CSJ - AP5035-2024(56866)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente AP5035-2024 Radicación N.° 56866 (Acta N. 205) Quibdó (Chocó), veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ CosME contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali el 25 de julio de 2019, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme

II. HECHOS En el mes de mayo del año 2015, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, quien para esa época contaba con 24 años, en al menos dos oportunidades realizó tocamientos de índole sexual en la cola y en el pene de su primo, J.P.C.A., quien tenía 9 años de edad. También amenazó al niño con matar a su madre en caso de que le contara lo que había sucedido. Ambos vivían en la misma residencia -junto con varios familiares— en la ciudad de

Cali.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 15 de agosto de 2018, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se

formuló imputación en contra de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ CosME como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. La representante de la Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento.

2. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, ante el cual se celebraron la audiencia de formulación de acusación el 29 de enero de 2019 y la audiencia preparatoria el 30 de abril de 2019.

3. El 25 de julio de 2019 se realizó la audiencia de juicio oral, día en el que además de culminar el debate probatorio, también

Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme se presentaron alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio y se profirió sentencia, por medio de la cual se condenó a JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, a la pena principal de 120 meses de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y suspensión de la patria potestad si la tuviere por un periodo de 49 meses.

4. La defensa del procesado presentó recurso de apelación en contra de la referida decisión, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali mediante sentencia de 26 de septiembre de 2019, que confirmó en su integridad el fallo

de primera instancia.

5. La defensora del procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

6. Formuló la recurrente dos cargos principales y un cargo subsidiario.

7. En el primer cargo principal postuló la causal de casación prevista en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, «por dejar de aplicar, aplicar indebidamente una norma del bloque constitucional o legab!. 1 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuademo_ 202112561723”, FI. 35.

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8. Argumentó que en el presente caso se dejaron de aplicar varios principios rectores del Código de Procedimiento Penal: el artículo 5 (imparcialidad), el 7 (presunción de inocencia), el 8

(defensa), el 10 (actuación procesal), el 15 (contradicción) y el 26 (prevalencia).

9. En relación con el primero de ellos (artículo 5, imparcialidad), citó un apartado de la sentencia de segunda instancia en el que se menciona que las solicitudes probatorias de la defensa fueron rechazadas por el a quo al no haber sido descubiertas, de lo cual reprocha que dicha negativa de pruebas contradice la obligación que tienen los jueces de orientar sus decisiones hacia la búsqueda objetiva de la verdad y de la justicia, dándole al procesado la oportunidad de defenderse con las mismas garantías que se otorgan a la parte acusadora, asegurando así un proceso equitativo.

10. En cuanto al artículo 7 (presunción de inocencia), reprochó que la Fiscalía, a última hora, decidió renunciar a la práctica de varias pruebas, útiles tanto para la Fiscalía como para la defensa. Señaló que debía aplicarse la duda a favor de su defendido y que con las pruebas debatidas en el juicio no se podía arribar al conocimiento que se requiere para condenar, ni mucho menos a una «sensación, como reprocha que dijo al respecto el juez de primera instancia.

11. Con referencia al artículo 8 (defensa), transcribió varios apartados de la audiencia preparatoria, en los que el juez de conocimiento negó las pruebas solicitadas por la defensa ya que no fueron descubiertas, decisión frente a la que interpuso

Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme recurso de apelación, declarado desierto por indebida sustentación.

12. Señaló que tal negativa al derecho del procesado de presentar pruebas es un vicio de garantía, insistiendo en que con ello se vulneró el derecho del imputado a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, y que si se hubiesen admitido las solicitadas por la defensa «se habría podido demostrar entre otros, las motivaciones que existieron alrededor de la denuncia y las circunstancias relacionadas con el trato entre la supuesta víctima y el investigado”.

