CSJ - AP4890-2016(45132)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL M a g i s t r a da P o n e n te

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP4890-2016 Radicación N° 45.132 ( A p r o b a do A c ta N° 2 24 Bogotá D.C., veintisiete (27) de j u l io de dos m il dieciséis VISTOS D e c i de la C o r te sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de E D G AR E D U A R DO O S P I NA MONTAÑO, c o n t ra la s e n t e n c ia del 11 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, p r o f e r i da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de S an Gil. / y Casación N° 45.132

ÉDGAR E D U A R DO OSPINA M O N T A NO

I. HECHOS El 28 de j u l io de 2 0 1 2, a las 6:30 p . m. a p r o x i m a d a m e n t e, tres h o m b r es a r m a d os con pistolas y revólveres a r r i b a r on a la h a c i e n da L as M a r g a r i t a s, u b i c a da en el m u n i c i p io de Bolívar

(Santander), q ue había sido a r r e n d a da a Francisco A r m a n do

Garzón p a ra el m a n t e n i m i e n to de m a c h os de levante y ceba. L os sujetos, quienes se identificaron c o mo m i e m b r os de l as autodefensas bajo el m a n do de alias ''Guacharaco", d e s p o j a r on i n m e d i a t a m e n te de s us teléfonos móviles a los trabajadores María del C a r m en Arcila y L u is D a n i el Benavides. E n s e g u i d a, llegó el "comandante Guacharaca'' y aquéllos procedieron a registrar la casa en b u s ca de u na s u p u e s ta caleta de dinero. M o m e n t os después, c u a n do el encargado de la h a c i e n da Alirio V a r g as Benavides regresó, l os asaltantes lo a t a r on de m a n os a él y a s us compañeros de trabajo y los e n c e r r a r on en u na habitación, q u e d a n do bajo c u s t o d ia y vigilancia de u no de los agresores. Los sujetos se a p o d e r a r on de e leme ntos del a j u ar doméstico, h e r r a m i e n t a s, p r o d u c t os agrícolas, comestibles y bienes m u e b l es de propiedad del a r r e n d a t a r io de la h a c i e n da y de s us empleados, que c a r g a r on en u na c a m i o n e ta de estacas y un automóvil, identificados, en su respectivo orden, con las placas N V L - 2 04 y

N A H - 2 0 8. Posteriormente, los i n d i v i d u os a b a n d o n a r on el lugar, pero d e j a r on a los m o r a d o r es de la casa m a n i a t a d os y encerrados c on candado. A las 1 1 : 50 p.m., agentes de la Estación de Policía de P u e r to Servíez d e t u v i e r on en un p u e s to de c o n t r ol la c a m i o n e t a, c o n d u c i da p or ÉDGAR E D U A R DO O S P I NA M O N T A N O, en compañía de ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N I O. Al h a l l ar l os / ~7 • ' •/ Casación N" 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA M O N T A NO policías u na nevera, equipos de sonido, h e r r a m i e n t a s, f u m i g a d o r a s, un revólver cargado c on seis c a r t u c h os y u na escopeta calibre 16 c on munición, dieron c a p t u ra a aquéllos. E n t e r a d os por u na vecina que en Las M a r g a r i t as se estaba realizando un "trasteo", los agentes pidieron apoyo a la p a t r u l la G O E S - H i d r o c a r b u r o s, cuyos integrantes i n t e r c e p t a r on al vehículo de placa N A H - 2 08 a las 12:40 h o r as del 29 de julio. El

I n t e n d e n te O r l a n do Gonzáles E s p i t ia identificó a s us o c u p a n t es c o mo E V ER DE JESÚS LONDOÑO C A N O, JOSÉ G A B R I EL PÉREZ GÓMEZ y RUBÉN G A N D E I RO Q U I R OZ MARTÍNEZ, quienes llevaban en el carro un bolso azul, ropa, d os celulares, joyas y otros elementos c u ya posesión no s u p i e r on explicar. P or e sa razón, l os t r a s l a d a r on a la estación, donde se hizo evidente el vínculo entre E V ER DE JESÚS LONDOÑO C A NO y ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N I O, Así, establecido el n e xo entre l os d os a u t o m o t o r e s, s us o c u p a n t es y lo i n f o r m a do en relación c on la h a c i e n da La M a r g a r i t a, l os policías se dirigieron a e se lugar a la 1:00 a . m. E n c o n t r a r on a E D W IN A N D R EY A R E N AS RIAÑO, q u i en en u na motocicleta cumplía la función de "campanero", y t u v i e r on q ue derribar la p u e r ta p a ra rescatar a los tres trabajadores, quienes e s t a b an a m a r r a d os y encerrados c on candado. Al s er liberados, aquéllos dijeron h a b er sido víctimas de un g r u po de desconocidos

