó el derecho a la d e f e n sa t a n to m a t e r i al y técnica. En efecto, el a c u s a do y su defensor c o n o c i e r on del escrito de acusación o p o r t u n a m e n t e, t u v i e r on la p o s i b i l i d ad de solicitar p r u e b a s, p a r t i c i p a r on en el d e b a te

público a través de la presentación de alegato de a p e r t u r a, c o n f r o n t a r on la p r u e ba a d u c i da y finalmente el a p o d e r a do presentó, s in limitación a l g u n a, las alegaciones c o n c l u s i v as q ue consideró p e r t i n e n t e s. P r e c i s a m e n t e, en los alegatos de c l a u s u ra el defensor exteriorizó a r g u m e n t os fácticos y jurídicos p a ra d e m o s t r ar q ue la c o n d u c ta r e a l i z a da p or su asistido, c o n s i s t e n te en 9 Unica instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. r e a s i g n ar m a n u a l m e n te l as investigaciones q ue se a d e l a n t a b an en c o n t ra del ex alcalde de T u m a co N i lo del Castillo M o r e n o, constituían delito de a b u so de función pública y no de prevaricato p or acción, p u es reconocía q ue tal f a c u l t ad e ra e x c l u s i va del F i s c al G e n e r al de la Nación, a d v i r t i e n do q ue a esa conclusión había llegado la C o r te en decisión e m i t i da en el proceso r a d i c a do 3 9 2 7 9 ^, c u e s t i o n a n do la calificación jurídica q ue al c o m p o r t a m i e n to

había d a do el órgano r e q u i r e n t e. De m a n e ra que habiéndose debatido d u r a n te el j u i c io o r al la denominación jurídica q ue debía darse a la c o n d u c ta a t r i b u i da al sentenciado, a c t u ar i n d e b i do q ue i n c l u so aceptó la defensa, no se explica la C o r te cómo se a f i r me a h o ra q ue el a c u s a do no e s t u vo en posibilidad de d e f e n d e r se frente a esa tipicidad, p u es se insiste, el d e b a te fue p r o p u e s to p or el m i s mo defensor i n c l u so desde el alegato de a p e r t u r a. F i n a l m e n t e, la s e n t e n c ia c u m p le c on l os r e q u i s i t os f o r m a l es establecidos en el artículo 1 62 d el C.P.P., ofreciéndose l os f u n d a m e n t os fácticos, p r o b a t o r i os y jurídicos p a ra llegar a las c o n c l u s i o n es c o n s i g n a d as en la p a r te r e s o l u t i v a, g u a r d a n do c o h e r e n c ia c on el s e n t i do del fallo e m i t i do al finalizar el j u i c io oral. En conclusión, y p or las r a z o n es a n t es señaladas, la S a la r e c h a za la s o l i c i t ud de n u l i d ad elevada p or el defensor

del sentenciado. s Cfr. Récord 53:07. única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano. C o n t ra e s ta decisión no procede r e c u r so a l g u n o. Comuniqúese y cúmplase. única instancia. 42720. Alvaro Rolando Lara Zambrano.

TINO CABRERA

PATRICIA SALi^^ARCr&CÉU] ELLAR

LUIS GUIELE SALAZAR OTERO lA Y O L A N DA rjjOV^'GARCÍA S e c r e t ea