13. En cuanto al artículo 10 (actuación procesal), reprochó nuevamente el rechazo en audiencia preparatoria de las pruebas solicitadas por la defensa, alegando que, según tal

norma, debe prevalecer el derecho sustancial para garantizar la justicia efectiva, y que se sacrificó la protección de los derechos fundamentales del procesado en favor de un exceso ritual.

14. En relación con el artículo 15 (contradicción), lamentó que en la audiencia preparatoria se haya negado una prueba solicitada por la Fiscalía, concretamente el testimonio del médico legista que practicó examen fisico al menor, sobre lo cual reprocha que tal negativa vulneró el derecho de contradicción, resaltando que tal derecho también cobija la contradicción de las pruebas que se practiquen de forma anticipada.

15. Con respecto al artículo 20 (doble instancia), aseveró que ante la negativa de pruebas en la audiencia preparatoria el 2 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 39.

Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme abogado defensor presentó recurso de apelación, pero el juez lo declaró desierto por indebida sustentación, al considerar que Únicamente lo argumentó con base en conceptos personales sobre cómo entendía las fases del procedimiento, pero no señaló en qué se había equivocado el juez. Reprochó que en la sentencia de segunda instancia no se hizo referencia a lo realmente acontecido en dicha audiencia sobre este tema en particular, en la que se puede evidenciar que el abogado defensor sí realizó una debida sustentación de los recursos.

16. En cuanto al artículo 26 (prevalencia), señaló que las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición del Código de Procedimiento Penal, y en este

caso particular, con la negativa de las pruebas solicitadas y de conceder los recursos, hubo un desconocimiento y violación de los principios fundamentales del proceso penal, entre los cuales destacan la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.

17. Advirtió que la trascendencia de tales trasgresiones es evidente, pues no se le permitió al procesado defenderse y no se desvirtuó de forma legal su presunción de inocencia, por lo que solicita que se case la sentencia y en su lugar «se declare la inexistencia del delito imputado, la declaratoria del In dubio Pro reo (sic) y consecuencialmente que JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME sea absuelto de los delitos por los cuales se condenó”.

18. Como segundo cargo principal postuló la causal tercera de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es por violación indirecta de la ley 3 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 47.

Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme sustancial, indicando que debe tenerse en consideración el salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia presentado por la magistrada del Tribunal Superior de Cali, Socorro Mora Insuasty, el cual pasó a transcribir.

19. Luego, también transcribió el acápite denominado «De la responsabilidad del señor Jorge Andrés Martínez Cosme» del fallo de segunda instancia, del que reprocha que se le haya otorgado credibilidad al testimonio del menor agraviado en este caso, el

cual fue corroborado por la psicóloga Cris Dayan Vergara Ochoa. También transcribió la entrevista que el menor rindió ante la mencionada profesional.

20. Posteriormente, aseveró que las afirmaciones realizadas por la psicóloga -sin precisar cuáles- «son completamente falsas» y que el Tribunal, «fatalmente pone a decir a la prueba lo que no dice. Afirma hechos que en el juicio el menor no afirmó cuando vertió su declaración. Reprochó que el Tribunal haya inferido que «hubo una conducta punible de tocamientos abusivos sexuales», contrariando lo dicho por el menor en entrevista inicial y en juicio, declaraciones que transcribió y sobre las cuales se pregunta «/¿]cual (sic) fue entonces la conducta de tocamientos libidinosos o sexuales a los que hace referencia el señor juez para edificar la sentencia condenatoria?” .

21. Mas adelante, reiteró que el Tribunal puso a decir a la prueba lo que no dice a fin de construir la responsabilidad 4 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 58.

5 Ibid. 5 Ibid. 7 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 60. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme del procesado, motivo por el cual la condena estuvo sustentada en falsas premisas.

22. Luego, señaló que el menor testigo de los hechos jamás refirió la existencia de tocamientos de índole sexual, libidinosos, por lo que el Tribunal hizo mal al suponerlos «porque

resultaría venciendo al procesado por un hecho no probado».