que se a p o d e r a r on de s us pertenencias y de elementos de la finca.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por l os referidos hechos, en a u d i e n c ia d el 30 de j u l io de 2 0 1 2, celebrada a n te el J u z g a do 3 Penal M u n i c i p al con Función de C o n t r ol de Garantías de P u e r to Boyacá, luego de legalizarse las c a p t u r a s, la Fiscalía imputó a ÉDGAR E D U A R DO O S P I NA

Casación 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA M O N T A NO MONTAÑO, ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N I O, E D W IN A N D R EY A R E N AS RIAÑO, E V ER DE JESÚS LONDOÑO C A N O, JOSÉ G A B R I EL PÉREZ GÓMEZ y RUBÉN G A N D E I RO Q U I R OZ MARTÍNEZ, en calidad de coautores, la posible comisión del c o n c u r so heterogéneo de c o n d u c t as p u n i b l es c o n s t i t u i do por fabricación, tráfico, porte o tenencia de a r m as de fuego (art. 3 65 inc. 3'', n u m s. 1 y 5 del C P )h h u r to calificado agravado (arts. 2 3 9, 2 40 inc. y 2 4 1 -9 ídem)^, secuestro (art. 1 68 ídem) y concierto

p a ra d e l i n q u ir (art. 3 40 ídem). T r as no h a b er aceptado los cargos, el j u ez le i m p u so a los i m p u t a d os la m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva en establecimiento carcelario. Radicado el respectivo escrito a n te el J u z g a do U P e n al del C i r c u i to de Vélez, en a u d i e n c ia del 22 de n o v i e m b re de 2 0 1 2, la Fiscalía formuló acusación en c o n t ra de ÉDGAR E D U A R DO O S P I NA MONTAÑO, ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N IO y E D W IN A N D R EY A R E N AS RIAÑO por los cargos a r r i ba mencionados3, m o d i f i c a n do la imputación jurídica, c on adición, respecto al h u r t o, de las calificantes contenidas en el art. 2 40 inc. 1° n u m s. 2 y 3 del CP^, así c o mo la c i r c u n s t a n c ia agravante del art. 2 4 110 ídem^, y c on retiro del cargo por concierto p a ra delinquir. P o s t e r i o r m e n t e, el j u ez manifestó su i m p e d i m e n to p a ra c o n t i n u ar t r a m i t a n do el proceso, por c u a n t o, en su sentir, al

h a b er conocido de la aceptación de cargos m a n i f e s t a da por E V ER DE JESÚS LONDOÑO C A N O, JOSÉ G A B R I EL PÉREZ GÓMEZ y ' Agravantes consistentes en la utilización de medios motorizados para cometer la conducta y obrar en coparticipación criminal. ^ Por haberse cometido el hurto con violencia sobre las personas, en lugar despoblado y solitario. ^ En esa oportunidad, E V ER DE JESÚS LONDOÑO CANO, JOSÉ G A B R I EL PÉREZ GÓMEZ y RUBÉN G A N D E I RO Q U I R OZ MARTÍNEZ aceptaron el cargo de hurto calificado agravado. " Poner a las víctimas en condiciones de indefensión o inferioridad y cometer el hurto mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas. ^ Por haberse cometido el hurto por dos o más personas que se reunieren para ello. / I Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO RUBÉN G A N D E I RO Q U I R OZ MARTÍNEZ, en relación c on la imputación por h u r to calificado agravado -que conllevó a la r u p t u ra de la u n i d ad procesal-, se e n c o n t r a ba c o m p r o m e t i da su i m p a r c i a l i d ad (art. 5 6 -6 de la Ley 9 06 de 2004). S in e m b a r g o,

