CSJ - AP489-2022(60796)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP489-2022 Radicación 60796 Acta 28 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de víctima, contra la decisión del 22 de noviembre de 2021 mediante la cual el Tribunal Superior de Neiva precluyó la investigación a favor GILBERTO ROJAS LUNA en su calidad de Fiscal 5° Especializado de la misma ciudad, por el delito de prevaricato por omisión.

CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796

GILBERTO ROJAS LUNA

Segunda Instancia

HECHOS:

1. El 30 de marzo de 2010, Luz Elena Bermúdez Toro, interpuso denuncia contra la señora Ana Lucía Motta y sus hijos, Bernardo, Juan Carlos y Natalia Pujana Motta, por la probable comisión de los delitos de fraude procesal, estafa, obtención de documento público falso y concierto para delinquir.

Proceso adelantado bajo el sistema de la Ley 600 de 2000. Decretada la apertura de la investigación y luego de múltiples trámites a cargo de diferentes fiscales, la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva decidió reasignar el conocimiento de la actuación al Fiscal 5° Especializado de Neiva, doctor GILBERTO ROJAS LUNA quien, tras avocar conocimiento del asunto el 15 de enero de 2018 y ordenar la práctica de algunas pruebas adoptó dos decisiones, a saber: (i)

la del 19 de julio de 2019 mediante la cual dispuso la ruptura de la unidad procesal con miras a que la indagación por el delito de fraude procesal cursara bajo el sistema de enjuiciamiento penal de la Ley 906 de 2004. Y (ii) la del 22 del mismo mes y año, a través de la cual decretó la prescripción de las restantes tres conductas punibles a su cargo. Decisión, esta última que fue confirmada parcialmente por la Fiscalía 2° Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva. Esto es, en lo que atañe a la prescripción de los delitos de obtención de documento público y estafa.

2. En este asunto, la denuncia presentada por Luz Elena Bermúdez Toro se dirige a cuestionar la inactividad o morosidad del fiscal GILBERTO ROJAS LUNA. Aseguró la

2 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia víctima que el funcionario no actuó de forma imparcial, ordenó la práctica de pruebas impertinentes e innecesarias y, en general, omitió imprimirle la celeridad debida a la actuación, lo que conllevó la prescripción de la acción penal.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. A raíz de los anteriores hechos, el 25 de julio de 2019, Luz Elena Bermúdez Toro denunció al fiscal ROJAS LUNA por el delito de prevaricato por omisión.

2. El asunto correspondió al Fiscal 2° Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva quien, con fundamento en las evidencias recaudadas solicitó la preclusión de la investigación

a favor del fiscal indiciado GILBERTO ROJAS LUNA, al tenor de causal denominada “atipicidad del hecho investigado”, enunciada en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

3. Para tal efecto, inició la sustentación haciendo un recuento pormenorizado y detallado del decurso procesal surtido en el marco del diligenciamiento con radicado Nro. 412986000591-201000094. En particular, hizo énfasis en la fecha en la cual inició el proceso, los diferentes despachos fiscales que lo tuvieron a su cargo, y las actuaciones desplegadas.

Al término de ello, indicó que esas constataciones de “carácter objetivo”, permiten evidenciar que el doctor ROJAS LUNA, estuvo en “imposibilidad material” de “proferir resolución de acusación” contra los sindicados (determinación esperada 3 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia por la parte civil). Ello, por la simple y llana razón de que para el momento en que él asumió el conocimiento del asunto, ya había trascurrido, en los términos del artículo 83 del Código Penal, el lapso máximo previsto en la ley para la investigación de dos de las conductas punibles denunciadas. Enfatizó el peticionario, las incidencias del caso demuestran que por disposición de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, GILBERTO ROJAS LUNA en su calidad de Fiscal 5° Especializado de la misma ciudad, avocó conocimiento del asunto el 15 de enero de 2018. Sin embargo,

los delitos de obtención de documento público y estafa prescribieron, en su orden, el 12 de enero de 2011 y 5 de mayo de 2012, fechas para las cuales el diligenciamiento se encontraba a cargo de la Fiscal 22 Seccional de Neiva. Por ende, si el indicado “no conocía la actuación” para el momento en que se verificó la prescripción de dichas conductas punibles, no se le puede atribuir, como lo sugiere la denunciante, ninguna inactividad o comportamiento omisivo. Destacó el solicitante que, en este caso, bien podría afirmarse que los antecesores del fiscal ROJAS LUNA son los responsables del acaecimiento del fenómeno prescriptivo. En particular, la Fiscal 22 Seccional de Neiva. Sin embargo, aclaró que, la fiscalía no ha considerado abrir investigación contra dicha funcionaria, en tanto los antecedentes del caso demuestran que fue la “denuncia tardía” incoada por la señora Bermúdez Toro, lo que “incidió drásticamente” en la prescripción de la acción penal. 4 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia En consecuencia, y para lo que interesa en este asunto, consideró que “se configura la causal objetiva de atipicidad, debido a la imposibilidad del fiscal ROJAS LUNA, por el paso del tiempo, de ejecutar la acción omitida”1.