23. Por lo anterior, señala que el fallo carece de motivación completa, es violatorio del derecho de defensa y del principio in dubio pro reo, reiterando, nuevamente, que el Tribunal puso a decir a la prueba lo que esta nunca dijo, es decir, puso a decir al menor lo que él nunca manifestó, por lo que se erró a través de un falso juicio de identidad.

24. Con base en lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su defendido.

25. Como cargo subsidiario, nuevamente postuló la causal tercera prevista en el artículo 181, en esta ocasión por «errores de hecho por falso juicio de raciocinio, en cuanto se desconoció la sana crítica, específicamente la lógica y la razón suficiente, señalando que «no existe prueba que sustente las aseveraciones del señor juez, pues nunca el menor indico (sic) que los tocamientos eran de índole sexual ni que consistían en manosear el pene y la cola... siempre dijo que le toco la cola y el pene10 .

26. Para sustentar lo anteriormente mencionado, transcribió nuevamente apartados de la sentencia de segunda

$ Ibid. 9 Ibid. 10 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 68. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme instancia y de la declaración que el menor rindió el 22 de mayo de 2015, indicando que en esta última se puede observar que el

menor relató que estaba en compañía de su mamá.

27. Luego, también a partir del mismo relato, señaló que las amenazas que el menor dijo haber sufrido de parte de su primo estaban orientadas a que no dijese nada acerca de que lo había golpeado, pero no «por situaciones de orden sexuab'!.

28. Al respecto, nuevamente transcribió la entrevista practicada el 22 de mayo de 2015, afirmando que «ninguna connotación sexual se evidencia de tales afirmaciones»'?.

29. Posteriormente, señaló que lo dicho por el menor en la audiencia de juicio oral no contradice el relato brindado anteriormente, «pues si bien insiste en que le toco (sic) el pene y el rabo, tampoco le da ninguna connotación sexual. Reitera que se encontraba con ropa»'3.

30. Añadió que en la primera respuesta que brindó el menor en la audiencia de juicio oral, ante la pregunta de si sabía por qué estaba allí, a lo que señaló «porque mi mamá hizo una denuncia porque fui violado!, se demuestra, según la demandante una preparación para esta diligencia, ya que «nunca se ha hablado en el proceso de violación ya que nunca existió, existe dictamen médico legal en ese sentido». 11 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 68. 12 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 70.

13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001

Jorge Andrés Martínez Cosme

31. Además, reprochó que la declaración del menor en juicio se advierte, según su criterio, como «un discurso recitado y aprendido, donde hubo aleccionamiento»15, a partir de lo cual reprochó a los juzgadores de instancia, por «no valorar la totalidad de la versión frente a las demás pruebas y que, de haberlo hecho, necesariamente hubierafn] concluido que existe duda razonable frente a la responsabilidad penal del procesado»17.

32. Seguidamente, reprochó el argumento del Tribunal según el cual en nada incide que el menor haya referido que los tocamientos se hayan realizado cuando tenía ropa, como quiera que la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años solo hace referencia a actos diversos al acceso carnal, entre los que se encuentran tocamientos libidinosos que no tienen como ingrediente normativo que el sujeto pasivo se encuentre desnudo.

33. Señaló que el menor solo refirió que su primo, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, lo tocó en sus partes íntimas por encima de la ropa, pero no que hubiese tenido alguna excitación, lo que denota, según la recurrente, que no se comprobó en juicio que el procesado hubiese tenido ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual.

34. Advirtió que, al aplicar las reglas de la sana crítica, se esperaría que cada evento progresara hacia un acto culminante de excitación sexual o un encuentro con el placer, usualmente con los involucrados desprovistos de ropa. Sin embargo, señaló que tales actos mnunca ocurrieron,

16 Ibid. 17 Ibid. 10 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme contradiciendo la supuesta intención y progresión de los hechos denunciados.

