CSJ - AP4934-2014(42006)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP4934-2104 Radicación 42006 Aprobado en acta No. 280 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CRISTIAN ANDRÉS HERNÁNDEZ, contra la sentencia de 31 de mayo de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de los ilicitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, acceso carnal abusivo y CASACIÓN 42006 actos sexuales abusivos, catorce años. Por reporte hecho hacia las marzo de 2011 a la central de r verde del sector de las Ibagué, miempros de esa institución al hacerse encontraron a la calida del lugar un suj once años de edad que tenía en uno de su pantaloncillos, al indagarle cl motivo por el encontraba allí, indicó que ofrecido $14.000,00 si se deja situaciones que habían sucedido con anterior: cuales también a cambio de reciprocamente otras prácticas sexuaies, Ante el Juzgado Segundo Funciones de Control de Garantías de

8 de marzo de 2011 la audiencia conc diligencia la Fiscalía le imputó delitos de demanda de explotación sexual persona menor de diecioche años, actos sexuales abusivos, ambos cor al tiempo que solicitó fuera privado de su establecimiento carcelario, El imputado no CASACION 42006 cargos y se le afectó con la medida cautelar de carácter personal solicitada. Presentado el 6 de abril de 2011 el escrito de acusación por los citados ilícitos, el 29 del mismo mes y año se cumplió en el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué la audiencia de “ormulación de la misma. En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y la de juicio oral, en esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio, y finalmente, mediante sentencia de 1° de febrero de 2012 se ceclaró la responsabilidad penal de CRISTIAN ANDRES HERNÁNDEZ como autor del concurso delictual objeto de acusación, imponiéndole la pena principal de trescientos cincuenta y ocho (358) meses y seis (6) días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederie la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. Contra la anterior determinación el defensor del enjuiciado interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Ibagué, a través de sentencia de 7 de junio de 2013, confirmó la condena, por lo que insiste aquél con la

impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. w Bajo el marco de la causal primera de contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 Primer cargo, (Principal): Denuncia la infracción de 1 Constitución Politica; 4°, 5°, 7°, 8°, 59 209 y 217-A del Código Penal; 5°, €°, 7%, 8-J, 1 2, 336, 337, 445, 447 y 446 del Cédigo de Penal. Denuncia que además cargos en contra del procesado pe tipos penates, virtud de los consunción. Bajo tal éptica aduce que en e por el delito descrito en el artículo 208 del tener una mayor riqueza descriptive, lo concurso material o ideal, porque las contenido erótico-sexual diferentes al propiamente dicho quedas comprend CASACION 42006 precepte, y si a ésta conducta se llega por promesa remunerativa, independientemente que la misma se haga efectiva, no pasa de ser un mecanismo para romper la resistencia natural del menor de catorce años. De otra parte, señala que el juez de primer grado no cumplió con el deber que le imponía el artículo 138, numeral 2° de la Ley 906 de 2004 de wespetar, garantizar y hacer valer la salvaguardia de los derechos de quienes intervienen en el proceso». Y que también la Fiscalía desdeñó la sentencia de 8 de junio de 2011 (radicación 34022), en la cual la Corte Suprema de Justicia abordó los requisitos del escrito de acusación, lo cual resultó lesivo de los principios del debido

proceso, legalidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, doble incriminación y proporcionalidad de la pena. Por lo tanto, solicita a la Corporación retrotraer el orocedimiento al momento de presentación del escrito de acusación para que la Fiscalía incluya únicamente el artículo 208 del Código Penal. Segundo cargo. (Subsidiario): Anuncia la infracción de los artículos 29, 229 de la Constitución Política, 6°, 7° y 10 del Código Penal; 4°, 5", E”, 8°-J, 10°, 130 y 138-2 de la Ley 906 de 2004. ASACIÓ Expone que en la audiencia preparatoria la el procesado eolicitaren pruebas, ente lo incumplió cen el deber del artículo 138-2 cel se incumplió con lo dispuesto en los artículi acerca de que el imputado tiene derecho a so y controvertir las pruebas y dispone de las atribuciones asignadas a la defensa. Por ello, pide a jurisprudencialmente si por la defesa técnica y del procesado se arr viclatoria de la ley sustancial por la. vía Cirecta en qué estado queda el diligenciamiento. CONSIDERACIONES De manera preliminar se advierte cue el desa los cargos en los que el defensor denunci directa de la ley sustancial nc consulta fundamentos lógicos y de argumentación s que ne precisa la manera como se llegó 2 la indebida de los preceptos que definen ios demanda de explotación sexual comercial de persona de dieciocho años y a catorce años. En efecto, la Corte ha insistió casación difiere ostensiblemente de un

