CSJ - AP4924-2024(61421)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP4924-2024

CUI: 86001609905320160000701

Radicación N” 61421 Aprobado acta n.° 205 Quibdó, Chocó, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR, contra la sentencia de 26 de octubre de 2021, dictada por el Tribunal Superior de Mocoa (Putumayo), mediante la cual confirmó la condena emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio del mismo municipio, por el delito de peculado por apropiación.

I. HECHOS De acuerdo con los jueces de instancia, entre marzo y diciembre del ano 2011, el entonces alcalde de Mocoa Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS

(Putumayo), Mario Luis Narváez Gómez, y el tesorero municipal, Ever Clemente Ruiz, diligenciaron y firmaron los formatos de autorización, para que desde la cuenta bancaria del municipio, destinada para manejar recursos del régimen subsidiado de salud, se realizaran ocho transferencias electrónicas por valor total de $1.354.952.474,20, a dos cuentas corrientes de la Comercializadora Internacional de Servicios Aduaneros Ltda. (COINSA LTDA.). Lo anterior, pese

a que entre la alcaldía y la sociedad no mediaba ningún vínculo contractual. Además, cuatro de los débitos carecían de certificados de disponibilidad y de registro presupuestal, mientras que los demás contaban con ellos, pero eran falsos pues estaban a nombre de la EPS MALLAMAS, sin que tampoco existiera contrato, acta de liquidación o algún otro documento que soportara la realización de los giros. Del mismo modo, el entonces alcalde suscribió oficios de 19 de agosto, 9 de noviembre y 26 de diciembre de 2011, mediante los cuales informó, falsamente, al Banco Agrario, que la referida sociedad prestaba el servicio de suministro de medicamentos de la EPS MALLAMAS, pese a que, en realidad, la actividad mercantil de la empresa se relacionaba con operaciones de comercio exterior, importaciones, exportaciones y transporte de carga. JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR, como representante legal de la sociedad, dispuso del dinero del siguiente modo. Suscribió 71 cheques a favor de ella misma, de Carlos Fernando Reyes Chamorro (contador de la sociedad y cónyuge suyo para el momento de los hechos), y de la empresa Servicios Médicos Integrales, cuya representante legal era Teresita de Jesús Erazo Melo, Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS interventora del Régimen Subsidiado de Salud del Municipio de Mocoa. Erazo Melo omitió en el informe final de interventoría comunicar las transferencias de los recursos públicos, además de haber sido quien contactó a Germán

Humberto Guerrero Pepinosa para que buscara la empresa a la cual se le enviarían los recursos.

IL ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En julio de 2017, se legalizó la captura y se formuló imputación contra Mario Luis Narváez Gómez, Ever Clemente

Ruiz, Teresita de Jesús Erazo Melo, Germán Humberto Guerrero Pepinosa, Carlos Fernando Reyes Chamorro y JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR. En algunos casos la imputación fue por peculado por apropiación y, en otros, también por falsedad ideológica en documento público. Todos los procesados aceptaron su responsabilidad. CORTES TOBAR se allanó al cargo de peculado por apropiación, en concurso homogéneo, en calidad de interviniente.

2. Como consecuencia de la aceptación de cargos, mediante sentencia leída el 11 de agosto de 2020, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Transitorio de Mocoa condenó a los acusados por las conductas punibles reconocidas.

Específicamente a JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR le impuso 84 meses y 15 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa equivalente al valor de lo apropiado ($1.354.952.474,20) y la inhabilitación intemporal para el ejercicio de funciones públicas de que trata el artículo 122 de la Constitución. No Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Tampoco le concedió este último

beneficio por la alegada condición de madre cabeza de familia. Además, ordenó librar la correspondiente orden de captura una vez ejecutoriado el fallo.

3. Apelada la decisión por los defensores de todos los procesados, el 26 de octubre de 2021, el Tribunal Superior de Mocoa la confirmó con varias modificaciones. Respecto de JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR, redosificó las penas, de modo que le impuso 84 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa equivalente a mil dieciséis millones doscientos catorce mil trescientos cincuenta y cinco pesos con sesenta y cinco centavos ($1.016.214.355,65). Además, la condenó a la inhabilitación intemporal para el ejercicio de funciones públicas, contempladas en el artículo 122 (inciso 5°) de la Constitución. Dispuso también librar orden de captura inmediata para el cumplimiento de la pena.

4. Contra el fallo del Tribunal, únicamente la defensa de JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR, además de interponer, sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

5. La defensa formula dos cargos contra la sentencia del

Tribunal. Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS Primer cargo. Violación al debido proceso, derivada de infracción al principio de congruencia. La defensa sostiene que la pena impuesta a JIMENA ALEXANDRA CORTES

TOBAR fue dosificada por el Juzgado en el extremo superior del cuarto mínimo de movilidad, teniendo en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.1 del Código Penal. Esta se encuentra vinculada a que la ejecución de la conducta haya sido “sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad”. El Juzgado empleó tal circunstancia, afirma el demandante, pese a que no le fue imputada por la Fiscalía.

6. En ese sentido, afirma que el fallo “no guarda correspondencia fáctica con la acusación... con lo cual es claro que de no haberse. incurrido por el Tribunal en el yerro resaltado, a lo largo de este escrito, la sentencia de primera instancia ha debido ser modificada y dosificar la pena sin el agravante incluido”. Aduce que el Tribunal reconoció la falencia, pero afirmó que no podía dejarse de lado la gravedad de las conductas, que habrían justificado incluso una pena mayor, y mantuvo la sanción impuesta.

7. De este modo, solicita casar parcialmente el fallo recurrido y redosificar la pena impuesta a su representada.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación y aplicación indebida. El demandante argumenta que, al analizar la prisión domiciliaria por la condición de cabeza de familia de JIMENA Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS ALEXANDRA CORTES TOBAR, se dejó de aplicar el artículo 14 de

la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 461 ídem., y se aplicó de forma indebida el artículo 2 de la ley 83 de 1993. Del mismo modo, afirma que, para el Tribunal, dado que no se encontraba cumplida la exigencia del artículo 1 de la Ley 750 de 2022 (la condición de madre cabeza de familia), era innecesario analizar los restantes requisitos. Al razonar de esta manera, destaca la defensa, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1 de La Ley 750 de 2022, “pues si bien seleccionó la norma aplicable al caso, dejó de aplicarla” De igual modo, afirma que “la norma que ha debido aplicarse, la ley 750 de 2002, en su artículo primero, y que invocó el Tribunal, pero decidió no darle curso, en su decir por hacerse innecesario”.

8. A continuación, señala que se encuentran satisfechos los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria a favor de la acusada. Aduce que está demostrada la maternidad de su defendida y la dependencia afectiva y económica de su hija menor de edad. Adicionalmente, afirma que se produjo el fallecimiento del padre de la menor de edad, procesado también dentro del presente asunto.

9. Con base en los anteriores argumentos, solicitar casar la sentencia recurrida y otorgar a su representada el mecanismo sustitutivo en mención.

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IV. CONSIDERACIONES

4.1. Reglas esenciales del recurso extraordinario de casación.

10. Conforme al artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación tiene como propósitos «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

11. A su vez, el inciso 2° del artículo 184 ídem establece varios motivos por los cuales la demanda de casación puede ser inadmitida. No habrá lugar a un fallo de fondo si: i) el demandante carece de interés, ii) el recurrente no invoca una de las causales contempladas en el artículo 181 ídem, iii) se omite desarrollar los cargos correspondientes o, iv) no se requiere cumplir una de las finalidades de la casación. En cualquiera de los anteriores casos, la impugnación no será examinada de mérito.

12. En relación con el deber de desarrollar los cargos, la Sala ha subrayado que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión. Esto implica que debe satisfacer los principios que rigen la técnica del recurso y, en lo que interesa al presente asunto, los de corrección material, claridad, no contradicción y debida fundamentación.

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13. El principio de corrección material se traduce en que los cargos deben corresponder en un todo con la verdad procesal, de modo que los argumentos que se plantean para

atacar la sentencia deben sujetarse a lo ocurrido a lo largo de la actuación (CSJ SP2021-2022, SP130-2023, AP39472022, CSJ AP213-2021 y AP1971-2023). Por su parte, la exigencia de claridad supone que el demandante señale de forma inteligible y concreta el cargo y las razones que lo fundamentan. La idea central de cada acusación debe ser comprensible (CSJ AP213-2021 y AP1971-2023).