35. Después la demandante expresó que la Fiscalía descubrió a la defensa un informe pericial de clínica forense con valoraciones realizadas al menor J.P.C.A. el 20 de mayo de 2014 y el 19 de agosto de 2014, suscrito por la doctora Zenaida Conde González, profesional de psiquiatría adscrita al Hospital Departamental Psiquiátrico del Valle, en el que se indicó que el paciente presentaba: «[PP]roblemas conductuales, que no favorecen la tolerancia a las actividades formadoras, afectando su nivel de desempeño general. Se recomienda apoyo terapéutico integral para potenciar los mecanismos que se relacionan con el control de la conducta, con el fin de producir efecto sistémico positivo en la esfera psíquica y de personalidad.»5

36. Para la demandante ese informe es importante porque «permite establecer las posibles razones, que aunque no se comparten, pueden haber provocado los diferentes encuentros negativos»!9 entre el procesado, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, y su primo, J.P.C.A., señalando que éstos se dieron porque el niño era un «paciente con problemas conductuales, que no favorecen la tolerancia a las actividades formadoras», que infortunadamente incidían en su relación con su primo.

37. Posteriormente, reprochó que en la sentencia de segunda instancia se le haya otorgado credibilidad al testimonio

de la psicóloga Cris Dayan Vergara Ochoa, quien se refirió a la personalidad del menor J.P.C.A., indicando el miedo y angustia 1 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 73. 19 Ibid. 20 Ibid. 11 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme con que él rindió la entrevista. Manifestó que dicho testimonio no corresponde a la realidad procesal, pues, en constancia de la entrevista de mayo 22 de 2015, el investigador y el médico legista señalaron que el niño se encontraba tranquilo, alegre, colaborador, dispuesto, etc.

38. Nuevamente, reprochó la argumentación utilizada por el Tribunal para restarle trascendencia al rechazo de las solicitudes probatorias de la defensa en audiencia preparatoria.

Dijo que hubiesen sido muy importantes los testimonios de la mamá del procesado, Rosa Milder Cosme, del abuelo del menor, David Cosme, y de Álvaro Soto Pérez, quien laboraba al interior de la residencia donde todos vivían. Acompañó en el libelo declaraciones extra-juicio de estas personas.

39. Aseveró que con dichos «testimonios se habría demostrado la relación entre quienes residían en el inmueble con el menor, para determinar que lo que sucedía entre J.P.C.A. y Jorge Andrés Martínez Cosme eran juegos en los que también participaban otros miembros de la familia y en otras ocasiones eran castigos que imponía este último al menor por las conductas de desobediencia e irrespeto, y que también se

hubiese podido demostrar las posibles causas o motivaciones de la madre del menor que la llevaron a instaurar la denuncia que dio origen al proceso, en el sentido de que a ella no le gustaba que otras personas corrigieran a su hijo y tampoco quería cuidar a su madre -la abuela del nino-.

40. Indicó que el Tribunal incurrió en yerros de raciocinio al valorar los testimonios del niño J.P.C.A. y de la

12 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme psicóloga, al tergiversar lo que dijeron, y que acude a la causal tercera «en el marco de la defensa de la ley sustancial conformado entre otras por el bloque de constitucionalidad, que de hecho es uno de los fines supremos de la casación y en orden de defender el reconocimiento del principio INDUBIO PRO REO»21.

41. También reprochó la argumentación del Tribunal al indicar que, si bien la Fiscalía pudo hacer un mejor trabajo, «le da la "sensación" de que se ha probado el delito ... es decir, ADMITE

FALENCIAS Y NO CERTEZAS PERO DE TODAS FORMAS DECIDE

CONDENAR».

42. Posteriormente, sobre las declaraciones brindadas por el menor, recalcó que el Tribunal cometió un error al valorarlas, pues en una ocasión se encontraban con la mamá y en otra oportunidad con la abuela, por lo que nunca estuvo solo con su primo.

