CSJ - AP5098-2014(44353)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente AP5098-2014 Radicación N° 44353 (Aprobado acta N° 282) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014). La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, para asumir el conocimiento de la actuación adelantada en contra de GILBERTO LÓPEZ GÓMEZ y otros por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y fraude procesal.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Conforme lo expuesto en la sentencia de primera instancia, las presentes diligencias tuvieron su origen en la denuncia formulada por Fernando Prada Ortega con ocasión de la presunta comisión de diversos delitos

Rad. 44353 Impedimento GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros encaminados a la defraudación del erario, en suma superior a los $4.900.000.000, a través del pago de acciones de tutela instauradas por el abogado JAVIER ANTONIO MONTEALEGRE ORTIZ en representación de un gran número de presuntos servidores públicos del Concejo y la Personería Distrital del Barranquilla, pagos que fueron ordenados y efectuados a personas que no aparecían en la relación de acreedores.

2. Cumplido el trámite correspondiente, el Juzgado

Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, el 27 de julio de 2013, dictó sentencia absolutoria en favor de

GILBERTO LÓPEZ GÓMEZ, JAVIER ANTONIO

MONTEALEGRE ORTIZ, VÍCTOR ACUÑA PORTA,

JOHANA SMIT ESCUDERO AGUILAR, RAFAEL ARTURO

DE LA HOZ RIVILLA, CINDY MARÍA DE LA ROSA

FONTALVO, CLAUDIA PATRICIA DULCEY

BERARDINELLY, FELIPE RAÚL PALACIOS BARRIOS,

KATIA DEL CARMEN GÓMEZ PADILLA, SANDRA

YULISKA GANEN ELJAIEK, LAURA MARÍA SOLANO

SOTO, CARLOS ALBERTO ESCORCIA QUIROZ,

CARMENZA ELENA RIVERA SERNA, WILMAN ENRIQUE

POLO CONTRERAS, ITALA MARÍA CIANCY NARANJO,

LUIS CLEMENTE PARRA PALACIO, GLENDA JOHANA

NARANJO SÁNCHEZ, EVA MARÍA PARRA PALACIO,

MARÍA EUGENIA : LAFAURIE HURTADO, PEDRO

AGUSTÍN LÓPEZ RUEDA, LUIS GONZÁLEZ RAMOS, IRMA

MIZUNO DE PICÓN, GISELLE MARÍA PALACIOS

BARRIOS, JUAN MIGUEL ASSIS MONTES, JORGE

MARIO GOMEZAQUIRA y JOSÉ DUARTE CARREÑO,

Rad. 44353 Impedimento GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros respecto de los cargos que por el delito de peculado por apropiación formuló en su contra la Fiscalía. En la misma decisión, absolvió a GILBERTO LÓPEZ GÓMEZ por las

conductas punibles de falsedad en documento público y fraude procesal, a AKEMI ADACHI CORRAL por la primera de estas ilicitudes, y decretó la prescripción de la acción penal a favor de los otros mencionados tratándose de los últimos injustos en mención.

3. Impugnada esta determinación por la Fiscalía, fue remitida la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla con el fin de que se resolviera la alzada, correspondiendo por reparto las diligencias al

Doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez.

4. El Magistrado en cita, el 11 de julio de 2014, se declaró impedido para conocer el recurso de apelación en comento, invocando la causal contemplada en el artículo 99, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando “El funcionario judicial, su cónyuge o compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, tenga interés en la actuación procesal”, En ese orden, adujo que su hermano Miguel Cabrera Castilla, en desarrollo de su actividad como defensor de JOSÉ DUARTE CARREÑO, impugnó la resolución de acusación emitida en primera instancia, por lo que “estructuró una teoría del caso que tenía como teleologia el que la fiscalía delegada ante el tribunal [la] revocara [...] y en consecuencia adoptara la preclusión de la investigación como bien puede verse

