CSJ - AP508-2016(45296)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

AP508-2016

Radicación No.: 45.296

Acta No. 28 Bogotá D.C., c u a t ro (4) de febrero de dos m il dieciséis (2016). VISTOS Se p r o n u n c ia la S a la sobre la d e m a n da de revisión presentada por el P r o c u r a d or Tercero J u d i c i al II Penal de Bogotá, c o n t ra la decisión proferida por la Sala Penal d el T r i b u n al Superior de Bogotá, q ue confirmó la sentencia dictada por el J u z g a do Dieciséis Penal del C i r c u i to de esta capital, m e d i a n te la c u al se condenó a HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ a la p e na de 30 m e s es de prisión por la comisión d el p u n i b le de estafa agravada^ Propuesto el recurso extraordinario de casación c o n t ra la determmación 1 Las providencias de primera y segunda instancia se dictaron el 7 de septiembre de 2011 y el 11 de enero de 2013, respectivamente. Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hernández del Ad Q u e m, la Sala inadmitió el respectivo libelo el 10 de j u l io de 2 0 1 3. HECHOS F u e r on sintetizados p or esta Corporación en la providencia m e d i a n te la c u al inadmitió la d e m a n da de

casación, de la m a n e ra c o mo a continuación se señala:

1. La Cooperativa Nacional de Integración Comunitaria Ltda. (en adelante, CONALCOOP) expidió a nombre del presidente del Consejo de Administración de esa entidad, Aris Guillermo Gómez Méndez, el Certificado de Depósito a Término Fijo (en adelante, CDT) número 101, por la suma de $250'000.000, con el fin de que lo empleara como garantía para adquirir inmuebles a favor de la persona jurídica.

No obstante, Aris Guillermo Gómez Méndez se compró para sí mismo una finca en Santa Marta, en la cual figuraba JAIME ALEXANDER PENDÓN CHÍA como propietario. A modo de pago, Gómez Méndez le transfirió el CDT 101 a Antonio José Cardona Sierra, persona que al parecer era el verdadero dueño del predio. Antonio José Cardona Sierra, por su parte, le entregó en una negociación el CDT 101 a HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ. Este último se reunió con Aris Guillermo Gómez Méndez, así como con el abogado GILBERTO CORTÉS ORTEGA, y el 2 de octubre de 1997 lograron fraccionar el CDT 101 en dos: el CDT 142, por $155'000.000, que quedó a nombre de Aris Guillermo Gómez Méndez; y el CDT 138, por $95'000.000, a nombre de Aníbal Callejas. Aníbal Callejas era un comerciante que adelantaba contra HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ y otras dos personas

tres procesos civiles ejecutivos de mayor cuantía, en los cuales estaban embargados diversos bienes. El 14 de diciembre de 1997, en la Notaría 51 del Círculo de Bogotá, Aníbal Callejas acordó con MORENO HERNÁNDEZ desistir de tales procesos a cambio de aceptar como pago el CDT 138, que se le haría efectivo a su fecha de vencimiento, es decir, el 2 de octubre de 1998. El CDT 138, sin embargo, no estaba respaldado por suma alguna 2 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hernández que hubiera ingresado a las arcas de CONALCOOP, entidad que estaba en quiebra y tenía completa iliquidez. Por tal motivo, Aníbal Callejas sufrió un daño en su patrimonio económico cuando, el 15 de enero de 1998, dispuso finalizar los procesos ejecutivos, a la vez que levantar las medidas cautelares, sin que eventualmente pudiera hacer efectiva la entrega del depósito. ANTECEDENTES PROCESALES Por l os hechos descritos, la Fiscalía G e n e r al de la Nación ordenó la a p e r t u ra f o r m al d el proceso y vinculó m e d i a n te indagatoria a J a i me Alexander Rendón Chía, Gilberto Cortés Ortega, A r is G u i l l e r mo Gómez Méndez y

HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ.

El 30 de diciembre de 2 0 0 4, se calificó el mérito d el

s u m a r i o, acusándolos c o mo coautores d el delito de estafa agravada (por la cuantía), conforme a lo previsto en l os artículos 3 56 y 3 72 n u m e r al u no d el Decreto L ey 100 de 1980, anterior Código Penal. I m p u g n a da e sa resolución, se declaró la r u p t u ra procesal respecto de A r is G u i l l e r mo Gómez Méndez, y en lo que atañe a J a i me Alexander Rendón Chía, Gilberto Cortés Ortega y HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ, se confirmó la decisión por la Fiscalía Delegada ante el T r i b u n al de Bogotá m e d i a n te providencia del 5 de m a r zo de 2 0 0 7. El conocimiento del proceso correspondió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, despacho en el c u al ya se había condenado a A r is G u i l l e r mo Gómez Méndez, lo 3 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hernández que provocó que el 4 de noviembre de 2 0 0 9, el defensor de Gilberto Cortés Ortega r e c u s a ra a ese funcionario, petición despachada de m a n e ra desfavorable por el T r i b u n al Superior de Bogotá el 16 de m a r zo de 2 0 1 0. U na vez agotada la audiencia de j u z g a m i e n t o, el 7 de

septiembre de 2 0 11 ese despacho absolvió de los cargos a J a i me Alexander Rendón Chía y a Gilberto Cortés Ortega, al no encontrar d e m o s t r a da su participación en los hechos investigados. Por su parte, a HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ lo condenó por el delito i m p u t a d o, a 30 m e s es de prisión, al m i s mo término de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas, y al pago de la s u ma de $ 4 0 0 . 0 00 de m u l t a. Apelada la providencia por la defensa de MORENO HEEUVÁNDE^, fue c o n f i r m a da en su totalidad por la S a la Penal del T r i b u n al Superior de Bogotá el 11 de enero de 2 0 1 3. Propuesto el recurso extraordinario de casación c o n t ra la decisión de segundo nivel, la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia, m e d i a n te providencia del 10 de j u l io de 2 0 1 3, resolvió i n a d m i t ir el libelo. LA DEMANDA DE REVISIÓN Luego de hacer un recuento de l os hechos y de la actuación procesal, el Procurador Tercero J u d i c i al II Penal de Bogotá, d e m a n da l as sentencias m e d i a n te l as cuales HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ fue condenado 4 Acción de Revisión

Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hernández a la p e na de treinta (30) m e s es de prisión, al a m p a ro de la causal segunda del artículo 2 20 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. Concreta su cargo, en que t a n to el Juzgado 16 Penal del Circuito, c o mo la Sala Penal del T r i b u n al Superior -ambos de Bogotá- al p r o n u n c i a r se sobre la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa del condenado, d e t e r m i n a r on que p a ra este caso el delito de estafa agravada consagra u na p e na máxima de 12 años^ -aplicando por favorabílidad la Ley 599 de 2000-, lo que p e r m i te establecer que si la resolución de acusación quedó en firme el 5 de m a r zo de 2 0 0 7, el fenómeno prescriptivo en la etapa de juicio ocurrió el 5 de m a r zo de 2 0 1 3. Resalta entonces, que p a ra la fecha de 10 de j u l io de 2 0 1 3, en la cual esta Sala inadmitió la d e m a n da de Casación p r o p u e s ta p or el defensor de MORENO HERNÁNDEZ, la acción penal ya había prescrito, lo que conllevaba declarar la cesación de procedimiento p or prescripción de la acción penal, n a da de lo c u al ocurrió. Por lo anterior y luego de citar j u r i s p r u d e n c ia de esta

Corporación acerca de la f o r ma de contabilizar dicho término, «...solicita se declaren EXTINGUIDAS las acciones penal y citAl por PRESCRIPCIÓN de las mismas en etapa de juicio, y de contera ^ Cfr. Folio 5 edo. Original. Cita el demandante providencia de 3 de junio de 2009 '...por principio de favorabilidad respecto del fenómeno prescriptivo, hacemos el análisis tomando como base la norma del Código Vigente, la cual consagra como p e na de dos (2) a ocho (8) años de prisión, sin embargo, en virtud del agravante genérica por la cuantía, la pena definitiva tiene como puntos extremos de 32 a 144 meses de prisión. En ese sentido, el tiempo para la prescripción de la acción penal respecto del delito de Estafa en el periodo de investigación es de (12) años' 5 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hernández ordenen la CESACIÓN DE TODO PROCEDIMIENTO ADELANTADO CONTRA EL SEÑOR HECTOR ARNULFO MORENO HERNANDEZ.»^ C on la d e m a n da aportó el poder especial otorgado por el Procurador G e n e r al de la Nación' p a ra a c t u ar en sede de revisión y además, copia de las providencias de p r i m e ra y segunda i n s t a n c ia ( c on constancia de ejecutoria de l as m i s m a s) y del a u to que inadmitió la d e m a n da de casación. CONSIDERACIONES 1, La Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de

Justicia es competente p a ra conocer de la presente d e m a n da de revisión, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el n u m e r al 2° del artículo 75 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, por impetrarse la m i s ma c o n t ra la sentencia dictada p or la Sala Penal d el T r i b u n al Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta capital

2. Sobre la l e g i t i m i d ad del M i n i s t e r io Público p a ra a c u d ir a la acción de revisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 21 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, la acción de revisión puede «ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal". 3 Cfr. Folio 8 Cdo Original. En uso de las facultades que le confiere el articulo 277 de la Constitución Politica.

Folio 11 Cdo Corte. 6 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández Bajo t al premisa, no se advierte que el representante del Ministerio Público que p r o m u e ve la acción, a c t u a ra dentro del proceso que se adelantó c o n t ra MORENO HERNÁNDEZ, s in embargo, de m a n e ra pacífica ha sostenido esta Corporación^, que su la legitimidad deviene de las facultades

constitucionales que se le a s i g n an al Procurador General de la Nación y que se e n c u e n t r an contenidas en el artículo 2 77 de la Constitución^, l as cuales f u e r on e n c o m e n d a d as al Procurador Tercero J u d i c i al II Penal de Bogotá, m e d i a n te comisión del 21 de enero de 20157. En tales condiciones, el P r o c u r a d or accionante está legitimado p a ra i n t e r p o n er la d e m a n da de revisión.

3. D a do q ue la acción de revisión b u s ca derruir la intangibilidad de la cosa juzgada, es preciso c u m p l ir l os requisitos formales p a ra la presentación de la m i s m a, reglados en el artículo 2 22 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, dentro de los que se c u e n t a n: la determinación de la actuación procesal frente a la c u al se d e m a n da la revisión; «la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud»; l as evidencias q ue se a p o r t an c o mo s u s t e n to de la petición; y, las copias de las decisiones «de única, primera y segunda instancia y constancias de 5 En ese sentido, cfr. CSJ SP13646 - 2014 y CSJ SP, 1° de noviembre de 2007, Rad. 26077. 6 Articulo 277: El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes

funciones:

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor

del Pueblo. 7 Cfr. folio 11 del cuaderno de la Corte. 7 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda».

4. A h o ra bien, de c o n f o r m i d ad con lo dispuesto en el n u m e r al 2° d el artículo 2 20 d el Código de Procedimiento Penal, la acción de revisión procede «[cfucmdo se h u b i e re d i c t a do s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia o que imponga medida de seguridad, en p r o c e so que no podía i n i c i a r se o p r o s e g u i r se p or prescripción de ía acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal». (Negrillas de la Corte).

Así, al a m p a ro de la disposición transcrita es posible remover la presunción de la cosa j u z g a da que recae sobre las decisiones controvertidas, siempre y c u a n do se acredite que éstas se dictaron c u a n do la acción p e n al ya estaba prescrita. P a ra ello, debe el d e m a n d a n te aportar la información a través de la c u al se verifique la materialización de la causal propuesta, pues, de no c u m p l ir c on d i c ha carga, la precariedad d e m o s t r a t i va de la irregularidad denunciada, a la postre, t o ma el cargo carente de la idoneidad necesaria

p a ra su admisión.

5. Pues bien, e x a m i n a da la d e m a n da presentada por el libelista, es claro que se acató el deber de e n u n c i ar los fallos reprobados y el p u n i b le por el que fue c o n d e n a do MORENO HERNÁNDEZ, así c o mo el de aportar copia de las sentencias de p r i m e ra y segunda instancias y de la providencia q ue inadmitió el libelo casacional f o r m u l a do c o n t ra ésta. S in embargo, no acredita la causal q ue invoca, porque es

8 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández evidente el yerro en que incurrió al analizar el m o m e n to a partir del c u al operó la prescripción de la acción penal, lo que da al traste con su pretensión, pues, c o mo se explicará a continuación, es claro que ese fenómeno no se consolidó en el caso d e m a n d a d o, contrario a lo a f i r m a do por el P r o c u r a d or Tercero J u d i c i al II Penal de Bogotá.

6. En efecto, t al c o mo lo reconoce el libelista y se afirmó en l as sentencias de instancia, l os hechos m a t e r ia de j u z g a m i e n to se r e m o n t an al año 1997, s in embargo, c o mo p o s t u la el accionante que el fenómeno prescriptivo ocurrió en la etapa del juicio, debe tenerse en c u e n ta el artículo 86 del

Código Penal (Ley 5 99 de 2000), -aplicable a este asunto sin la modificación introducida con la Ley 8 90 de 2004-, el c u al establece que el lapso se i n t e r r u m pe c on la ejecutoria de la resolución de acusación y, p r o d u c i da ésta, comienza a correr de n u e vo por un término igual a la m i t ad del señalado en el citado artículo 83 -máximo de la pena fijada-, s in que sea inferior a 5 ni superior de 10 años. La estafa agravada por la c u al se condenó a MORENO HERNÁNDEZ tiene señalada u na sanción máxima de 8 aiños en el artículo 2 46 del Código Penal, la c u al asciende a 12 años con el agravante del artículo 2 67 -cuantía-, s u p u e s to en el c u al en sede de juicio la acción p e n al prescribe en 6 años (la m i t ad de 12). En el presente caso, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 5 de m a r zo de 2 0 0 7, según consta en la actuación, de donde surge que el aparato jurisdiccional tenía 9 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández h a s ta el 5 de m a r zo de 2 0 13 p a ra adoptar u na decisión que pusiera fin al proceso, esto es, el máximo p e r m i t i do en este a s u n to es de 6 años, t i e m po que, en principio, d e b e m os

señalar se superó, pues la providencia por medio de la c u al esta Sala inadmitió la d e m a n da de Casación p r o p u e s ta por el defensor de MORENO HERNÁNDEZ, es de 10 de j u l io de 2 0 1 3, es decir, se habría superado el término prescriptivo por 4 m e s es y 5 días, dándole provisionalmente la razón al d e m a n d a n t e. S in embargo, omitió el Procurador Tercero J u d i c i al II Penal de Bogotá, considerar el artículo 108 de la de Ley 6 00 de 2 0 0 0, que es idéntico en su redacción al que consagraba en el artículo 1 1 1, el Decreto-Ley 2 7 00 de 1991-», en l os cuales claramente se dispone lo siguiente: ARTICULO 108. SUSPENSION DE LA A C T U A C I ON PROCESAL. Desde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la actuación. La definición de la situación jurídica o la libertad del sindicado será resuelta por el funcionario que tenga la actuación en el momento en que se formule la solicitud. ^ Inciso final declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-657-96 del 28 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. » La interrupción de la prescripción frente a la recusación infundada propuesta por el sindicado o por su defensor busca corregir la conducta reprochable de quienes formulan

la recusación guiados únicamente por el afán de dilatar los procesos. El segmento acusado entonces, contiene una pauta de coexistencia entre los derechos de una de las partes, cuyo ejercicio serio y rawnable no se cuestiona, y los intereses del resto de los intervirúentes y de la sociedad que sufrirían notoria mengua si se permitiera el ejercicio desmedido de la recusación. La parte acusada del artículo 111, sirve a la finalidad de mantener el equilibrio en las relaciones entre las partes y los demás intervinientes el proceso penal y los intereses sociales en juego». 10. Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández Cuando la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición u la decisión correspondiente. E n t o n c e s, no es posible ignorar que, conforme se extrae de la providencia que inadmitió el recurso extraordinario de casación, «...el 4 de noviembre de 2009, el defensor de GILBERTO CORTÉS ORTEGA y luego los defensores de los otros procesados recusaron al funcionario judicial (Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá]. (...) Mediante providencia de 16 de marzo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró infundada tal recusación.»^. Así las cosas, el término de prescripción de la acción p e n al seguida en c o n t ra de MORENO HERNÁNDEZ, dejó de correr por el lapso de 4 meses y 12 días, conforme lo dispone

