CSJ - AP495-2022(51696)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP495-2022 Radicación No. 51696 (Aprobado Acta No.28) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Antonio Colina Márquez, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la condena que le impuso el Juzgado 4° Penal del Circuito, por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años agravado. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La sentencia recurrida sintetiza el acontecer fáctico de la siguiente manera: “los hechos tuvieron ocurrencia el día 30 de octubre de 2012, en el inmueble ubicado en la calle 33 No. 34-67 barrio San Roque de esta ciudad donde reside con su familia la menor MRS y donde también residía el procesado Eduardo Antonio Colina Márquez, en CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez calidad de arrendatario de una de las habitaciones del lugar. Encontrándose la niña viendo televisión, el imputado se le sentó al lado, la despojó de la ropa y le introdujo el dedo en la vagina, la besó en la boca y procurando su silencio le regaló un paquete de trocipollo. No obstante lo anterior, la menor MRS le contó a su progenitora y le señaló que le ardía la vagina; luego de ser examinada por un médico, se le diagnosticó equimosis

reciente leve en la superficie externa himeneal hacia las 6 y 8 según cuadrante de un reloj.” 2.- La Fiscalía imputó y acusó a Colina Márquez (31-10-12) por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado ( , con la circunstancia genérica de mayor arts. 209 y 211-2.5.7. C.P.) punibilidad del artículo 58-7 Ib. 3.- El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, el cual lo condenó a 14 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , determinación que, apelada por la 1 defensa, confirmó el Tribunal el 16 de julio de 2017. DEMANDA DE CASACIÓN 1.- Cargo principal. Con base en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el actor propone la “nulidad por ostensible y flagrante violación de la garantía fundamental de la congruencia entre la acusación, la solicitud de condena elevada por la Fiscalía y las respectivas sentencias de instancias. Es de advertir que aquí se demanda adicionalmente la ilegalidad de la sentencia en canto al quantum de la pena impuesta.” 1 Sentencia del 5 de mayo de 2017 2 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez En su criterio, la pena señalada por el juzgador es ilegal y violatoria del principio de congruencia y por ello se estima que la sentencia adolece de vicios legales y sustanciales reguladores de la pena.

Cuestiona que, en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador consideró circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, tras lo cual sostiene que “Con sustento en lo normado en el artículo 209 modificado por el artículo 5° de la Ley 1236/2008, bajo el nomen iuris de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, que luego fue modificado por el punible de acto sexual abusivo con menor de catorce (14) y se le adicionó las circunstancias específicas de agravación punitiva contempladas en los artículos 211 numerales 2, 5, 7 del Código Penal (Ley 1236/2008)”; por esto “se reclama en esta instancia la nulidad del proceso por desconocimiento de su estructura al vulnerarse la regla de congruencia que debe existir entre el escrito de acusación y la sentencia.” En su criterio, “la juzgadora de instancia debió partir de una pena básica de 9 años de prisión [o] arresto (sic) y atemperar la pena de conformidad con los alcances del artículo 211 numerales 2, 5 y 7 del Código Penal colombiano; por cuanto debió ceñirse a una pena mínima de 12 años de prisión. Pero lo que se observa es que el juzgador se desbordó a la hora de dosificar la pena, brindándole un doble incremento punitivo.” Explica que el juez de conocimiento “no partió del mínimo punitivo establecido para el primer cuarto, dentro de los cuales individualizó la pena, sino que atendiendo los criterios fijados direccionalmente (sic) por el artículo 61 del Código Penal, dicho mínimo

procedió a incrementar la pena en 14 años de prisión (sic)”, cuando – debió fijarla definitivamente en el mínimo del primer agrega – cuarto de movilidad de la sanción. 3 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez A su juicio, la pena ‘debió partir de 9 años de prisión y se debió atemperar teniendo en cuenta las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva, que en ningún caso debieron sobrepasar el quantum punitivo de 12 años de prisión ya que el quantum del delito básico oscila entre 9 y 13 años de prisión, por lo que debió imperar un incremento de 3 años, por lo que la sanción definitiva no debió traspasar los 12 años y de ninguna manera partir del cuarto medio, como impropiamente aquí se hizo de manera discrecional y arbitraria.’ En razón de lo anterior solicita a la Corte “se sirva imponer un fallo de carácter absolutorio de reemplazo, dado que la dinámica y razón de ser del sistema penal acusatorio, impediría que se le brindara una nueva oportunidad al fiscal delegado para que recomponga o rehaga la acusación, cuando estamos en presencia de una justicia rogada, por lo que se impone un fallo de carácter absolutorio de reemplazo.” 2.- La demanda contiene un cargo subsidiario que el actor propone sin conexión con alguna de las causales de casación, pero que enuncia como: “ilegalidad de la sentencia en cuanto al quantum punitivo impuesto”, reproche que estructura sobre argumentos similares a los del cargo principal, con citas doctrinarias y jurisprudenciales relacionadas con los fines de

la pena y la incidencia de los antecedentes judiciales en el proceso de individualización de la sanción. CONSIDERACIONES El artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal, establece que la demanda de casación será inadmitida si el demandante carece de interés, prescinde señalar la causal o 4 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o si se advierte irrelevante el fallo para alcanzar los propósitos del recurso. En el caso de la especie la Corte advierte que la demanda analizada no satisface requisitos de adecuada postulación, razón por la cual será inadmitida. 1.- Cargo primero (principal). En relación con la congruencia que debe mediar entre la acusación (la cual describe , y la el marco conceptual fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado) sentencia, la jurisprudencia refiere que se trata de un principio del debido proceso que incorpora la lealtad como elemento de configuración de un juicio justo , en cuanto allí 2 se define el objeto de controversia y la garantía de que el procesado no será condenado por hechos ni delitos no contemplados en la acusación. Del mismo modo, indica que el postulado se predica fundamentalmente del componente fáctico, que no puede ser modificado en su núcleo esencial y que el jurídico es flexible, por cuanto es posible modificar la calificación en cuanto comporte beneficios para el acusado. Ambas aspectos conforman la garantía definida en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según la cual nadie puede ser

declarado culpable por“hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. 2 CSJ SP 23 Sep de 2019, Rad 46832; SP 30 Jun de 2021 Rad. 53835 5 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez La Corte ha definido también que la congruencia se quebranta cuando3: i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. La demostración en sede extraordinaria de esta irregularidad que afecta la estructura del proceso y el derecho defensa, implica atender los términos de la acusación en los aspectos fáctico y jurídico , (sin olvidar el personal) en confrontación con el texto de la sentencia, en orden a ilustrar cuál de estos resultó afectado y en cuál de las variantes fáctico jurídicas antes relacionadas, con el deber adicional de acreditar la trascendencia del error en la

decisión recurrida. El confuso argumento expuesto por el actor en este caso, desatiende el deber de presentar en forma objetiva los 3 CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321. Posición reiterada en CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 54244. 6 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez aspectos aludidos de la acusación y de verificar su correspondencia o desarmonía con los que establece la sentencia, con lo cual, de entrada, declina el deber de acreditar el reproche que proclama. La censura, por demás, desconoce los deberes de claridad y precisión que exige la adecuada exposición de los cargos en casación. En efecto, la denuncia de la transgresión del principio de congruencia, troca en eventuales defectos de motivación en el proceso de individualización de la pena y concluye en un alegato de clara inconformidad con el monto de la sanción irrogada al sentenciado, pues en criterio del recurrente debió fijarse en el mínimo legalmente establecido. Los dos primeros aspectos , aluden (incongruencia e indebida motivación) irregularidades de origen y naturaleza distinta, de manera que debieron ser propuestas en cargos separados con base en la causal tercera de casación, exponiendo los fundamentos requeridos para demostrar, en el primer caso, la desarmonía entre la acusación y la sentencia y, en el otro, el posible defecto de fundamentación que tornaría inteligible la sentencia y dificultaría su confrontación a través de los recurso procedentes, con perjuicio del derecho de defensa.

El actor no diferenció estas situaciones y tampoco empleo esfuerzo alguno dirigido a evidenciar la concurrencia de las irregularidades, simplemente las mencionó, al igual que lo hizo con el principio de non bis in ídem, a modo de refuerzo del argumento central de la censura, encaminado a cuestionar la sanción irrogada al acusado, exposición que aborda sin sometimiento a la técnica y a la lógica 7 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez argumentativa necesaria para acreditar errores de juicio o de actividad que, por su trascendencia, resulten suficientes por sí solos para derruir la presunción de acierto y legalidad que amparan los fallos de segunda instancia. Frente a las manifestaciones con las que el recurrente confronta a los sentenciadores, bajo la consigna de haber desconocido el principio de congruencia, la actuación revela que la Fiscalía formuló acusación en contra del procesado como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, “con circunstancias de agravación punitiva y circunstancias de mayor punibilidad, al tenor de los artículos 209, 211 numerales 2, 5 y 7 del capítulo II de los actos sexuales abusivos, título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, y con circunstancias de mayor punibilidad consignadas en el artículo 58 numeral 7 del Código Penal colombiano”. Desde el punto de vista fáctico la acusación, además de describir el acto sexual abusivo atribuido a Colina Márquez, determinó que los acontecimientos se dieron en la vivienda

donde residían la niña, su familia y el acusado en condición de arrendatario de una de las habitaciones del inmueble. La víctima , al momento del abuso tenía una edad – acotó la Fiscalía – clínica de 6 a 7 años y frente a su agresor, dada su edad, el momento de soledad e indefensión en que ocurrieron los hechos, se hallaba en situación de vulnerabilidad ante la agresión; adicional a esto el carácter de arrendatario del acusado e integrante de la misma unidad doméstica, generaba en la niña un ambiente propicio para depositar en él su confianza. 8 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez Por su parte, el juez de conocimiento en el proceso de individualización de la pena, siguiendo los mismos referentes, determinó los extremos punitivos del delito en su modalidad agravada , teniendo en cuenta (12 a 19.5 años de prisión) que la condición del actor le generaba confianza a la víctima, que cometió la conducta sobre una persona que de manera permanente integraba la misma unidad doméstica y, además, se hallaba en situación de vulnerabilidad, pues se trataba de una niña de cinco años de edad (C.P. art. 211-2, 5 y 7). En consecuencia, fijó del siguiente modo los cuartos de movilidad de la sanción: el primero de 12 a 13,875 años; los medios entre 13,875 años más 1 día a 15,75 años y de 15,74 años y 1 día a 17,625 años; el máximo de 17,625 años

y 1 día a 19,5 años. En forma adicional, en cuanto advirtió la concurrencia de una causal genérica de agravación , pero (art. 58.7 C.P.) también la circunstancia de ausencia de antecedentes judiciales en el acusado, precisó imperativo ubicar la sanción en el primer cuarto medio de la pena y, con base en los criterios señalados por el artículo 61 del estatuto represor, la fijó en 14 años de prisión y por similar término, la accesoria de prohibición para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La confrontación que viene de hacerse de las dos piezas procesales , descarta el vicio de congruencia (acusación y sentencia) expuesto en el primer cargo de la demanda, el cual, conforme 9 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez se anticipó, aunque refiere esa irregularidad, se estructura en realidad sobre argumentos de simple inconformidad frente al monto de la pena, circunstancia que obligaba al recurrente a adoptar una vía diferente de ataque, que le permitiera postular eventuales errores de juicio, a partir de los cuales sostener que la tasación es desacertada o intolerablemente injusta. Por lo demás, la fórmula que propone el demandante para enmendar el error, de haberse dado, no sería la absolución del acusado como lo reclama, sino ajustar la sentencia a la acusación en los aspectos relevantes que desarmonicen. Por estos motivos, se reitera, la censura analizad no será admitida para estudio de fondo.

2.- Igual cauce tiene trazado el cargo subsidiario de la demanda. La razón, el actor omitió edificarlo sobre una de las causales taxativas de procedencia del recuso extraordinario de casación, previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. Denuncia la “ilegalidad de la sentencia en cuanto al quantum punitivo impuesto”, sin relacionar tal afirmación con la concurrencia de posibles errores de juicio en virtud de los cuales el sentenciador, por vía directa o indirecta, hubiere transgredido disposiciones sustanciales relacionadas con la conducta punible atribuida al acusado y con el monto de la pena asignada por los juzgadores de instancia. 10 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez Lo anterior implica que la disertación del recurrente, fundada en el supuesto de que la pena para el acusado se debió fijar en 12 años de prisión, carece de correspondencia con una concreta causal de casación y tampoco desarrolla un cargo específico de sustentación, falencia que, de conformidad con el artículo 184-2 del estatuto procedimental, conduce a la inadmisión de la demanda. La determinación que adoptará la Sala con este proveído admite el mecanismo de insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas fijadas en la jurisprudencia de la Sala.4 Agotado el trámite respectivo, de no proponerse o no prosperar, la actuación regresará al Despacho del Magistrado Ponente con el fin de examinar la posible violación de garantías fundamentales del acusado, en

aspectos no identificados en la demanda que pueden incidir en las agravantes deducidas en la conducta punible atribuida al acusado y, por supuesto, en la pena con la cual se lo sancionó. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Eduardo Antonio Colina Márquez, contra la 4 CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322. 11 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez sentencia mediante la cual el Tribunal de Barranquilla confirmó la condena que les impuso el Juzgado 4° Penal del Circuito, como coautor del delito actos sexuales con menor de 14 años. 2.- En los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, procede el mecanismo de insistencia bajo las reglas fijadas en la jurisprudencia de la Sala. 3.- Cumplido el trámite respectivo, de no proponerse o no prosperar, la actuación regresará al Despacho del Magistrado Ponente con el fin de examinar la posible violación de garantías fundamentales del acusado. Notifíquese y cúmplase. Presidente 12 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez 13 CUI 08001600105520120806901 Rad. 51696 Eduardo Antonio Colina Márquez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14