Rad. 44353 Impedimento GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros ostensible en el libelo de apelación, mismo que fue respondido por esa fiscalía exponiendo razonadamente los

argumentos para confirmar la acusación, haciendo especial referencia a sus asertos”. Indicó que su consanguineo culminó con el mandato conferido el 30 de marzo de 2012, cuando fue desplazado por un nuevo defensor, lo que enerva la configuración de la causal de impedimento consagrada en el numeral 3° del citado canon, es decir, “Que el funcionario judicial, o su cónyuge 9 compañero permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales”. Sin embargo, asegura, su relación filial se ha caracterizado por la proximidad y el trato fraterno prodigado desde la más tierna edad, circunstancias de amplio conocimiento en la ciudad de Barranquilla donde aquel se ha desempeñado como coordinador de la Defensoría Pública, de tal forma que, en su sentir, el interés en que se defina favorablemente la situación procesal de quien fuera su prohijado se mantiene latente, pues “de seguro que no solo objetivamente (sic) sino moral ha de estar expectante de que a este procesado, le asista el beneplácito jurídico que no pudo conseguir con sus gestas defensivas”. Por ende, solicitó ser separado del conocimiento de las diligencias en aras de asegurar la imparcialidad en la actuación de la judicatura.

5. Frente a esta manifestación, los doctores Luis Felipe Colmenares Russo y Julio Ojito Palma, integrantes de Rad. 44353 Impedimento, .

GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros /

la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla,

indicaron que el vinculo familiar aludido por el funcionario en cuestión es insuficiente para configurar la causal invocada, en tanto su hermano solo asistió al procesado JOSÉ DUARTE CARREÑO en un interregno de la fase instructiva, por lo que, en su criterio, ningún interés podría predicarse y el denominado “profundo compromiso moral”, no compromete la ecuanimidad necesaria para que se resuelva la apelación. Así las cosas, al estimar que el “interés” al que se refiere la normatividad debe ser ostensible, lo que no apreciaron en el caso concreto, y aunado a que el tema objeto de la alzada no guarda relación con la actuación profesional desplegada, declararon infundado el impedimento, descartando igualmente la procedencia del mismo por virtud de la causal prevista en el articulo 99, numeral 3”, de la Ley 600 de 2000, toda vez que esta supone que la representación judicial del pariente del servidor público sea actual, lo que tampoco ocurre en este evento. Por tanto, conforme con el artículo 103 ibidem, remitieron el trámite a esta Corporación para que dirima el particular.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Sala es competente para resolver de plano el asunto sometido a su consideración, ya que el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, le asigna la función de resolver el impedimento proveniente de un magistrado de tribunal

Rad. 44353 Impedimento GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros superior cuando, como en este caso, dicha manifestacion ha sido previamente declarada infundada.

2. Hecha esta salvedad, debe señalarse que los

motivos específicos constitutivos de impedimento o recusación se estatuyeron en desarrollo del principio de imparcialidad, con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico es ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia. Por consiguiente, la manifestación de impedimento debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la convergencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley para negarse a conocer de un determinado asunto y, por lo mismo, debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fel, ya que el instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, de la obligación de decidir.

3. Al analizar los motivos aludidos por el Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla para apartarse del conocimiento de las diligencias, estos se contraen a que su hermano fungió activamente en un lapso de la fase de investigación como defensor de uno de los implicados, en concreto, previo a la ejecutoria de la resolución de acusación. En ese sentido, consideró que existe un interés de aquel en el resultado del trámite al estimar que su ' Ley 600 de 2000, artículo 17

Rad. 44353 Impedimento, GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros pretension persiste, aun cuando no ostente en la actualidad la representación del procesado, por razón de lo que ha calificado un objetivo perenne que se explica en el desempeño de su profesión en el litigio, “sin importar en quien recaiga la nueva defensa técnica, que igual que la

defensa de instrucción busca en el juicio similares objetivos que unidos son uno solo”. Frente a ello ha de decirse, conforme lo anotaron los Magistrados disidentes con dicha postura, que tal afirmación es insuficiente para materializar una situación constitutiva de impedimento, resultando además genérica y abstracta, pues el simple hecho de que el familiar del funcionario hubiese sido apoderado en algún momento de la actuación de uno de los múltiples implicados no es suficiente per se para advertir viciada su ecuanimidad, en la medida que esta no puede verse afectada por supuestos inanes que nada tienen que ver con la autonomía de la función pública. Véase: 3.1. Si bien es cierto no puede pasar desapercibido que el ejercicio del derecho involucra la gestión de asuntos particulares y que en los mismos pueden verse inmersos togados que guardan nexos familiares con otros profesionales vinculados a la administración de justicia, ello solo comporta un acontecimiento con la capacidad de poner en entredicho la imparcialidad de aquellos siempre y cuando el mandato conferido coincida con el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales (artículo 99, numeral 3°, Ley 600 de 2000), hipótesis que en este evento Rad, 44353 Impedimento, GILBERTO LOPEZ GÓMEZ y otros! no se verifica y que incluso fue descartada expresamente por el Doctor Cabrera Jiménez, situación que, en ese entorno, bien podría aparejar, según lo consignó en la declaratoria de impedimento, una naturaleza objetiva. 3.2. Ahora, en cuanto al llamado “interés moral” que a su juicio pervive, este constituye únicamente una mera

expectativa tratándose de la deferencia particular que respecto del presente caso llegaria a asumir potencialmente su consanguíneo, pero además de remitirse este sentimiento de solidaridad a la esfera subjetiva de aquel, o sea, al fuero interno de un tercero, se deja de considerar, en gracia a discusión, que sobre el Dr. Miguel Cabrera Castilla recae el deber como abogado de “Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual solo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan”.? Por lo anterior, surge ostensible que el pregonado interés no se devela de manera fehaciente para colegir que el ánimo del Dr. Jorge Eliécer Cabrera Jiménez se ve perturbado por la insular actuación de su hermano, en magnitud tal que deba ser separado del conocimiento del asunto, pues la relación filial en ese contexto no es suficiente para minar la integridad que debe imperar en el cumplimiento de su rol como integrante de un cuerpo colegiado encargado de administrar justicia, sin que se ? Ley 1123 de 2007, artículo 28, numeral 12 Rad. 44353 Impedimento GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros vislumbre qué utilidad o menoscabo puede derivarse del ejercicio de su cargo al resolver la apelación formulada contra la decisión absolutoria de primer grado.

4. De otra parte, tampoco puede vaciarse de contenido el principio de taxatividad que rige las causales de

impedimento, de acuerdo con el cual “las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial, no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez” (CSJ AP, 17 Abr 2013, Rad. 41080), toda vez que la lectura extensiva que se efectuó de la causal invocada no se compadece con la finalidad del instituto, por cuanto la excepción para los servidores públicos es alejarse de los asuntos sometidos a su consideración siendo anejo al desempeño de su misión, se insiste, la capacidad de apartarse de las convicciones y sentimientos personales que puedan emerger a la hora de abordarlos. En ese sentido, resulta improcedente como motivo para darle viabilidad a la mencionada manifestación evocar el estudio realizado en el precedente citado por el funcionarios, ya que la hermenéutica que orientó dicho pronunciamiento versó sobre situación diversa a la aquí analizada, en tanto quien allí se declaró impedido, sostenía amistad íntima con uno de las integrantes del núcleo familiar de una de las partes que actuaba en el proceso, 3 CSJ AP, 04 Dic 2013, Rad. 42801 Rad. 44353 Impediment GILBERTO LOPEZ GOMEZ y otros coyuntura que en este evento no aplica porque el hermano del Doctor Cabrera Jiménez, se recalca, ya no ostenta ninguna condición en el trámite que se marginó de conocer, debido a que el vinculo contractual que lo ataba a este ya

no tiene vigencia alguna.

5. En suma, el impedimento expresado en esta oportunidad no se apoya en elementos de juicio válidos que permitan concluir sin dificultad alguna que concurre una circunstancia actual, cierta y concreta que ponga en tela de juicio la objetividad de quien lo puso de presente, atendiendo que no se avizora ningún interés particular con la entidad de afectar el cabal desempeño de la función pública, la cual demanda a los encargados de la misma asumir con entereza su ejercicio independiente. En consecuencia, no se colige la configuración de la causal invocada y así se declarará.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Doctor Jorge Eliécer Cabrera Jiménez para conocer las presentes diligencias. En consecuencia, remítase la actuación a su despacho para que continúe el trámite correspondiente. Rad. 44353 Impediment:

GILBERTO LÓPEZ GÓMEZ y otros!

Contra esta decisión no procede recurso alguno Comuníquese y cúmplase RNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente uk w i ( J \ 2

EUGENIO F' AND? CARLIER

GU 11 73 AGG 20H

Rad. 44353 Impedimento

GILBERTO LÓPEZ GÓMEZ y otros

EYDER ATINO CABRERA ALICIA SS ALAZAR SofrIAR 40 lo ——

LUIS LLERM$S SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12