el artículo citado en precedencia, i m p i d i e n do la configuración del fenómeno prescriptivo, pues, si al límite t e m p o r al del 5 de m a r zo de 2 0 13 -posible fecha de prescripción-, le a u m e n t a m os el término que permaneció suspendido el proceso por c a u sa de la recusación denegada, e n c o n t r a m os q ue el aparato jurisdiccional tenía h a s ta el 17 de j u l io de 2 0 13 p a ra adoptar u na decisión que p u s i e ra fin a la actuación, c o mo en efecto ocurrió, dado que, se reitera, esta S a la inadmitió la d e m a n da de Casación p r o p u e s ta p or el defensor de MORENO HERNÁNDEZ, el 10 de j u l io de 2 0 1 3. 3 Cfr. Folio 4 Providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 10 de julio de 2013. 11 Acción de Reinsión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández Sobre idéntico t e m a, p l e n a m e n te aplicable a este a s u n t o, la Sala de Casación Penal de esta Corporación señaló (AP3432-2014) lo siguiente: No obstante, olvida el casacionista que el artículo 108 de la Ley 600 de 2000, referido a la suspensión de la actuación procesal dispone: "Desde cuando se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario judicial hasta que se resuelva

definitivamente, se suspenderá la actuación. %..)". "Cuando la recusación propuesta por el sindicado o su defensor se declare infundada, no correrá la prescripción de la acción entre el momento de la petición y la decisión correspondiente" (subrayas fuera de texto). Entonces, si el 17 de marzo de 2011 el defensor presentó recusaaón contra el funcionario de primer grado, el cual no la aceptó mediante proveído del 30 de mayo de la misma anualidad y ordenó remitir la actuación al Tribunal para que se pronunciara sobre el particular. Corporación que el 12 de septiembre siguiente decidió "no aceptar la recusación formulada", conforme al precepto trascrito se tiene que del 17 de marzo al 12 de septiembre de 2011, esto es, durante dnco (5) meses y veintiséis (26) días no corrió el término de prescripción de la acción penal. Si como ya se advirtió, el término de prescripción de las acciones penales derivadas de los delitos objeto de acusación se habría cumplido el 3 de marzo de 2014, al descontar el tiempo de cinco (5) meses y veintiséis (26) días durante el cual no corrió tal fenómeno extintivo de la acción penal se tiene que los punibles de usurpación de marcas y patentes, falsedad marcaría y receptación 12 Acción de Revisión Radicación 45.296 Héctor Amulfo Moreno Hemández Únicamente prescribirían hasta el 29 de agosto del año en curso, lapso que a la fecha de esta providencia no se ha cumplido».

7. Corolario de lo anterior, c o mo la S a la e n c u e n t ra q ue no le asiste razón al accionante y que la c a u s al de revisión c o n t e n i da en el n u m e r al 2 del artículo 2 20 del Código de Procedimiento Penal, i n v o c a da c o mo única en esta d e m a n d a, es a b i e r t a m e n te i n f u n d a d a, la decisión que se i m p o ne no p u e de ser distinta a la de i n a d m i t ir la d e m a n d a.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. INADMITIR la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da por el P r o c u r a d or Tercero J u d i c i al II P e n al de Bogotá en favor del c o n d e n a do de HÉCTOR ARNULFO MORENO HERNÁNDEZ.

2. C o n t ra esta decisión procede el r e c u r so de reposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 13 I Acción de Reinsión Radicación 45.296 Héctor Anujfo Moreno Hernández

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 4 14