4. El representante de la víctima discrepó de la petición.

Afirmó que desde la fecha en que el Fiscal ROJAS LUNA recibió

el expediente, “trascurrió demasiado tiempo sin hacerse las gestiones pertinentes para un fallo final”. Dijo, además, que no se compadece con el derecho de las víctimas a obtener una pronta y cumplida justicia que luego de una demora de más 10 años, imputable a la fiscalía, se termine un proceso por prescripción. En su criterio, era deber de todos los delegados fiscales que conocieron el asunto, imprimirle celeridad al proceso y actuar de forma expedita. En consecuencia, solicitó que se continúe con la debida investigación contra el indiciado2.

5. Acto seguido, tanto el Ministerio Público, como el indicado y su abogado defensor avalaron la solicitud de preclusión. Señalaron, básicamente, que conforme la exposición del fiscal y los elementos de convicción presentados en la audiencia, se aprecia con suma claridad “la atipicidad objetiva del hecho investigado”, como quiera que al doctor GILBERTO ROJAS LUNA no se le puede reprochar el acaecimiento del fenómeno prescriptivo de las conductas punibles de obtención de documento público y estafa, siendo 1 CD. Audiencia de preclusión. Record. 00:33:2001:22:50. 2 Ibídem. Record. 01:25:00 – 01:28:31.

5 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia que tal situación se materializó varios años antes de que a él le fuera asignado el conocimiento de dicho asunto3.

6. Escuchadas las intervenciones de las partes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante decisión del 22

de noviembre de 2021 decretó la preclusión de la investigación penal a favor del fiscal GILBERTO ROJAS LUNA, por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión. Argumentó que la fiscalía demostró de manera fehaciente y contundente que el indiciado, en su calidad de Fiscal 5º Especializado de esta ciudad, “no omitió, retardó, rehusó o denegó ningún acto propio del ejercicio de sus funciones para evitar la prescripción” de los delitos por los cuales cursaba la mencionada investigación penal. Ello, enfatizó, toda vez que dicho fenómeno jurídico se configuró tiempo antes de que el citado funcionario asumiera el conocimiento del proceso. En efecto, destacó la primera instancia que la probable consumación de los delitos de obtención de documento público falso y estafa ocurrió el 12 de enero de 2005 y 5 de mayo de 2004, respectivamente. Así mismo, señaló que para la época de los hechos, esos injustos comprendían penas de prisión máximas de 6 y 8 años. Por ende, indicó que realizado el cómputo respectivo, emerge palmario que para el momento en que el fiscal ROJAS LUNA conoció la investigación, esto es, el 15 de enero de 2018, la única decisión que le era exigible adoptar era la declaratoria de la prescripción de la acción penal. 3 Ibídem. Record. 01:29:02 – 01:51:23 6 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia Finalmente, consideró la Sala: “No cabe duda que resulta

desconcertante para las víctimas que una investigación se prolongue en el tiempo para finalmente culminar con una decisión de prescripción; sin embargo, este reproche, como acertadamente lo adujo la Delegada del Ministerio Público, es atribuible de forma exclusiva a la entidad y no resulta pertinente que sea el fundamento para endilgar responsabilidad penal al funcionario aquí denunciado, como equivocadamente lo pretende la denunciante Luz Elena Bermúdez Toro, máxime cuando aquella radicó su denuncia inicial contra los hermanos Bernardo, Juan Carlos y Natalia Pujana Motta y su progenitora Ana Lucía Motta, varios años después de que estos cometieran las presuntas conductas ilícitas”.

7. Inconforme con esa determinación, el apoderado de víctima presentó recurso de reposición y en subsidio apelación.

Aseguró que contrario a las consideraciones de la primera instancia, los antecedentes procesales del asunto a cargo del fiscal ROJAS LUNA demuestran que éste “si omitió y retardó” el ejercicio de las funciones a su cargo. En particular, se sabe que desde el día en que avocó conocimiento del asunto, esto es el 15 de enero de 2018, el indiciado dispuso la práctica de algunas pruebas, entre ellas, la recepción de indagatorias y órdenes a entidades bancarias. Sin embargo, éstas jamás se evacuaron, lo que constata que el funcionario no fue acucioso frente a la investigación. Así mismo, expuso que la decisión de prescripción decretada por el Fiscal 5º Especializado de Neiva sólo fue confirmada frente a dos de los delitos investigados, siendo 7 CUI 41001600058420190105601

Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia revocada respecto del delito de fraude procesal, cuya investigación cursa actualmente ante una fiscalía de Garzón. Este hecho, a juicio del recurrente, significa que sí había mérito para investigar, no obstante, el doctor ROJAS LUNA decidió conscientemente, retardar la indagación y culminarla por vía de la prescripción. Bajo esos argumentos, solicitó revocar la decisión de primera instancia y que se continúe con la investigación y juzgamiento del fiscal GILBERTO ROJAS LUNA por el delito de prevaricato por omisión.

8. Las demás partes e intervinientes solicitaron declarar desierto el recurso por indebida sustentación. Consideraron que el recurrente no atacó los argumentos centrales de la providencia, pues si se tiene en cuenta que el Fiscal ROJAS LUNA conoció el asunto con posterioridad a la fecha en que se verificó la prescripción de las conductas punibles de obtención de documento público falso y estafa, resulta irrelevante que éste, antes de verificar la ocurrencia de dicho fenómeno jurídico, hubiere dispuesto la práctica de algunas pruebas. Por las mismas razones, en subsidio, demandaron la confirmación de la decisión de primera instancia.

9. El Tribunal de Neiva, luego de verificar y argumentar que el recurrente cumplió con la carga de fundamentación exigida, decidió no reponer el auto cuestionado. En consecuencia, concedió la apelación.

CONSIDERACIONES:

8 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796

GILBERTO ROJAS LUNA

Segunda Instancia

1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.

2. De la preclusión de la investigación El artículo 250 de la Constitución Política prevé que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito, conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. De otra parte, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, podrá pedir ante al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de conformidad con las causales taxativamente señaladas en la ley.

Los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma. Y (ii) en la etapa de juzgamiento, la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley

906 de 2004. 9 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia Concretamente, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, dispone que “en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”. Entendiendo, entonces, que esa posibilidad se extiende a la fase de indagación, como quiera que a partir de la Sentencia C-591 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, se declaró inexequible la frase «a partir de la formulación de imputación». Por su parte, el artículo 332 ibídem, señala las causales que permiten la preclusión de la investigación, en caso de resultar acreditadas:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Cabe anotar que una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo

ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del ordenamiento procedimental penal. 10 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegada como sustento de la pretensión, se estructura a satisfacción.

3. De la causal 4ª prevista en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004

Sobre esta casual en mención, la Corte tiene dicho que la atipicidad que se alega ser absoluta. (…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello

es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458). Negrilla ajena al texto original. 11 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia Así mismo, en reciente decisión, CSJ AP, 6 oct. 2021, rad. 54379, la Sala precisó que la estructuración de dicha causal también se ha reconocido: (…) cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado, «(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintenciónestablecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».

Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.» (Destaca la Sala).

4. Estructura jurídica del delito de prevaricato por omisión.

El artículo 414 del Código Penal, establece: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión (…)”. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de un servidor público-; (ii) que 12 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia omita, retarde, rehúse o deniegue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); y (iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo

que desempeña (CSJ AP7109, 12 oct 2016, rad. 46148). Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada. En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado.

5. Caso concreto 5.1. Los hechos en los que se sustentó la denuncia por el delito de prevaricato por omisión y que fueron objeto de averiguación en este caso, hacen referencia a la posible inactividad y morosidad del Fiscal 5° Especializado de Neiva,