CASACION 42006 porque requiere una presentación lógica adecuada a cada una de las causales legalmente establecidas, con el respectivo desarrollo de los cargos y si se postula la viciación de la ley sustantiva por la vía directa, compete al demandante explicar si el yerro de juicio del juzgador al memento de seleccionar la norma radicó en su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o porque al momento de interpretarla le asignó un sentido que no tiene o erró en su significado (interpretación errónea). Aquí el defensor no conforma debidamente la preposición jurídica con las normas penales infringidas, aspecto de imperativo acatamiento como referente y determinante en una adecuada demostración del vicio de ¿uicio que se formula, sin que colabore en su propósito la abundante cita normativa (artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 4°, 5%, 7°, 8°, 9%, 10°, 31, 59, 61, 208, 209 y 217-A del Código Penal; 5°, 6°, 7°, 8-J, 10%, 27, 138- , 336, 337, 445, 447 y 448 del Código de Procedimiento enall, ya cue no hace una explicación metódica en ese sentido. Además, incluye como infringidos artículos de indole adjetiva con lo cuel olvida que es norma sustancial el precepto que sin tener incidencia la codificación en la cual

se encuentra inserto, prevé una consecuencia jurídica, como cuando se describen las conductas punibles y se les atribuyen las respectivas sanciones o se modifican los CASACION 42006 extremos punitivos, se consagran causeles de aus responsabilidad, motivos de improseguiD: cesación de procedi iento, prescripción, etc, Fu Ello se patentize cuando por ejemplo para ombos cargos realza que el juez de primer grade no « con el deber de wespetar, garantizar y hacer vaier la salvaguardia de los == Si ey 906 de 2004, contenido instrumental al ester efe w condicionamientos del desarrollo procesal. Su oposición al falio la fundes estructuración del cor.curso efectivo de delit de explotación sexual comercial de dieciocho años, actos sexuales abusivo abusivo, ambos con menor de catorce a abogar por este último por contener mayer descriptiva, pero sin explicar detenidamente la for: aquellos cuedarían incluidos en esa conducta y cuál interpretativo dirimiría la figura concursal real. Para el concurso aparente de conducias pu requiere: fi) unidad ce acción, esto es, una s que encuadra formalmente en varias descripciones i pero realmente sólo encaja en una de cilas; finalidad perseguida por el agente; y (ii) lesion a pues.a peligro un solo bien jurídico, pero el libelista no cud en aras de no infringir el principio de non bis in deba acudir a los criterios de especialidad, subs CASACION 42006 consunción y altematividad, y cómo puede entenderse integrante del delito de acceso carnal los actos diversos de contenido sexual, o el solicitar servicios de esa indole a

cambio de una remuneración para predicar asi la existencia de un único comportamiento punible. Vale la pena recalcar los métodos existentes para dirimir el concurso (CSJ. SP, 25 jul. 2007, rad. 27383): “Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; 2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, 3) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. “Un tipo penal es subsidiario cuando sólo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión: del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito. “De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a CASACIÓN 42006 disposiciones subsidiarias: 1) Que ia corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusiva: Que simultáneamente aparezca vida en cto

mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo : jurídico. En el primer supuesto ningiin inconveniente se res pues siendo una la norma gue tipifica la conducta, se impere s aplicación. En el segundo, surge un concurso cua que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex pr: legis subsidiariae. “Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntiva, que gor regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jur caracieriza por guardar con ésie una relación de extensióncomprensión, y porque nc necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ccu , suige UN aparente de normas que debe ser resuelto en favor de! tipe venal de mayor riqueza descriptiva, © penal coniplejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae. “En virtud del principio de consunción -que no se cc plural adecuación típica de la conducta analizadasi Sie delitos que concursan en apariencia tienen su propia identida existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se precede por un sc comportamiento. Es aplicable la consunción cuance entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de mi perfección, como ocurre en los llamacios delitos progresives, no cuando existe una simple conexidad. “Algunos sectores doctrmales señalen el alternatividad como un cuarto criieric a tener en cuent hora de resolver problemas concursales. De acuerde con el