14. A su vez, el principio de no contradicción implica, en términos generales, que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo: (“una cosa no puede entenderse en dos dimensiones al mismo tiempo, 0 no puede ser y no ser simultáneamente, o que dos juicios que entre sí se contradicen, no pueden ser verdaderos al mismo tiempo”. CSJ SP245-2023 y AP948-2024). Por último, el principio de debida fundamentación supone que el demandante sustente los cargos de forma básica, conforme a la clase y características del error o errores seleccionados (CSJ AP213-2021 y AP53032022). 4.2. Análisis de aptitud de los cargos formulados 4.2.1. Análisis del primer cargo, por violación al debido proceso

15. El demandante sostiene que se desconoció la estructura del debido proceso, como consecuencia de la afectación al principio de congruencia. Afirma que para la Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS dosificación de la pena en el extremo máximo del primer cuarto se tuvo en cuenta la circunstancia de mayor

punibilidad prevista en el artículo 58.1 del Código Penal, pese a que no fue imputada por la Fiscalía. El cargo propuesto, sin embargo, desconoce el principio de corrección material.

16. En la Sentencia de primera instancia, al exponer la motivación general de la pena para todos los acusados, el Juzgado hizo referencia a la “suma gravedad de la conducta”, el “daño real causado a la administración pública” y a “la necesidad de la pena al momento de fallar asuntos similares que lesionan a la administración pública”. Al justificar lo relativo a la gravedad de la conducta, argumentó que el hecho ejecutado supuso un caso: (dde corrupción “eminentemente lesiva” de los bienes jurídicos tutelados de la administración pública. Lo anterior, “pues los procesados se apropiaron de recursos públicos destinados, por disposición legal, a satisfacer las necesidades primarias de salud de los pacientes afiliados a las EPS ubicadas en el municipio de

Mocoa”.

17. En tal sentido, subrayó que se produjo una intensa afectación al erario y a la población más vulnerable, afiliada al régimen subsidiado en salud. Resaltó, también, que se ocasionó desmejora en el acceso de los procedimientos y servicios de salud que los usuarios requieren en términos de oportunidad, eficacia e integralidad. En desarrollo de este argumento, la primera instancia explicó que, si bien la Fiscalía no imputó circunstancias de mayor punibilidad, no podía pasarse por alto que se había configurado el supuesto Casacion Radicado n. 61421

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del artículo 58.1 del Código Penal!, en la medida en que la apropiación recayó en “recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, de modo que “estos hechos punibles innegablemente merecen un tratamiento más severo”.

18. En concordancia con lo advertido, el Juzgado aclaró que la mencionada circunstancia de mayor punibilidad no podía emplearse para tasar la pena en un cuarto distinto al primero, debido a que no había sido imputada. Sin embargo, planteó: “no puede desconocerse para su valoración... y los aspectos atinentes a la gravedad del hecho por el daño causado a la comunidad con la conducta, pues debido a su actuar, resultó exitoso el proceso defraudatorio acordado, en perjuicio del tesoro público”.

Precisado lo anterior y teniendo en cuenta, además, “la función de la pena, que para este caso es la de prevención general y especial, sumado a la valoración de los factores del inciso tercero del artículo 61 del C.P”, fijó la pena a la acusada casi en el máximo del primer cuarto de movilidad.

19. De acuerdo con lo anterior, contrario a lo sostenido por el demandante, el Juzgado no tuvo en cuenta, como elemento normativo autónomo, la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58.1. del Código Penal. No la consideró para la identificación de los límites mínimo y máximo de la pena aplicable en concreto, pues no cumplió ninguna función en el proceso de selección del cuarto dentro 1 “Ejecutar la conducta sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o ala satisfacción de necesidades básicas de una colectividad”.

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS del cual aquella debía determinarse, que es el papel llamado a desempeñar, en los términos del inciso 2° del artículo 61 del Código Penal. Tampoco fue empleada para fijar, únicamente con base en ella, la pena más allá del mínimo del primer cuarto de movilidad.