13 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia doctor GILBERTO ROJAS LUNA en el marco de la indagación originada en la denuncia interpuesta por la señora Luz Elena Bermúdez Toro. A juicio de ésta, el funcionario no cumplió con su deber de disponer oportunamente los actos de investigación necesarios para definir la fase de instrucción. Incurrió en una

extrema tardanza que conllevó la declaratoria de la prescripción de la acción penal respecto de las conductas punibles de obtención de documento público falso y estafa. 5.2. Analizadas las evidencias recaudadas dentro del presente asunto, la fiscalía concluyó la “imposibilidad material” del fiscal ROJAS LUNA de “ejecutar la acción omitida”, motivo por el cual solicitó la preclusión de la investigación, al amparo de la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Para tal efecto, presentó los medios de conocimiento contentivos de la indagación referida, constituida por las siguientes actuaciones4: FECHA ACTUACIÓN RELEVANTE Periodo del acontecer delictivo. Probable víctima: Luz 20042005 Elena Bermúdez Toro. Luz Elena Bermúdez Toro interpone denuncia contra la señora Ana Lucía Motta y sus hijos, Bernardo, 30 de marzo Juan Carlos y Natalia Pujana Motta, por la probable de 2010 comisión de los delitos de fraude procesal, estafa, obtención de documento público falso y concierto para delinquir. 15 de abril Asignación del caso a la Fiscalía 24 Local de Garzón. de 2010 Proceso Ley 600. Rad. 2010-00094 15 de junio Remisión de las diligencias, por competencia de 2010 funcional, a la Fiscalía 22 Seccional de Garzón. 4 Carpeta Digital. “08 elementos materiales probatorios” 14 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia 12 de enero Prescribe la acción penal por la conducta punible de

de 2011 obtención de documento público falso. La Fiscalía 22 Seccional de Garzón ordena escuchar 4 de marzo en entrevista a la denunciante. de 2011 Resolución inhibitoria. La Fiscalía 22 Seccional se 3 de abril de inhibe de abrir investigación, por atipicidad de las 2012 conductas denunciadas. 5 de mayo Prescribe la acción penal por la conducta punible de de 2012 estafa. 20 de La Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de noviembre Neiva declara la nulidad de decisión inhibitoria. de 2013 2 de mayo La Fiscalía 22 Seccional de Garzón, luego practicar de 2016 pruebas, dispone la apertura de instrucción. La Subdirectora Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana comunica a la Fiscal Susana Lozano, que 23 de es destacada como fiscal de apoyo de la Fiscalía 22 agosto de Seccional de Garzón Huila, para continuar la 2016 investigación. Medida de Descongestión procesos Ley 600. 26 de La Fiscalía declara la preclusión de la investigación agosto de por atipicidad de las conductas. 2016 28 de La Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de febrero Neiva revoca la anterior determinación. 2017 3 de marzo Regresa la actuación a la Fiscalía 22 Seccional de de 2017 Garzón. Continúa la instrucción. 11 de enero Mediante Resolución de la fecha, la Dirección de 2018 Seccional asigna la investigación finalmente, al Fiscal 5º Especializado de Neiva, GILBERTO ROJAS LUNA. 15 de enero El Fiscal ROJAS LUNA, avoca conocimiento de la

de 2018 actuación y dispone la práctica de pruebas 15 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia 19 de julio El funcionario decreta la ruptura de la unidad de 2019 procesal, para que el delito de fraude procesal se investigue bajo el sistema de la Ley 906 de 2004 en el municipio de Garzón. El Fiscal ROJAS LUNA decide precluir la investigación 22 de julio por prescripción de la acción penal de las 2019 conductas a su cargo. La Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de 28 de Neiva confirma parcialmente la anterior decisión. noviembre Esto es, en lo que atañe a la prescripción de los delitos de 2019 de obtención de documento público y estafa. Frente al delito de concierto para delinquir dispone que continúe la investigación bajo el sistema de la Ley 906 de 2004. El Fiscal ROJAS LUNA acata la decisión y ordena el 2 de envío del proceso a la Fiscalía 21 Seccional de Garzón diciembre para que la actuación “se fusione por conexidad y se de 2019 tramite por la misma cuerda procesal (Ley 906)” del asunto adelantado por el delito de fraude procesal. Proceso rad. 2019-00926 A partir de esas constataciones, expresó el fiscal y lo ratificó la primera instancia, en este asunto “se configura la causal objetiva de atipicidad, debido a la imposibilidad del fiscal ROJAS LUNA, por el paso del tiempo, de ejecutar la acción

omitida”. Argumentaron que al hallarse demostrado que el indicado no conocía la actuación, ni la tenía a su cargo para el momento en que se verificó la prescripción las conductas punibles de obtención de documento público y estafa, no se le puede atribuir, como lo sugiere la denunciante, ninguna inactividad o comportamiento omisivo. 5.3. Ciertamente, para la Corte, el planteamiento del fiscal para acceder a la preclusión de la investigación contra GILBERTO ROJAS LUNA, es incuestionable. El indiciado no retardó ni omitió ningún acto propio de sus funciones, por la simple y llana razón de que para el momento en que avocó 16 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia conocimiento de la investigación originada en la denuncia interpuesta por la señora Bermúdez Toro, ya había fenecido el término máximo previsto en la ley para que el Estado investigara dichos comportamientos. En efecto, con base en la decisión del 28 de noviembre de 2019 proferida por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, se constató que los hechos, al parecer, constitutivos de los delitos obtención de documento público y estafa, ocurrieron el 12 de enero de 2005 y 5 de mayo de 2004, fechas para las cuales dichos reatos contemplaban penas máximas de prisión de 6 y 8 años, respectivamente. Por ende, analizada la situación al amparo de lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, se arriba perfectamente a la conclusión de que tales conductas prescribieron el 12 de enero de 2011 y 5

de mayo de 2012, cuando aún la indagación no había sido asignada al despacho del fiscal ROJAS LUNA. En consecuencia, existe claridad sobre el asunto. Como quiera que el doctor ROJAS LUNA sólo vino a conocer la indagación hasta enero de 2018, no existe razón válida que permita adecuar su comportamiento a la conducta punible de prevaricato por omisión. Es que, se insiste, nada podía hacer el fiscal. Jurídicamente, no era viable continuar con el adelantamiento de la investigación y, menos aún, podía proferirse resolución de acusación contra los indiciados -como lo esperaba la parte civil-, toda vez que hacía más de 5 años, por lo menos, que el Estado había perdido la facultad de investigar dichas conductas punibles. Por ello, la única decisión válida a adoptar en ese momento era, como en efecto 17 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia lo hizo el indiciado, declarar la prescripción de la acción penal de los delitos mencionados. 5.4. Ahora bien, alegó el recurrente que el indicado retardó el ejercicio de las funciones que le eran propias, toda vez que luego de avocar el conocimiento del asunto, dispuso la práctica de algunas pruebas (recepción de testimonios, escuchar en indagatoria a los implicados, y reconocimiento fotográfico y en fila de personas, entre otras), que jamás fueron evacuadas. La Corte no discute esa afirmación. En efecto, revisado el expediente contentivo de la indagación censurada se aprecia

que tan pronto como el fiscal ROJAS LUNA avocó conocimiento del caso, dispuso la recolección de algunos medios de convicción que luego de un lapso mayor a un año no fueron recaudados. Pese a ello, sin embargo, no encuentra la Sala que tal situación configure un comportamiento reprochable del funcionario porque, de un lado, existen constancias en las cuales se evidencia que aquél estuvo pendiente de la actuación, al punto tal que en varias oportunidades expidió autos de impulso procesal con miras a lograr el cumplimiento de dichas órdenes. En particular, mediante autos del 3, 6 y 13 de agosto, 19 de septiembre de 2018 y 22 de enero de 2019, reiteró los despachos comisorios a fin de lograr la recepción de las indagatorias de los sindicados, e insistió en la práctica de las demás diligencias ordenadas. De otro lado porque, sencillamente, al margen de que el fiscal GILBERTO ROJAS LUNA hubiese dispuesto esas 18 CUI 41001600058420190105601 Número Interno 60.796 GILBERTO ROJAS LUNA Segunda Instancia actuaciones, lo que debe entenderse en este asunto es que, legalmente, ninguna de ellas era procedente, en tanto desde años atrás había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Por ende, se insiste, para la etapa procesal en que le fue asignado el asunto, ya no había lugar a la recolección de pruebas, ni a la adopción de ninguna otra decisión que no fuera decretar la preclusión por prescripción. Por consiguiente, la conducta del indiciado no constituye ningún acto constitutivo del punible de prevaricato por omisión.

Está claro que el funcionario no negó ni retardó un acto propio de sus funciones con miras a perjudicar a uno de los extremos procesales. Dado el contexto en que se desarrolló la indagación originada en la denuncia presentada por la señora Luz Elena Bermúdez Toro, salta a la vista que nada podía hacer el mencionado fiscal para continuar con la instrucción del asunto y, menos aún, para evitar la prescripción de las conductas punibles mencionadas.

6. Bajo esos planteamientos, colige la Corte que ningún argumento ofreció el apelante para derruir el fundamento fáctico de la decisión de preclusión. Por ende, dado su acierto, la providencia impugnada se confirm