CSJ - AP5105-2022(61416)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP5105-2022 CUI 11001600025320068000303 Radicación No. 61416 Acta n° 255 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Corte Suprema de Justicia sobre la remisión del recurso de apelación interpuesto por HERNÁN GIRLADO SERNA contra el auto mediante el cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla “rechazó de plano” la recusación promovida contra sus magistrados. CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416

HERNÁN GIRALDO SERNA

I. ANTECEDENTES

1. En el marco de la Ley 975 de 20061, el 2 de agosto de 2021, la Fiscalía Décima Delegada de la Dirección Nacional de Justicia Transicional presentó solicitud de terminación del proceso y exclusión de lista de postulados

contra HERNÁN GIRALDO SERNA.

2. Surtido el trámite correspondiente, en audiencia de 9 de diciembre de 2021, se le concedió la palabra al postulado para alegar de conclusión. En su intervención, HERNÁN GIRALDO SERNA recusó a los magistrados de la

Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, José Axel De La Pava Marulanda, Cecilia Leonor Olivella Araújo y Gustavo A. Roa Avendaño. Al efecto, invocó la causal prevista en el artículo 56.1 de la Ley 906 de 2004, relativa a la existencia de “interés en la actuación

procesal”, en cabeza del funcionario judicial.

3. Argumentó que, por información de medios de comunicación, se enteró de que el postulado y luego excluido del régimen de Justicia y Paz, JOSÉ GREGORIO ROJAS MENDOZA, había afirmado que uno de los citados magistrados estaba “al servicio de Carlos Caicedo” y que gracias a su mediación, “no iban a ser excluidos de Justicia y Paz”. Argumentó que dado que ROJAS MENDOZA es “miembro de la familia ROJAS”, con la cual el recusante tuvo una disputa armada de carácter territorial, la imparcialidad 1 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.

2 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416 HERNÁN GIRALDO SERNA de los magistrados estaba comprometida. Ello, al momento de adoptar la decisión sobre la petición de exclusión de lista de postulados presentada en su contra por la Fiscalía.

4. Mediante auto de 22 de marzo de 2022, los magistrados rechazaron de plano la recusación presentada, por considerarla infundada. Señalaron que el argumento sobre su supuesto interés en la actuación era genérico e indeterminado, pues el recusante no precisó en qué consistía. De igual forma, consideraron que su formulación era extemporánea, pues pese a que, al parecer, HERNÁN GIRALDO SERNA tuvo conocimiento de los hechos

constitutivos de la causal desde antes de que la Sala asumió conocimiento de la actuación, realizó gestiones al interior del proceso y luego sí procedió a recusarla, lo cual es improcedente (Art. 142 del Código General del Proceso).

5. Contra la anterior decisión, la Sala anunció la procedencia de los recursos de ley y HERNÁN GIRALDO SERNA procedió a promover apelación. La impugnación fue concedida y la Sala remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia para su resolución.

II. CONSIDERACIONS

2.1. Competencia

6. La Sala advierte su falta de competencia para resolver de fondo la apelación interpuesta contra el auto emitido por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del

3 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416 HERNÁN GIRALDO SERNA Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual “rechazó de plano” la recusación propuesta contra sus magistados por HERNÁN GIRALDO SERNA, conforme a las razones que se exponen a continuación.

7. La Ley 975 de 20052 establece el régimen relativo a la investigación, procesamiento y sanción, así como la concesión de beneficios judiciales a las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la Ley. Se ocupa de las conductas punibles ejecutadas por ellas, durante y con ocasión de la pertenencia a tales organizaciones. Su ámbito de aplicación está condicionado a la decisión de quienes fueron parte de aquellas y tomaron la decisión de desmovilizarse y contribuir a la reconciliación nacional3.