43. Igualmente, reprochó que el Tribunal no hubiese analizado las circunstancias familiares que rodearon los hechos, con aplicación de las reglas de la sana crítica, en especial el sentido común, la experiencia y la lógica. Señaló que

el Tribunal violó el principio in dubio pro reo al dejar de examinar las circunstancias y situaciones que anteceden, rodean y complementan la versión de la supuesta víctima, por lo que solicitó que se declare la inexistencia del delito imputado y en consecuencia se absuelva a su defendido. 21 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno 202112561723”, FL 76. 22 Ibid. 13 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme

44. Finalmente, argumentó que con la demanda de casación se acredita el cumplimiento de varios de los fines de este recurso extraordinario, como lo son restablecer el derecho material y garantizar la presunción de inocencia, corrigiendo las violaciones de derechos fundamentales y errores en la aplicación de normas del Código Penal y la Ley 906 de 2004.

Además, busca unificar la jurisprudencia y asegurar una interpretación coherente y respetuosa de la Constitución y las normas jurídicas.

V. CONSIDERACIONES

45. La Sala reitera que el recurso extraordinario de casación procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador, conforme los lineamientos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.).

46. Por lo extraordinario de este medio de impugnación, la demanda debe cumplir con unos requisitos mínimos de fundamentación según la lógica de cada causal, así como demostrar que la casación es necesaria para la realización de

cualquiera de los fines del recurso y satisfacer los requerimientos normativos (artículos 180 y 184 C.P.P., respectivamente).

47. Le corresponde al demandante: (i) acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, (ii) justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, (ii)

14 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme identificar la causal de casación invocada, (iv) desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, razón suficiente, crítica vinculante, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia.

48. Bajo los anteriores lineamientos, se advierte que la demanda de casación presentada por la defensa de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME no cumple con los requerimientos para ser admitida, por los motivos que se expondrán a continuación.

Primer cargo

49. Respecto del primer cargo, encuentra la Sala que si bien la demandante postuló la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial —senalando que hubo falta de aplicación de varios principios rectores y garantías procesales consagrados en el C.P.P.—, en el fondo su discurso se encaminó a señalar su inconformidad con el rechazo —en audiencia preparatoria— de varias pruebas solicitadas por la defensa, por el no descubrimiento oportuno de las mismas.

50. En esa medida, es claro que su reclamo acerca del rechazo de las solicitudes probatorias corresponde a la causal

segunda de casación prevista en el artículo 181 del C.P.P. — desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de sus partes—, pues la prosperidad del cargo planteado no conduciría a la emisión de un fallo de reemplazo, como lo solicitó la 15 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme demandante, sino a la invalidación de la actuación (Cfr. CSJ AP3617-2024, 5 may., rad. 62278).

51. En todo caso, la Sala advierte que la demandante ya habia solicitado la nulidad de las actuaciones por este motivo en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal negando la invalidación, entre otros motivos porque la recurrente no acreditó que los medios probatorios que fueron rechazados fuesen relevantes o hubiesen determinado una decisión favorable para su representado.

2. De esa forma, es evidente que la libelista, al amparo de la causal primera de casación, no solo pretende reabrir el debate sobre la nulidad que ya fue resuelto, sino que intenta subsanar los vacíos de su argumentación acreditando la trascendencia de los medios probatorios rechazados, para que ahora, en sede de casación, se profiera una decisión a su favor, lo cual resulta no solo contrario al principio de lealtad procesal con los juzgadores de instancia, sino que denota desconocimiento de los parámetros y fines del recurso extraordinario.

53. Asi mismo, encuentra la Sala que, debido a la incorrecta vía de casación que postuló la demandante, no

acreditó el cumplimiento de los requisitos decantados en amplia jurisprudencia, en tanto, tratándose de la causal segunda de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es preciso que el demandante: (i) indique el motivo de nulidad 16 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa), (ii) identifique el tipo de irregularidad sustancial que alega -si de garantía o de estructura-, (iii) demuestre su configuración, (iv) precise la norma o normas violadas, (v) especifique su cobertura invalidatoria, (vi) justifique la procedencia de su declaración de cara a los principios de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, y (vii) acredite la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. (Cfr., entre otras, CSJ AP-2024, feb 28, rad. 64354).