m e d i a n te a u to del 20 de febrero de 2 0 1 3, el J u z g a do 2° P e n al del C i r c u i to de Vélez no aceptó el i m p e d i m e n t o. En s u s t e n to de su decisión, a d u jo q ue al h a b er verificado la legalidad de la aceptación u n i l a t e r al de responsabilidad, su homólogo no emprendió ningún tipo de valoración p r o b a t o r ia que p u d i e ra c o m p r o m e t er su criterio. H a b i e n do ÉDGAR E D U A R DO O S P I NA MONTAÑO, ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N IO y E D W IN A N D R EY A R E N AS RIAÑO o p t a do por ejercer su derecho a ser j u z g a d os públicamente, se tramitó el j u i c io oral. C o n c l u i do el debate y e m i t i do sentido de fallo c o n d e n a t o r io por los cargos f o r m u l a d os en la acusación, la correspondiente sentencia se dictó el 28 de m a r zo de 2 0 1 4. P or e n c o n t r a r l os p e n a l m e n te responsables, en calidad de coautores, el j u ez los condenó a las p e n as principales de 20 años de prisión y m u l ta en cuantía de 8 00 salarios mínimos legales m e n s u a l e s,

al t i e m po q ue les i m p u so la sanción accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años. En r e s p u e s ta al recurso de apelación i n t e r p u e s to por los defensores y ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N IO en c o n t ra del fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, la S a la P e n al del T r i b u n al de S an Gil, por m e d io de la sentencia del 11 de septiembre de 2 0 1 4, lo modificó en el sentido de excluir la agravante c o n t e n i da en el art. 3 6 5 -1 del CP, a c l a r a n do que, por no h a b er sido la única c i r c u n s t a n c ia de agravación i m p u t a da en relación c on el delito de porte de / 5, Casación N' 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO a r m as de fuego, las penas i m p u e s t as p e r m a n e c en incólumes. En lo demás, confirmó la decisión i m p u g n a d a .^ D e n t ro del término legal, el defensor de ÉDGAR E D U A R DO O S P I NA MONTAÑO i n t e r p u so el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación y allegó la respectiva d e m a n d a, lo q ue m o t i va el c o n o c i m i e n to del proceso por la Corte.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 3.1 S in c o n t e x t u a l i z ar l as razones expuestas p or el T r i b u n a l, por la vía de la violación directa de la ley s u s t a n c i a l, el censor se queja de que el recurso de apelación, por él i n t e r p u e s to c o n t ra el fallo de p r i m er grado, fue n e g a do bajo el e n t e n d i do que es el legislador q u i e n, al configurar la política c r i m i n a l, define los s u p u e s t os de h e c ho que c o n s t i t u y en las causales específicas de agravación de l os tipos penales. P or consiguiente, alega, se interpretó erróneamente el principio c o n s t i t u c i o n al del non bis in ídem. Pues, al haberse declarado la responsabilidad p e n al d el a c u s a do por los arts, 2 4 1 - 10 y 3 6 5 -5 d el CP, se p r e s e n ta u na doble incriminación cifrada en que dichas n o r m as c o m p r e n d en "un mismo acontecer jurídico".

En e se sentido, prosigue, habiéndose probado q ue "la conducta" fue realizada por más de tres personas y que "el delito que se cometió fue el de hurto", no podía i m p u t a r se el agravante del art. 3 6 5 -5 d el CP, ligada e x c l u s i v a m e n te al delito de porte

ilegal de a r m a s. El fallador, p u n t u a l i z a, sólo debió h a b er aplicado "por favorabilidad" el art, 2 4 1 - 10 ídem, por ser "el tipo penal más ^ Así mismo, puso de presente que si bien el Juzgado olvidó imponer la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, para preservar la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, se abstenía de adicionar la sentencia en ese sentido. Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO rico" y, en ese entendido, haberlo t o m a do c o mo el delito base p a ra individualizar la pena. 3.2 Por o t ra parte, a t r i b u ye a los talladores de s e g u n da i n s t a n c ia la infracción directa de la ley s u s t a n c i a l, por aplicación i n d e b i da del art. 168 del CP y falta de aplicación del art. 1 71 ídem. L u e go de a l u d ir a la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, en relación c on el c o n c u r so aparente de tipos penales, asevera q ue el delito de secuestro " no existió", c o mo q u i e ra q ue "las consideraciones expuestas [por el T r i b u n a l] son contrarias a la realidad procesal que se logró probar". En t al virtud, solicita a la Corte que, en aplicación de "la teoría del concurso aparenté', exonere a l os procesados del delito de secuestro, en t a n to la c o n d e na sólo debió

h a b er sido dictada por h u r to calificado y agravado en c o n c u r so c on porte ilegal de a r m a s, pero no a título de coautoría -impropia- , sino de complicidad. En e sa dirección, continúa, habiéndose probado q ue ÉDGAR O S P I NA MONTAÑO llegó después de l as 9 : 00 p . m. al l u g ar de los h e c h os -porque así, insiste, quedó probado-, el T r i b u n al no p u e de a f i r m ar que aquél h a ya obrado en calidad de coautor, p u es no t u vo el c o d o m i n io del h e c ho d u r a n te la fase ejecutiva. Además, resalta, habría tenido q ue d e m o s t r a r se el c o n o c i m i e n to previo del ilícito; e m p e r o, s u b r a y a, c o mo se probó que el señor O S P I NA MONTAÑO t an sólo cometió u na c o n d u c ta de carácter policivo, s in n i n g u na relevancia p e n al -realizar un trasteo en horas nocturnas-, es claro que "la Fiscalía" no probó los e le ment os de la coautoría y, por ello, no se le p u e de c o n d e n ar por n i n g u no de los delitos q ue se le i m p u t a r o n. De otro lado, añade, h ay falta de aplicación del art. 1 71 del CP, p or c u a n to "no son ciertas las afirmaciones del Tribunal

cuando afirma (sic) que la liberación de los retenidos se produjo / Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO como consecuencia del operativo policial y no por voluntad de los acusados". En esa dirección, destaca, c o n t r a r io a lo a f i r m a do por el ad quem, c u a n do l os policías llegaron a la hacienda, l os delincuentes ya habían a b a n d o n a do el lugar. De ahí que, dice, los residentes de la h a c i e n da e s t a b an libres, p u es si b i en se e n c o n t r a b an en estado de indefensión por estar a m a r r a d o s, no es m e n os cierto q ue se h a l l a b an solos, porque l os s u p u e s t os secuestradores l os dejaron v o l u n t a r i a m e n t e. A p a r t ir de tales asertos, concluye, en caso de que se h u b i e r an probado los hechos constitutivos de secuestro, debió haberse dado aplicación a la rebaja de p e na c o n t e n i da en la referida n o r ma y, p or consiguiente, haberse dosificado la sanción p e n al t o m a n do c o mo base la p e na p a ra el h u r to calificado agravado. 3.3 F i n a l m e n t e, el libelista f o r m u la un último reproche por "molación indirecta de la ley sustanciar, f u n d a do en el

desconocimiento de la e s t r u c t u ra del debido proceso. La base del r e c l a mo por vulneración del art. 29 de la Constitución, expone, estriba en q ue el T r i b u n al negó la n u l i d ad de la actuación, solicitada c on f u n d a m e n to en que el J u ez 1° P e n al del C i r c u i to de Vélez no se declaró impedido p a ra adelantar el j u i c io en c o n t ra de ÉDGAR O S P I NA MONTAÑO, pese a que profirió decisiones el 27 de j u n io y 17 de octubre de 2 0 1 3, p r o d u c to de la aceptación de cargos por los otros coacusados. T al irregularidad, dice, no puede ser s u b s a n a da por el hecho de no haberse recusado al juez, q u i en no garantizó la i m p a r c i a l i d ad en el j u z g a m i e n to porque se refirió a cada u no de los elementos probatorios y evidencia física q ue presentó la Fiscalía. El f u n c i o n a r io judicial, resalta, estimó i n d e b i d a m e n te que su competencia se prorrogó por no h a b er sido recusado, pero lo "ético, legal y justo", enfatiza, e ra haberse declarado impedido y r e m i t ir el proceso al J u z g a do 2° P e n al del C i r c u i to de Vélez p a ra que allí se t r a m i t a ra el juicio. Casación N° 45.132

ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4 .1 De acuerdo c on el art. 183 del CPP, la admisión de la d e m a n da de casación s u p o ne su debida presentación. El censor está obligado a consignar de m a n e ra precisa y concisa t a n to las causales invocadas c o mo s us f u n d a m e n t o s. Ello i m p l i ca acreditar la afectación de derechos f u n d a m e n t a l es y justificar la necesidad del fallo de casación, de cara al c u m p l i m i e n to de a l g u no de s us fines (efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios inferidos a éstos y unificación de la j u r i s p r u d e n c i a ).

E se propósito no se consigue de cualquier m a n e r a. A voces del art. 184 inc. 2° ídem, no será a d m i t i do el líbelo c u a n do el d e m a n d a n te carezca de interés, prescinda de señalar la c a u s al o no desarrolle a d e c u a d a m e n te l os cargos de sustentación. T a m p o c o, si se advierte la irrelevancia del fallo p a ra c u m p l ir los propósitos del recurso. Tales exigencias d e r i v an de la n a t u r a l e za e x t r a o r d i n a r ia del r e c u r so de casación, enraizada en la presunción de acierto y

legalidad i n h e r e n te a l os fallos de instancia. A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que c on la sentencia se causó un agravio, apoyándose p a ra ello en l as causales t a x a t i v a m e n te consagradas en la ley. De ahí que, c o mo pacífica y r e i t e r a d a m e n te viene diciendo la Corte, la debida sustentación i m p l i ca desarrollar el ataque c on arreglo a l os r e q u e r i m i e n t os formales q ue i m p o ne la c a u s al p l a n t e a da y la lógica del cargo propuesto. Así m i s m o, hacerlo c on sujeción a l os principios de autonomía, no contradicción, coherencia y razón suficiente, p a ra q ue el alcance de la / 9 Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO impugnación se evidencie nítido y la Corte p u e da d ar a l os reproches planteados u na r e s p u e s ta adecuada. Además, en conexión c on la exigencia de acreditación de la afectación de derechos f u n d a m e n t a l e s, la idoneidad sustancial de la d e m a n da significa q ue s us cargos no sólo h an de estar d e b i d a m e n te s u s t e n t a d os desde la perspectiva f o r m a l. L os reproches deben s er f u n d a d o s, esto e s, tener aptitud para

propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el e n t e n d i do que, de no haberse materializado el yerro, o t ra habría sido la decisión, o m o s t r a r se idóneos p a ra convocar a la Corte a a s u m ir u na p o s t u ra j u r i s p r u d e n c i al u n i f i c a da alrededor del t e ma debatido, en c u a n to logren evidenciar la violación de u na n o r ma s u s t a n c i al o u na garantía procesal, 4.2 C o mo a continuación se expondrá, en el a s u n to bajo e x a m en la d e m a n da i n c u m p le c on l as a l u d i d as exigencias formales p a ra e s t u d i a r la de fondo, al t i e m po que se advierte su falta de idoneidad, de cara a la realización de los fines i n h e r e n t es a la casación, razones por las cuales será i n a d m i t i d a, 4.2.1 De acuerdo c on art, 1 8 1 -1 d el C P P, el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, e n t e n d i do c o mo c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal, procede p or falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación i n d e b i da de u na n o r ma d el bloque de consti tuc ion ali dad, c o n s t i t u c i o n al o legal l l a m a da a

regular el caso. La n o r ma estatuye la m o d a l i d ad de infracción directa o inmediata de la ley. Ello s u p o n e, entonces, que el error d e n u n c i a do ha de contraerse a u na m e ra oposición e n t re la sentencia y la ley, s in q ue tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, c on base en los cuales el j u ez fija la p r e m i sa fáctica del silogismo jurídico. Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO En consecuencia, al escoger esta vía de irapugnación, el r e c u r r e n te acepta t a n to la corrección de los e n u n c i a d os tácticos fijados en la sentencia c o mo el correspondiente e s c r u t i n io probatorio. Al respecto, m e d i a n te AP 2 5 . 0 4 . 2 0 0 7, rad. 2 6 . 9 2 3 8, la S a la puntualizó: Por abundante doctrina jurisprudencial se sabe q ue cuando el censor elige [...] la violación directa de la ley se halla en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente,

aplicación indebida o interpretación errónea. En la m i s ma decisión, la C o r te describió las p a r t i c u l a r i d a d es de las m e n c i o n a d as e v e n t u a l i d a d es de error, en los s i g u i e n t es términos: Dentro de esa división tripartita de los sentidos de la violación directa, la falta de aplicación o exclusión evidente se presenta, por regla general, cuando el juez yerra acerca de la existencia de la n o r ma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. Por su parte, en la aplicación indebida, el juez desatina en la selección de la n o r m a. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del m i s m o. Finalmente, en la interpretación errónea, el juez selecciona bien y adecuadamente la n o r ma que corresponde al caso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. Casación N" 45.132

ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO

Pues bien, a la l uz de l as anteriores p r e m i s as genéricas aplicables a la casación y específicas concernientes a la m o d a l i d ad de infracción, salta a la v i s ta q ue l os cargos p or violación directa ( n u m s. 3 .1 y 3.2) carecen de a p t i t ud f o r m al y sustancial. C o mo c on a n t e r i o r i d ad se reseñó, el censor se queja de múltiples errores de adecuación n o r m a t i v a, cifrados en la aplicación i n d e b i da del art. 1 68 del CP, la falta de aplicación del art. 1 71 ídem, la i n d e b i da aplicación del art. 3 6 5 -5 del CP y la errónea atribución de responsabilidad al acusado a título de coautor, c u a n do lo correcto, dice, e ra hacerlo en el grado de complicidad. M as en s u s t e n to de tales reproches no desarrolla n i n g u na argumentación indicativa de que el ejercicio de selección n o r m a t i va o la hermenéutica aplicada p or l os talladores s on equivocadas, c o mo t a m p o co ofrece razones p a ra s u s t e n t ar q ue su criterio es más a d e c u a do desde el p l a no interpretativo. Es decir, la c e n s u ra no estriba en m e r os aspectos de oposición entre la sentencia y la ley, aplicables a la construcción de la p r e m i sa jurídica de la decisión. En l u g ar de ello, el libelista e s t r u c t u ra los r e c l a m os a p a r t ir

del desconocimiento de l as p r e m i s as fácticas fijadas en l as decisiones confutadas. E l lo es así, p or c u a n t o, en l u g ar de d e m o s t r ar p or qué l os hechos que los juzgadores declararon probados no realizan la descripción típica del delito de secuestro (art. 1 68 CP), pregona, por u na parte, que las consideraciones de los talladores de i n s t a n c ia son contrarias a la realidad procesal "que se logró probar"; por otra, que no son ciertas las afirmaciones del Tribunal en relación con la liberación de las víctimas por parte de los policías. Casación N" 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO S o b re este último p a r t i c u l a r, además, el reproche se t o r na m a n i f i e s t a m e n te contradictorio, c o mo q u i e ra que el censor niega la adecuación típica de l os h e c h os en la c o n d u c ta p u n i b le de secuestro, pero al m i s mo t i e m po d e m a n da la aplicación de u na d i m i n u e n te p u n i t i va que presupone la existencia de un secuestro, c on posterior liberación v o l u n t a r ia de la víctima (art. 1 71 inc. 2° CP). De o t ro lado, en lo que concierne al reproche dirigido c o n t ra la imputación jurídica de los h e c h os a los acusados, a título de c o a u t o r ia i m p r o p i a, no de complicidad c o mo lo pretende el

libelista, se advierte q ue la base d el r e c l a mo también es un cuestíonamiento de la realidad fáctica c o n s t r u i da en l as instancias. C o mo se e x t r a c ta del fallo de s e g u n do grado'', p a ra el T r i b u n a l, se probó que ÉDGAR E D U A R DO O S P I NA MONTAÑO, ÁNGELA MARÍA MEJÍA H I G I N IO y E D W IN A N D R EY A R E N AS RIAÑO p r e s t a r on contribución objetiva a la consecución d el r e s u l t a do común, en el q ue cada u no de ellos t u vo d o m i n io f u n c i o n al d el hecho, c on división del trabajo criminal, en c u m p l i m i e n to de un a c u e r do previo a la comisión de l as c o n d u c t as p u n i b l e s. Ello lo infirieron los juzgadores ad quem a partir del hallaizgo de a r m as de fuego en la c a m i o n e ta de estacas c o n d u c i da por ÉDGAR E D U A R DO O S P I N A, donde también se t r a n s p o r t a b a n, a altas horas de la noche, l os bienes h u r t a d os de la hacienda. Además, se advierte en la sentencia, h a b i e n do ÁNGELA MARÍA m a n i f e s t a do en e se m o m e n to a l os policías q ue se estaba m u d a n do p o r q ue su esposo la m a l t r a t a b a, ello quedó s in piso

c u a n d o, en la estación de policía, se p u so en evidencia que el cónyuge de aquélla e ra E V ER DE JESÚS LONDOÑO C A N O, q u i en ^ Cfr. fls. 42-45 de la sentencia del 11 de septiembre de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil. Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO fue c a p t u r a do en un lugar diferente t r a n s p o r t a n do bienes en el otro vehículo. Tales circunstancias, p a ra el T r i b u n a l, s on indicativas de que sí existía un p l an delictivo en el que c a da u no de los a c u s a d os desempeñaba un r ol específico. Y esa realidad fáctica es la que desconoce el libelista al f u n d ar su reclamo por u na s u p u e s ta adecuación errónea de los h e c h os en la categoría n o r m a t i va de autoría. Pues la participación de ÉDGAR O S P I NA MONTAÑO, a título de cómplice, la f u n d a m e n ta en p r e m i s as de h e c ho diversas, no reconocidas por los talladores de instancia, a saber: que aquél arribó a la h a c i e n da a las 9 : 00 p . m. y que su c o n d u c ta sólo se limitó a efectuar un trasteo n o c t u r no c on infracción de n o r m as polícivas. Así, al c u e s t i o n ar los f u n d a m e n t os tácticos de la decisión,

la c e n s u ra desbordó la u n i d ad lógica de l os reproches por violación directa, v u l n e r a n do los principios de coherencia y no contradicción, lo que d e s e m b o ca en el i n c u m p l i m i e n to de las exigencias de claridad y precisión. Por consiguiente, desde la perspectiva técnico-formal, existe razón suficiente p a ra i n a d m i t ir los reproches en cuestión. Por último, de cara al reclamo por aplicación i n d e b i da del art. 3 6 5 -5 del CPS, que el censor articula c on el s u p u e s to desconocimiento de la garantía del non bis in ídem, la Corte advierte su incorrección t a n to f o r m al c o mo m a t e r i a l. En el fondo, al solicitar que se aplique únicamente la c i r c u n s t a n c ia agravante c o n t e n i da en el art. 2 4 1 - 10 del CP^, c on supresión de la prevista en el art. 3 6 5 -5 ídem, por tratarse de " un ^ Causal de agravación del porte de armas por obrar en coparticipación criminal. ^ Circunstancia de agravación para el hurto cuando es cometido por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para ejecutarlo. 14 Casación N° 45.132 ÉDGAR E D U A R DO OSPINA MONTAÑO mismo acontecer jurídico" que no p u e de ser sancionado dos veces, el d e m a n d a n te p l a n t ea u na problemática de c o n c u r so aparente.

C o mo lo ha clarificado la S a la (CSJ AP 27.80.2014, rad. 42.006), el c o n c u r so a p a r e n te de c o n d u c t as p u n i b l es requiere: i) unidad de acción, esto e s, u na sola c o n d u c ta q ue e n c u a d re f o r m a l m e n te en varías descripciones típicas, p e ro q ue r e a l m e n te sólo ha de ser s u b s u m i da en u na de ellas; ii) u na única finalidad p e r s e g u i da p or el a g e n te y iii) lesión o p u e s ta en peligro de un solo b i en jurídico. S in embargo, en el desarrollo del cargo se echa de m e n os u na argumentación a t i n e n te a los criterios de resolución de d i c ha m o d a l i d ad de c o n c u r r e n c ia aparente de disposiciones penalesespecialidad, subsidiariedad, alternatividad o consunción-, indicativa de l as razones p or l as cuales, en v i r t ud de a l g u no de l os m e n c i o n a d os principios, habría q ue descartar, en el presente caso, la adecuación de las conductas en la agravante del art. 3 6 55 del CP. En lugar de ello, el censor invoca i n c o r r e c t a m e n te el principio de favorabilidad, pese a q ue no se discute ningún p r o b l e ma de aplicación de la l ey p e n al en el tiempo. P or consiguiente, a n te la a u s e n c ia de u na sustentación suficiente del

cargo, éste r e s u l ta i n a d m i s i b le desde el p l a no formal. S in perjuicio de lo anterior, la S a la e n c u e n t ra que, en todo caso, d i c ha c e n s u ra también carece p or completo de a p t i t ud sustancial. El c o n c u r so aparente de tipos penales es d el todo inaplicable p a ra resolver la problemática f o r m u l a da p or el libelista, por c u a n to p r e s u p o ne unidad de acción, es decir, q ue una misma conducta p u e da adecuarse simultáneamente en varias disposiciones, q ue se excluyen p or razones de