20. Si se observa detenidamente la argumentación del Juzgado, la justificación empleada para individualizar la pena, prácticamente, en el máximo del primer cuarto está ligada realmente a la gravedad de la conducta y la lesividad de su resultado, criterios de invidualización establecidos en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal. En este sentido, el Juzgado hizo particular énfasis, como se recordó, en la intensa afectación a los recursos públicos destinados a suplir las necesidades primarias de Jos afiliados al régimen subsidiado en salud y, por ende, en los graves impactos para el erario y la población más vulnerable. En este contexto, la referencia a la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58.1 del Código Penal únicamente tuvo el sentido de proporcionar contenido al criterio de la gravedad de la conducta, que la primera instancia sustentó ampliamente.

21. Dicho de otro modo, la invocación a la citada circunstancia de mayor punibilidad cumplió la función de ofrecer un soporte interpretativo a la noción de gravedad de la conducta y daño causado, contenidos estos en el artículo 61 del Código Penal. Por lo tanto, no es que ella, en sí misma,

haya sido la base para individualizar la pena en el extremo máximo del primer cuarto de movilidad, como lo asume el demandante. La razón esencial para tasar el máximo de 11 Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS sanción aplicable estuvo vinculada a la lesividad y gravedad del delito, cuyos alcances solamente contribuyó a precisar la aludida circunstancia de mayor punibilidad. De ahí que tampoco constituya un error derivado de la falta de imputación, como lo consideró el Tribunal, el hecho de que el Juzgado la haya “traído a colación” en la motivación de la pena.

22. De esta manera, dado que el Juzgado impuso como pena casi el máximo del primer cuarto, pero no por la circunstancia de mayor punibilidad en mención, el demandante desconoce el principio de corrección material, que exige ajustar la demanda a lo ocurrido en la actuación procesal. En tal sentido, el alegato de desconocimiento del principio de congruencia se funda en un supuesto equivocado. En consecuencia, carece también de todo asidero la alegada vulneración al debido proceso.

23. Asi, el primer cargo habrá de ser inadmitido. 4.2.2. Análisis del segundo cargo, por violación directa a la ley sustancial

24. La defensa cuestiona que se haya negado a su representada la prisión domiciliaria en su condición de madre cabeza de familia. A su juicio, en el fallo impugnado se adoptó la anterior decisión con violación directa a la ley sustancial. Aunque menciona diversas disposiciones, su

inconformidad parece girar en torno al uso que hicieron los 12 Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS jueces de instancia del artículo 1 de la Ley 750 de 2002. Sin embargo, al desarrollar el cargo, asevera que (i) dicha norma se aplicó indebidamente, (ii) que se seleccionó de forma correcta porque era la aplicable al caso y, (iii) al mismo tiempo, que dejó de aplicarse. La argumentación presenta manifiestos problemas de lógica y claridad.

25. La violación directa de la ley sustancial puede ocurrir por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida o (iii) interpretación errónea de la norma llamada a regular el caso

(CSJ AP3457-2022, AP592-2023 y AP948-2024). Lo primero sucede cuando el juez se equivoca frente a la existencia de la disposición y deja de aplicarla, ya sea porque la ignora, la desconoce o la considera derogada, pese a que regía el asunto. Lo segundo tiene lugar en aquellos supuestos en los que el funcionario desacierta en la selección del precepto, pues no era este el llamado a solucionar el problema. Y lo tercero ocurre en los eventos en los cuales, pese a que selecciona adecuadamente la disposición que corresponde, el significado que le atribuye es equivocado (CSJ AP592-2023 y AP948-2024).

26. El demandante infringe los principios de claridad y no contradicción. Así, afirma que el artículo 1 de la Ley 750 de 2022 era la norma aplicable en el análisis del referido

beneficio penitenciario, pero a la vez, contradictoriamente, plantea que se produjo su aplicación indebida. De la misma manera, asevera que el citado artículo se aplicó indebidamente y, a la vez, que dejó de aplicarse. La 13 Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS argumentación del demandante no permite comprender mínimamente el sentido de la impugnación.

27. Ahora, la defensa asevera, de forma reiterada, que se encuentra demostrada la maternidad de su defendida y la dependencia afectiva y económica de su hija menor de edad.

Adicionalmente, afirma que se produjo el fallecimiento del padre de la hija de la acusada. Por esta razón, en su criterio, se encuentra acreditada la condición de cabeza de familia de la procesada, de modo que le asiste el derecho a la prisión domiciliaria. Sin embargo, aparte de los aludidos argumentos propuestos por la vía directa y de las mencionadas situaciones que afirma acreditadas; el demandante no proporciona verdaderas. razones para controvertir los fundamentos probatorios considerados en la sentencia.

28. En el fallo no se accedió al mecanismo sustitutivo porque se estimó que no estaba probada la condición de madre cabeza de familia de JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR. Se señaló que no quedó probado que, en ausencia de la acusada, parientes cercanos de ella no pudieran brindar el apoyo requerido por la menor de edad. Por el contrario, el

Tribunal indicó que, según el informe socio familiar y económico de 19 de julio de 2017, realizado por el Centro de Atención en Psicologia e Investigación de Seguridad Empresarial, Asesoría en Criminalística e Investigación Forense Judicial, existe familia extensa, constituida por los abuelos maternos y paternos de la niña. Además, indicó que 14 Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS en el documento también se consigna que los abuelos maternos “asumen el cuidado por solidaridad parental”.

29. La segunda instancia también sostuvo que, según la certificación de 21 de febrero de 2018 expedida por Proinsalud S.A., el padre de la procesada, pese a padecer “DIABETES MELLITUS TIPO 2” desde hace 5 años y a que ha sido tratado por el programa de enfermedades crónicas, no se encuentra imposibilitado física o mentalmente para cuidar a la niña. A su vez, en lo que respecta a la madre de la acusada, adujo que tampoco se advierte algún impedimento físico o mental que le exima de asumir la responsabilidad con su nieta. Precisó que solo se acredita que ha asistido a controles médicos por diferentes patologías, entre las que se encuentran dolor lumbar o en-os talones, entre otros.

30. Contra los anteriores fundamentos, de estricto carácter probatorio, el demandante no formuló reparo alguno. Únicamente reiteró que la descendiente de la procesada era económica y afectivamente dependiente de

ella, aspectos que, sin embargo, las instancias no consideraron suficientes para otorgar el mecanismo sustitutivo, y la demanda tampoco acredita error alguno en esa conclusión. Por consiguiente, además de la infracción a los principios de claridad y no contradicción, el demandante desconoce el principio de fundamentación debida, pues no plantea argumento alguno dirigido a mostrar que el fallo cuestionado, al negar el beneficio por las razones indicadas, incurrió en algún error. 15 Casacion Radicado n. 61421

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31. En cualquier caso, debe advertirse que lo anterior no impide que el mecanismo sustitutivo de la prisión carcelaria pueda volver a ser examinado por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, tal como lo ha señalado la Sala (CSJ SP4945-2019, rad. 53863, reiterada en CSJ AP662-2020, rad. 54980). 4.3. Conclusión y síntesis

32. La Corte encuentra que la demanda promovida por la defensa de JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR no supera los requisitos para ser admitida. El recurrente formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal. De un lado, afirma que se desconoció el debido proceso, a causa de la infracción al principio de congruencia, en la medida en que la tasación de la pena fue fijada con base en una circunstancia de mayor punibilidad no imputada. Sin embargo, el cargo infringe el

principio de corrección material, pues dicha circunstancia solamente fue empleada para darle alcance a los criterios de gravedad de la conducta y lesividad del daño causado, no estrictamente con el fin de incrementar la sanción.

33. De otro lado, el demandante propone un cargo por violación directa de la ley sustancial, en torno a la aplicación del artículo 1 de la Ley 750 de 2022, que condujo a negar a la procesada la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia. No obstante, en este caso, se desconocen

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS los principios de claridad, no contradicción y debida fundamentación. Ello, pues la defensa mezcla modalidades de error por la vía directa que resultan incompatibles y, además, no ofrece argumentos para controvertir las razones probatorias señaladas en la Sentencia para no acceder al mecanismo. En consecuencia, la demanda habrá de ser inadmitida.

34. Por último, no observa la Corte una violación a derechos fundamentales que deba ser reparada mediante este mecanismo extraordinario.

35. Contra la presente providencia procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con loestablecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y lo previsto las reglas que, en ausencia 'de disposición legal expresa, fueron definidas, por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014, rad.

42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRMERO: INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor de JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR. 17 Casacion Radicado n. 61421

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JIMENA ALEXANDRA CORTES TOBAR Y OTROS SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGE CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala

MYRIAM AVILA/ROLDAN

GERARD SA CASTILLO

FERNAN ON BOLAÑOS PALACIOS

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