54. Si bien tratándose de nulidad el cargo resulta de más sencilla postulación y desarrollo, ello no significa que el libelista pueda abandonar por completo el rigor del recurso extraordinario, tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en la sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo. (Cfr. CSJ AP2311-2024, abr. 30, rad. 62341).

55. En todo caso, no encuentra la Sala que se acredite un yerro que amerite la invalidación de la actuación o la admisión del cargo para su estudio de fondo, pues, tal y como la misma demandante lo reconoce, fue por el no descubrimiento atribuible a la propia defensa que sus solicitudes probatorias fueron rechazadas en la audiencia preparatoria. Al ser preguntado el defensor del procesado en dicha diligencia si tenía

17 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme algún elemento que descubrir, respondió que «la defensa no tiene elementos probatorios para descubrir, señoría»”3.

56. Asi, de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del articulo 356 del C.P.P., la defensa estaba en obligación de descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia fisica que pretendía solicitar y hacer valer en juicio, motivo por el cual, al no haberlo hecho, correspondía al juez de conocimiento como director del proceso (Cfr. CSJ STP3447-2021, 6 abr., rad. 115659) rechazar las solicitudes probatorias que no fueron oportunamente descubiertas, tal y como lo establece el artículo 346 del C.P.P.

57. En relación con el reproche —bajo este mismo cargo— consistente en que se declaró desierto el recurso de apelación que presentó el abogado defensor en contra del rechazo de las solicitudes probatorias previamente referido, pues la libelista dejó de lado la demostración de algún defecto ostensible y trascendente en las decisiones de instancia, se tiene que se

limitó a reiterar su posición contraria, desconociendo así que el recurso extraordinario de casación no consiste en una tercera instancia, sino que es el escenario para debatir la legalidad del fallo de segunda instancia de acuerdo con las causales que el legislador dispuso para el efecto24. 23 Audiencia preparatoria, celebrada el 30 de abril de 2019. 1:57”. 24 Como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades, “la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que solo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo” CSJ SP nov. 7 2002, rad. 11614. 18 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme

8. De otro lado, la demandante también reprochó —bajo este mismo cargoque la Fiscalía hubiese renunciado a la práctica de algunas pruebas -sin precisar cuáles, salvo la denuncia que dio lugar al proceso-, lo cual, en su parecer, perjudicó a la defensa y, por tal motivo, se debió aplicar la duda a favor de su defendido.

59. Al respecto, la Sala encuentra que más allá de que la defensora no precisó cuáles son los medios probatorios que

extraña que la Fiscalía hubiese desistido en su práctica — faltando a los principios de claridad, precisión y sustentación suficiente-, se trata de un reproche que no da lugar a lo que solicita —la aplicación de la duda a favor del procesado—, pues basta recordar que, tratándose de un proceso adversarial, la Fiscalía está plenamente facultada para desistir de la práctica de una prueba que ya ha sido descubierta y solicitada, tal y como lo ha señalado esta Sala en varias ocasiones. (Cfr. entre otras, CSJ, SP 2007, 8 nov., rad. 26411; AP573-2023, 8. mar., rad. 59089).

60. El mismo fundamento permite a la Sala descartar el reproche relativo a que en audiencia preparatoria se negó a la Fiscalía el testimonio de la médica legista que atendió al menor —médica rural Gina Estupiñán Arciniegas del hospital San Juan de Dios de Cali-, pues, si se trata de un yerro in procedendo, la misma defensa lo convalidó al no apelar dicha negativa. ol. De otro lado, al amparo del mismo cargo la demandante reclamó que el juez de primera instancia y el Tribunal no arribaron a un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del procesado, sino a una

19 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme «sensación, por lo que debieron aplicar la duda a favor de su defendido.

62. Encuentra la Sala que tal afirmació