10 CASACION 42006 mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena”. El casacionista desdeña el análisis dogmático que le ermitió al Tribunal evidenciar la independencia objetiva de o" las conductas, esto es, la pluralidad de resultados típicos, ues además de la penetración del miembro viril por vía o k anal, como lo relató la víctima en ocasiones recíprocamente practicaban el sexo oral y diversas caricias y tocamientos, en tanto que para unas, como para las otras conductas medió pago de dinero: “Durante el interrogatorio aclara que ha tenido relaciones con el procesado unas 6 o 7 veces, oportunidades en las cuales siempre le había ofrecido plata ($7.000, $9.000, $10.000, $3.000, $2000, $4.000, $6.000 y $14.000. Que en la casa del acusado sostuvieron relaciones sexuales como 2 o 3 veces en una habitación al pie del baño». Al respecto (CSJ AP 4 Jun. 2013, rad. 40867) al abordar el estudio del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de edad se enfatizó que: al disponer el legislador que se incurrirá por este sólo hecho” en la respectiva sanción, deja expresamente abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras', pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a 1 Similar ocurre con el punible de concierto para delinquir, en el cual basta para su

consumación el acuerdo de varias personas para cometer delitos, pero si los realizan, estos concursan con aquél CASACIÓN 42056 los señalados fines sexuales mediundo un beneficio económi para la víctima. Desde luego, si en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualme catorce (14) años, aquél punible concurs camal abusivo. Por último, si el censor estimaba que predecesor fuc deficiente al ne haber sol omisión en la cual también inc plantear bajo la causal segunda de « la actuación evidenciando qué capacidad suficiente para mutar de n la situación del procesado para denotar procesal se imponía como único remedio esos elementos de juicio. Como se conciuye que el admitido, es necesario señalar que no ocasión del failo impugnado o d violación de derechos o garantías de la decidir de fondo, según lo dispone el inciso 5 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la int oficiosa de la Corte. Contra la decisión de no edr casación procede el mecanismo de conformidad con las previsiones del artículo 184 906 de 2004.

CASACION 42006

Luego de presentada la demanda de casación por su defensor, el procesado ha enviado a la Corporación sendos memoriales en los cuales hace un recuento de los hechos y califica de arbitraria la actuación de la Fiscalía, citando edemás casos en los cuales se ha condenado por delitos sexuales sin tener pruebas. Al respecto se le indicará al enjuiciado que tales escritos no pueden ser tenidos en cuenta en esta altura srocesal, toda vez que carece de legitimidad para elevar

tales pretensiones, pues la actuación ante la Corte está supeditada a la demanda de casación por la parte que tenga interés quien lo puede hacer si es abogado, a fin de ejustarla a las precisas causales, con su debida fundamentación faáctica, probatoria y normativa para evidenciar así la ilegalidad del fallo, situación que no cencurre en CRISTIAN ANDRÉS HERNANDEZ. Además, es presupuesto que el libelo demandatorio con las pretensiones para analizar en esta sede extraordinaria sea presentado en tiempo, lo cual tampoco se cumple en este caso. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de cesación in el defensor de CRISTIAN ANDRÉS razones expuestas en la anterior motivación, De conformidad con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, es facultad del demanden petición de insistencia Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

CASACION 42006

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

A /

Y 74 | — — - - No as Pe EUGENIO FERNANDEZ CARVER N pL ra

ROSAR! O GONZÁLEZ MUÑOZ N e

EYDER PATIÑO CABRERA

CASACIÓN 42006

FATRICIA SALAZAR CUELLO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria