CSJ - AP5004-2016(48453)

^^ofte ^i^r^ne^de,^iAUeía C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA S A LA DE C A S A C I ÓN P E N AL E Y D ER P A T I ÑO C A B R E RA Magistrado ponente A P 5 0 0 4 - 2 0 16 / Radicación N° 4 8 4 53 01 (Aprobado acta W 232) Bogotá, D. C, t r es (3) de agosto de d os m il dieciséis (2016). M O T I VO DE LA D E C I S I ÓN C on el fin de resolver sobre su admisión, la C o r te e x a m i na las b a s es jurídicas, lógicas y a r g u m e n t a t i v as de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor público de MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ c o n t ra la s e n t e n c ia del 8 de m a r zo de 2 0 1 6, en v i r t ud de la c u al la S a la de Decisión P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to Judiciad de Villavicencio confirmó parciadmente -modificó el quantum de Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ la p e na y negó la prisión domiciliariala d i c t a da p or el J u z g a do C u a r to P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de

c o n o c i m i e n to de e sa c i u d ad y condenó a la a c u s a da c o mo c o a u t o ra d el c o n c u r so sucesivo homogéneo y heterogéneo de l as c o n d u c t as p u n i b l es de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, p e c u l a do p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público a g r a v a d a. LOS H E C H OS F u e r on así c o n s i g n a d os p or el T r i b u n al en el fallo q ue se d i s c u t e: Acorde con el escrito de acusación con allanamiento a cargos presentado por la Fiscal 10° Seccional el 01 de octubre de 2013, los hechos se pueden sintetizar en que durante el año 2008, se celebraron por la administración pública del municipio de Mapiripán, Meta, donde MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ era la Alcaldesa, un sin número de contratos de prestación de servicios y obra, sin atender los postulados legales previstos en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, así como de sus normas concordantes, mediando para ello la falsificación de documentos públicos y de cuyos dineros se apropió en compañía de otras personas. Los contratos en mención corresponden a los números 006 del 16 de enero, 034 del 18 de abril, 033 del 24 de abril, 073 del 29 de

agosto, 100 del 02 de septiembre, 101 del 03 de septiembre, 104 del 04 de septiembre, 111 del 08 de septiembre, 116 del 12 de septiembre, 118 del 16 de septiembre, 107 del 14 de noviembre, 193 del 15 de diciembre, 19 del 15 de diciembre y 202 del 22 de diciembre, cuyo objeto, circunstancias de celebración y pago, se encuentran especificados en el escrito de acusación.

Casación 4845^^^ MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. El 16 de s e p t i e m b re de 2 0 1 3, a n te el J u z g a do S e g u n do P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías A m b u l a n te de Villavicencio, la Fiscalía Décima Seccional imputó a MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ la coautoría en el c o n c u r so sucesivo homogéneo y heterogéneo de falsedad ideológica en d o c u m e n to público agravada, p e c u l a do p or apropiación y c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, c o n f o r me a su descripción en l os artículos 2 8 6, 2 9 0, 3 97 - i n c i so terceroy 4 10 d el Código

P e n a l, c on la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d ad p r e v i s ta en el n u m e r al 10 del precepto 58 ibidem, cargos a los q ue se allanó L

2. El escrito de acusación se radicó el 1° de o e t u b re siguiente^ y el 2 de abril de 2 0 1 4, bajo la dirección d el J u z g a do C u a r to P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de e se m u n i c i p i o, se celebró a u d i e n c ia de verificación del a l l a n a m i e n t o ^.

3. El 12 de j u n io sucesivo el J u ez profirió s e n t e n c ia y condenó a MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ a l as p e n as p r i n c i p a l es de 9 5 .7 m e s es de prisión, m u l ta e q u i v a l e n te a 2 6 1 . 1 63 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes

(s.m.l.m.v.) e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or 1 21 m e s es - le reconoció rebaja d el ' Cfr. acta visible a folios 16 y 17 del cuaderno del Centro de Servicios Judiciales y disco compacto contentivo de la audiencia. ^ Cfr. folios 24 a 32 del m i s mo cuaderno.

^ Cfr. acta obrante a folio 46 Id. 3 Casación 48453 ' MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ 4 5% p or la aceptación de cargos-, t r as h a l l a r la p e n a l m e n te r e s p o n s a b le de los i n j u s t os endilgados. Le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y le concedió la prisión domiciliaria"^.

4. Al finalizar la a u d i e n c ia de l e c t u ra de fallo, t a n to la d e l e g a da de la fiscalía c o mo el defensor c o n t r a c t u al i n t e r p u s i e r on r e c u r so de apelación^, pero s o l a m e n te lo sustentó aquélla^ y el de la b a n c a da defensiva se declaró desierto'^.

5. El 8 de m a r zo de 2 0 16 el T r i b u n al S u p e r i or de e se D i s t r i to J u d i c i a l, al resolver la alzada, modificó p a r c i a l m e n te la p r o v i d e n c ia i m p u g n a d a, en el s e n t i do de i m p o n er a la a c u s a da 1 10 m e s es de prisión, m u l ta e q u i v a l e n te a 2 1 5 . 8 7 1 0 95 s.m.l.m.v. y 1 3 7 .5 m e s es de inhabilitación p a ra

el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, y a c l a r ar q ue «las penas acompañantes de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, son intemporales en cuanto acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y la celebración de contratos con el Estado y temporales (por el mismo término de la pena de prisión) en cuanto a los demás derechos políticos, conforme lo expuesto en parte (sic) considerativa>^. A si m i s m o, revocó el n u m e r al tercero y negó la prisión d o m i c i l i a r i a, al t i e m po q ue ordenó c o m p u l s ar copias p a ra Folios 84 a 118 Jd. 5 Folios 119 y 120 /d. Folios 122 a 131 Id. 7 Folio 136 Id. Casación 48453 , MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ q ue se i n v e s t i g ue al a quo p or h a b e r la c o n c e d i do pese a su a b i e r ta improcedencia^.

6. El defensor público de la a c u s a da i n t e r p u so r e c u r so y presentó d e m a n da de casación.

LA D E M A N DA El p r o f e s i o n al h a ce un breve r e c u e n to de la situación fáctica, la actuación procesal y las decisiones a d o p t a d as en las i n s t a n c i a s, refiriendo q ue el J u ez reconoció a la p r o c e s a da u na r e b a ja del 5 0% de la p e n a, pero luego - no

aclarala disminuyó a 4 5 % ^, y el T r i b u n al modificó l as p e n as i m p u e s t a s. I l u s t ra q ue i m p u g na los d os proveídos p o r q ue a m b os v i o l a r on d i r e c t a m e n te la ley s u s t a n c i al en el m o m e n to de la tasación p u n i t i v a. Así lo explica: L os j u z g a d o r es e m p l e a r on i n d e b i d a m e n te la disminución p or el £illanamiento a cargos y, además, «solo se aplicó al punible de tasación más alta, dejando otros punibles sin rebaja porcentual»^o, bajo el a r g u m e n to q ue MAHECHA HERNÁNDEZ no reintegró los d i n e r os a p r o p i a d o s, c on lo c u al o l v i d a r on q ue la devolución c o m p o r ta u na m e n g ua d i s t i n t a, la del artículo 4 0 1. ^ Folios 46 a 57 del cuaderno del tribunal. ^ Página 3 del libelo, que no está anexo a cuaderno alguno. 10 Página 4 Id. 5 Casación 48453 V/V MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ A continuación, enseña la q u e, en su c r i t e r i o, sería la c o r r e c ta dosificación, p a ra lo c u al fija l os c u a r t os de c a da

u no de los delitos y refiere q ue se d e be i m p o n er el e x t r e mo inferior del p r i m er c u a r to m e d io ( 1 20 p or la falsedad, 1 02 p or el c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales y 93 p or el peculado). P or razón del c o n c u r s o, a s e v e ra q ue no es posible i m p o n er más de 2 4 0, p u es c o mo la falsedad «ya fue agravada al momento de tasarse la pena (...) no debe agravarse más la pena a imponer, tal como lo hicieron los ponentes de ambas sentencias»^, de m o do q ue se ha de establecer la sanción p r i v a t i va de l i b e r t ad en 1 20 m e s es y r e b a j a r la en un 5 0 %, p a ra d e j a r la en 60 m e s e s. C o mo c o n s e c u e n c i a, es viable c o n c e d er la prisión d o m i c i l i a r ia c o n f o r me al artículo 38 d el Código P e n a l, m o t i vo p or el c u al h ay q ue revocar en e se aspecto el fallo r e c u r r i d o. L os s e n t e n c i a d o r es v i o l a r on el precepto 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, «aplicable en el caso concretad^, y p or e n de es

i m p e r i o so d i s m i n u ir la p e na en la m i t a d. También v u l n e r a r on el 58 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, q ue c o n t e m p la u na c i r c u n s t a n c ia de «mayor punibilidad si no se ha hacho (sic) la misma por medio de otra figura jurídica, y en este caso la conducta punible de Falsedad Ideológica se contempló como agravada conforme lo determinado en el artículo 290 de la Ley ibidem. Por lo tanto, no debe ubicarse en el segundo cuarto o primer medio punitivo»^^. I n f r i n g i e r on el p r i n c i p io non bis in '' Página 5 Id. i J Página 6 Id. • •^ Id. 6 Casación 48453 V ' , i MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ^--^ ^ Ídem al a d u c ir que: la c o n d u c ta es grave, no se d e v o l v i e r on d i n e r os y se obró en coparticipación c r i m i n a l, factores u t i l i z a d os p a ra t a s ar la p e na - no ofrece más explicación-1"^. La falla en la dosificación p u n i t i va le impidió a su p r o t e g i da acceder a la prisión d o m i c i l i a r ia y e s t ar c on s us h i j as en casa. Solicita a la C o r te revocar las p r o v i d e n c i as de p r i m er y s e g u n do grado y d e t e r m i n ar q ue la p e na de MAHECHA

HERNÁZH)EZ es de 60 m e s es de prisión, al t i e m po q ue se le o t o r g ue la prisión d o m i c i l i a r i a.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. Si b i en el legislador previó q ue el propósito d el r e c u r so de casación es a d e l a n t ar un j u i c io a la s e n t e n c ia de s e g u n do grado y p r o c u r a r, en c o n s e c u e n c i a, el respeto de las garantías y los derechos f u n d a m e n t a l e s, es preciso q ue el libelo c o r r e s p o n d i e n te descanse en a r g u m e n t os dialécticos, c o n c a t e n a d os y sólidos, de m a n e ra q ue c o n v e n z an a la S a la sobre la forzosa intervención.

Así las cosas, c on m i r as a q ue la C o r te seleccione la d e m a n d a, el actor debe b r i n d ar t o d os l os e l e m e n t os n e c e s a r i os p a ra e n t e n d er s in d i f i c u l t ad el m o t i vo de i n c o n f o r m i d a d, el y e r ro j u d i c i al y su t r a s c e n d e n c ia en el c a so concreto. En ese o r d e n, le c o r r e s p o n de seleccionar c on especial c u i d a do la c a u s al a c u yo a m p a ro formulará l os

Id. 7 Casación 48453 ( MARIBEL MAHECHA HERNANDEZ r e p a r os y luego sí, c on t o t al apego a los r e q u e r i m i e n t os q ue ella exija, e x h i b ir s us críticas. No r e s u l ta a d m i s i b le que, s in articulación a l g u n a, e x p o n ga t an solo ideas, s i m p l es r e p r o c h es o a t a q u es a u s e n t es de s e n t i d o, dirigidos única y e x c l u s i v a m e n te a lograr que, c on i n d e p e n d e n c ia de la f o r m a, se acoja su p r o p u e s t a.

2. Un p r e s u p u e s to f u n d a m e n t al p a ra a c u d ir en casación es q ue el d e m a n d a n te p o s ea interés jurídico p a ra suplicar, el c u al p a r te de la b a se esencial del c o m p r o b a do ejercicio d el derecho de defensa, en s us c o m p o n e n t es de contradicción y doble i n s t a n c i a, lo q ue se t r a d u ce en q ue (i) h a ya apelado el fallo de p r i m er grado; (ii) e x i s ta u n i d ad temática e n t re los m o t i v os q ue d i e r on o r i g en a la a l z a da y los q ue se e x p o n en a la C o r te c o mo f u n d a m e n to de la

impugnación y, (iii) c u a n do el a c u s a do se a l l a ne a cargos, la d i s p a r i d ad se c i r c u n s c r i ba a a s u n t os r e l a c i o n a d os c on la dosificación p u n i t i v a, l os m e c a n i s m os s u s t i t u t i v os de la p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad y la lesión de garantías. H ay q ue s u b r a y ar q ue esas exigencias no a p l i c an c u a n do (i) la a u s e n c ia de interposición del r e c u r so v e r t i c al o c u r ra p or un acto a r b i t r a r i o; (ii) la s e n t e n c ia de s e g u n do n i v el m o d i f i q ue en f o r ma n o c i va la situación jurídica d el i m p u g n a n t e; (iii) se t r a te de un proveído c o n s u l t a b le q ue causó perjuicio, y (iv) el soporte d el r e p r o c he en sede e x t r a o r d i n a r ia sea la violación de garantías f u n d a m e n t a l es q ue p u e da c o n d u c ir a la d e c l a r a t o r ia de n u l i d a d. 8 Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ Es que, si existe i n c o n f o r m i d ad c on a l g u no de l os

a s p e c t os r e s u e l t os p or el a quo, es necesario p o n e r la en c o n o c i m i e n to d el s u p e r i o r, a efectos de q ue se s u r ta el d e b a te jurídico c o r r e s p o n d i e n t e, y luego sí, de perseverar en ella, p r o p o n e r la a n te la Corte. O b r ar de f o r ma c o n t r a r i a, esto e s, g u a r d ar silencio, d e m u e s t ra la a v e n e n c ia c on lo decidido p or el inferior, e i m p i d e, p or v i r t ud del p r i n c i p io de preclusión, la posibilidad de h a b i l i t ar o t ro escenario p a ra r e e x a m i n ar el a s u n t o.

3. En esta o p o r t u n i d a d, es p a t e n te la falta de interés del actor p a ra c u e s t i o n ar el porcentaje de r e b a ja aplicado p or el a l l a n a m i e n to a cargos, t o da v ez que, si b i en el T r i b u n al i m p u so a la a c u s a da u na p e na m a y or a la fijada en p r i m e ra i n s t a n c i a, lo cierto es que, en lo q ue t o ca c on la disminución p u n i t i va p r e v i s ta en el artículo 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, atendió el criterio t e n i do en c u e n ta p or el a

quo, y la b a n c a da defensiva no apeló d i c ha determinación. En efecto, el J u ez de c o n o c i m i e n to s o s t u vo q ue el d e s c u e n to al q ue se hacía m e r e c e d o ra MAHECHA HERNÁNDEZ p or la aceptación de r e s p o n s a b i l i d ad en la a u d i e n c ia de formulación de imputación, e ra solo d el 4 5% p o r q ue no h u bo restitución de lo a p r o p i a do -sobre este criterio la Sala se ocupará en posterior oportunidad-. E se proveído únicamente f ue i m p u g n a do p or la r e p r e s e n t a n te de la fiscalía, p u es a u n q ue el defensor de la época anunció en la a u d i e n c ia de l e c t u ra de fallo q ue se 9 Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ ( Opondría, no presentó s us a r g u m e n t os de disenso, p or lo q ue el r e c u r so se declaró desierto. C o mo r e s u l t a d o, el ad quem, t r as h a l l a r le la razón al ente a c u s a d or en el s e n t i do de q ue había l u g ar a c o n s i d e r ar la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d ad e n d i l g a da en la imputación, redosiñcó l as sanciones. P a ra ello, inició p or

e l a b o r ar los c u a r t o s, se ubicó en el s e g u n do ( p r i m er medio), individualizó las p e n as c o r r e s p o n d i e n t es a c a da u na de l as c o n d u c t as p u n i b l es -atendiendo para ello l os parámetros d el inferior-, h i zo el i n c r e m e n to p or el c o n c u r s o y, f i n a l m e n t e, p or el a l l a n a m i e n to a cargos disminuyó esos valores en un 4 5 %, i n s t a n te en el que aclaró q ue c o mo e se porcentaje no fue «objeto de opugnación, la Corporación respetará el mismoA^. Lo a n t e r i or p e r m i te c o n s t a t ar q ue la proporción d el 4 5% no surgió en s e g u n da i n s t a n c i a, s i no q ue el j u ez colegiado la empleó p o r q ue así la consideró viable el de p r i m er g r a do y frente a ella ningún a r g u m e n to de d i s e n so se esgrimió en la alzada. P or ende, no h a b er c o n t r o v e r t i do el proveído inicial en ese p u n t u al aspecto, le r e s ta interés a la defensa p a ra h a c e r lo a h o ra en sede e x t r a o r d i n a r i a, y la S a la no evidencia

algún m o t i vo q ue p e r m i ta e x c u s ar esa omisión, t o da vez q ue ella no ocurrió p or un acto a r b i t r a r io o i n j u s t o; la s e n t e n c ia de s e g u n do nivel, pese a h a b er v a r i a do la p e na en disfavor Al igual q ue el juez singular, pero sin trascendencia en esta ocasión, recayó en equívoco pues indicó un solo valor por el a u m e n t o, sin precisar cuál era el m o n to de incremento por cada delito. 16 Página 8 d el fallo. 10 Casación 48453.-'; MARIBEL MAHECHA HERNANDEZÍ'V' de la a c u s a d a, m a n t u vo i n v a r i a b le la m e n g ua d el 4 5% r e c o n o c i da p or el inferior, y no se d e n u n c ia violación de garantías f u n d a m e n t a l es q ue p u e da c o n d u c ir a la d e c l a r a t o r ia de n u l i d ad -lo pedido es la readecuación p u n i t i va y la concesión de prisión domiciliaria-.

4. A h o r a, d e s c e n d i e n do al cargo f o r m u l a d o, q ue i n c l u ye v a r i as críticas, s on múltiples l as falencias detectadas. 4 . 1. P or un lado, n i n g u na mención h i zo el j u r i s ta en p u n to de la f i n a l i d ad q ue pretendía alcanzar.

Pasó i n a d v e r t i do q ue en el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 04 el legislador otorgó especiad i m p o r t a n c ia a l os propósitos d el m e d io de impugnación, lo q ue le imponía, a c o r de c on lo d i s p u e s to en el artículo 1 80 ejusdem, i n d i c ar si b u s c a ba la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de garantías, la reparación de l os agravios o la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. 4.2. De o t ra parte, desatendió l os r e q u e r i m i e n t os q ue ha establecido la j u r i s p r u d e n c ia p a ra u na a d e c u a da c e n s u ra p or la s e n da de la violación directa de la l ey s u s t a n c i a l, p u es no señaló c on c l a r i d ad cuál f ue la n o r ma t r a s g r e d i da y m e n os reveló si ella t u vo l u g ar p or falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea. Así l as cosas, se i m p o ne recordarle q ue la primera s u r ge c u a n do el j u z g a d or r e c o n o ce u na situación de h e c ho 11 Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ \ pero no a s i g na la c o n s e c u e n c ia en el derecho, de m o do q ue

deja de aplicar la disposición q ue r e g u la el caso concreto, ya sea p o r q ue la olvida, la desconoce, la tiene p or d e r o g a da o i n e x e q u i h le o s i m p l e m e n te no es de su recibo. La segunda, tiene l u g ar c u a n do el j u ez se e q u i v o ca en el p r o c e so de adecuación n o r m a t i v a, esto e s, e n t re v a r i as válidas escoge a q u e l la q ue no corresponde al caso. Y, la tercera, i m p l i ca un y e r ro hermenéutico d el f u n c i o n a r i o, p o r q ue le d io a la l ey un s e n t i do q ue no tiene o le asignó efectos d i s t i n t os o c o n t r a r i os a su contenido. A u n q ue de a l g u na f o r ma el actor dejó e n t r e v er q ue el e r r or descansó en el artículo 3 51 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, no precisó cómo acaeció, p u es i n i c i a l m e n te a d u jo q ue se aplicó i n d e b i d a m e n t e, pero, más adelante, q ue no f ue aplicado. E se p l a n t e a m i e n to es a b i e r t a m e n te c o n t r a d i c t o r i o, en c u a n to u na n o r ma no p u e de s er m al e m p l e a da y, a la v e z,

ser e x c l u i da p or el juzgador. De c u a l q u i er m a n e r a, el letrado d io al a l u d i do precepto un e n t e n d i m i e n to equivocado, p u e s to q u e, c o n t r a r io a su parecer, de él no se desprende el i m p e r a t i vo p a ra el j u ez de h a c er u na disminución en un 5 0% de la p e n a, s i no hasta el 5 0 %, c on el límite mínimo de u na tercera p a r te (1/3), c o mo lo aclaró la S a la en C SJ S P, 21 feb. 2 0 0 7, r a d. 2 5 7 2 6. 4.3. A h o r a, el i m p u g n a n te empezó a c e p t a n do c o mo correcta la elección q ue d el s e g u n do c u a r to hizo el T r i b u n al y lo increpó p o r q ue no i m p u so la sanción c o r r e s p o n d i e n te al e x t r e mo inferior, e m p e r o, luego, lo recriminó p o r q ue en lo 12 Casación 48453/ MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZV q ue t o ca c on el delito c o n t ra la fe pública no eligió la p r i m e ra fracción y le endilgó h a b er e v a l u a do n e g a t i v a m e n te un m i s mo h e c h o.

De e n t r a d a, e sa p r o p u e s ta entraña u na ostensible discordancia, en la m e d i da en q ue no se sabe a ciencia cierta si la m o l e s t ia d el r e c u r r e n te recae en l os c u a r t os escogidos o en el tope seleccionado p or el tallador. A d i c i o n a l m e n t e, revela confusión frente a l as c i r c u n s t a n c i as de agravación especifica, de u na parte, y las c i r c u n s t a n c i as de m a y or p u n i b i l i d a d, p or la otra. U n as y o t r as s on d i s i m i l es y, s in q ue se viole el p r i n c i p io non bis in ídem, p u e d en converger, s i e m p re q ue éstas no h a y an sido previstas de o t ra m a n e ra (artículo 58 de Código Penal). Así, m i e n t r as las p r i m e r as i n t e g r an el tipo básico d e t e r m i n a do y allí se recogen, p or lo q ue afectan d i r e c t a m e n te la p e na d i s p u e s ta p a ra la c o n d u c ta p u n i b l e, las últimas i n c i d en en la elección de los c u a r t os p u n i t i v o s, es decir, solo se v a l o r an en el m o m e n to de la dosificación.

En e se o r d e n, es claro q ue no existió la doble recriminación a la q ue a l u de el actor, en t a n to a MAHECHA HERNÁNDEZ se le acusó, e n t re o t r os i n j u s t o s, p or el de falsedad ideológica en d o c u m e n to público a g r a v a da y el ad quem atendió, entonces, la sanción q ue p a ra aquél se c o n t e m p la en el artículo 2 90 del Código P e n a l, q ue oscila e n t re 64 y 2 16 m e s es de prisión -extremos distintos a l os indicados en el libelo-; luego, elaboró los c u a r t os respectivos y c o mo la fiscalía d e d u jo u na c i r c u n s t a n c ia de m e n or 13 Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ p u n i b i l i d ad -carencia de antecedentes penalese imputó u na de m a y or p u n i b i l i d ad -obrar en coparticipación criminal-, se ubicó en el s e g u n do o p r i m er m e d i o, p a ra después, s i g u i e n do l os criterios d el a quo, no q u e d a r se en el e x t r e mo inferior. Observó a si l os l i n c a m i e n t os establecidos en el c a n on 61 del e s t a t u to s u s t a n t i v o, q ue señala: ...el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad

previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación u de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. ( S u b r a ya la Corte). 4.4. P or último, el libelista r e c l a ma aplicación d el artículo 38 o r i g i n al d el Código Penal, c on el objeto de q ue a su p r o h i j a da se le c o n c e da la prisión domiciliairia, s in e m b a r g o, partió de u na l e c t u ra e r r a da de la n o r m a, t o da v ez q ue el r e q u i s i to objetivo q ue en ella se exigía p a ra otorgar 14 Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ ese s u s t i t u to e ra q ue 4a sentencia se imponga por conducta

punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos». Obsérvese q ue el legislador no aludió a la sanción i m p u e s ta p or el j u ez s i no a la p r e v i s ta en la l ey p a ra la c o n d u c ta p u n i b le de que se t r a t e. P or m a n e ra q ue si la p e na mínima señalada en el Código P e n al p a ra l os reatos endilgados es de 64 meses, esto e s, 5 años, 3 m e s es y 29 días, es c l a r a m e n te inviable c o n c e d er la d o m i c i l i a r i a. La d e m a n da será, entonces, i n a d m i t i d a.

5. Al a m p a ro d el artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es procedente la insistencia, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la S a la desde el año 2 0 0 5, en C SJ A P, 12 d i c. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2, y precisadas en A P - 3 4 8 1 - 2 0 1 4 1 7.

6. La admisión oficiosa del recurso.

A t e n d i e n do los fines de la casación, i n s t i t u i da c o mo un m e c a n i s mo de c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal, q ue p r o p e n de

p or la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a, a i n i c i a t i va de la S a la y c on el específico f in de g a r a n t i z ar los d e r e c h os f u n d a m e n t a l es d el p r o c e s a d o, se habilitará el r e c u r s o, c on el propósito de a n a l i z ar la posible afectación de los p r i n c i p i os de legalidad de la p e na y non bis in ídem, al 17 Radicado 42597. 15 Casación 48453 MARIBEL MAHECHA HERNÁNDEZ m o m e n to de c a l c u l ar la sanción de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas y al aplicar la r e b a ja p or el a l l a n a m i e n to a cargos, p r e v i s ta en el a r t i c u lo 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. No se convocará a a u d i e n c ia de sustentación p o r q u e, tal c o mo lo ha a f i r m a do la j u r i s p r u d e n c ia ( C SJ SP, 25 j u l. 2 0 0 7, r a d. 2 7 3 8 3 ), a ella no h ay l u g ar c u a n do c o mo en este

caso la d e m a n da no ha sido seleccionada. P or consiguiente, u na v ez c u m p l i do el plazo p a ra la presentación del r e c u r so de insistencia, el a s u n to pasará al d e s p a c ho de M a g i s t r a do p o n e n te p a ra la elaboración d el proyecto de sentencia. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, R E S U E L VE Primero. I N A D M I T IR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de MARIBEL MAHECHA

HERNÁNDEZ.

Segundo. C o n f o r me al inciso 2° d el a r t i c u lo 1 84 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, p r o c e de la insistencia. V e n c i do d i c ho término, el expediente debe regresar al d e s p a c ho p a ra proferir sentencia, según el p u n to 6 de l as consideraciones de esta providencia. 16 Casación 484^iy'^

MARIBEL MAHECHA HERNANDEZ

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