8. Además de la citada legislación, la operatividad de este régimen especial tiene lugar a partir de normas posteriores como la Ley 1592 de 20124 y el Decreto 1069 de

20155. La Corte, en todo caso, ha clarificado que, con base en el principio de complementariedad, en lo no previsto en estas disposiciones debe darse aplicación, en primer lugar, a las reglas de la Ley 906 de 2004. Así mismo, ha señalado que, de no ser suficiente, puede acudirse a las disposiciones de la 2 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”. 3 CSJ AP5273 2016, rad. 47855. 4 “Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005 “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” y se dictan otras disposiciones”. 5 “Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

4 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416 HERNÁN GIRALDO SERNA Ley 600 de 2000, siempre que los preceptos subsidiarios sean compatibles con las normas especiales6.

9. Pues bien, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal ha precisado algunas reglas interpretativas sobre las normas concernientes al trámite de las recusaciones previsto en el artículo 60 de la Ley 906 de

2004, con la modificación introducida por el artículo 84 de la Ley 1395 de 20107, cuando son propuestas contra Magistrados de Tribunal. Tres son sustancialmente las subreglas que surgen de la citada disposición normativa. La

Corte ha establecido:

1. Cuando el incidente de recusación se proponga contra Magistrados de Tribunal, se debe tramitar en su integridad al interior de la Sala de Decisión Penal respectiva. ii. Si la recusación se dirige contra la totalidad de quienes componen una de las Salas de Decisión Penal del respectivo Tribunal, resolverá la que le siga en turno. iii. Si el Tribunal respectivo únicamente tiene una Sala de Decisión Penal y dos o todos los Magistrados que la componen son recusados, se designarán conjueces, ya para completar la Sala, o bien para integrarla, los cuales resolverán el incidente8. 6 CSJ AP5273 2016, rad. 47855. 7 “ARTÍCULO 60. REQUISITOS Y FORMAS DE RECUSACIÓN. Modificado por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010. Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo. // Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala. // La recusación se propondrá y decidirá en los términos de este Código”. Dado que esta la

regulación es equiparable, en lo esencial, a la contenida en el artículo 106 la Ley 600 de 2000, las subreglas jurisprudenciales que se enunciarán son aplicables también a las actuaciones adelantadas al amparo de este último sistema procesal. CSJ AP6379-2016, rad. 48879. 8 Ver, al respecto, CSJ AP6379-2016 del 20 de septiembre de 2016, rad. 48879; CSJ AP3478-2021, rad 59852; CSJ AP2998-2021, rad. 59856; CSJ AP3255-2020, rad. 58532; CSJ AP1831-2020, rad. 57848; CSJAP5193-2019, rad. 56622 y CSJ AP17542022, rad. 61406. 5 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416

HERNÁN GIRALDO SERNA

10. Conforme a lo anterior, el incidente derivado de una recusación propuesta contra Magistrados de Tribunal se promueve y resuelve de manera definitiva al interior del mismo Tribunal. Esto implica que si un Magistrado es recusado, la recusación debe ser decidida por los demás que componen la Sala. Si, a su vez, toda la Sala es recusada, la resolución debe ser adoptada por la Sala que siga en turno en el mismo Tribunal. Por último, si el Tribunal es de Sala Única de Decisión, es necesario designar conjueces, ya sea para integrar una Sala con los Magistrados que no hayan sido recusados o para conformar una Sala completa, cuando todos hayan sido objeto de la recusación, a fin de que resuelvan el incidente.

11. De este modo, la reforma al artículo 60 de la Ley 906 de 2004 supuso un cambio sustancial en el procedimiento para la resolución de las recusaciones y, en lo que aquí interesa, de las promovidas contra Magistrados de Tribunal. Conforme a la versión previa del precepto, la resolución del incidente correspondía a la Corte, en su condición de superior jerárquico9. En contraste, con la modificación realizada por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010, si en último término no hay Magistrados en el Tribunal correspondiente que puedan resolver la solicitud, habrá de 9 CSJ AP6379-2016, rad. 48879. La versión original del artículo 341 de la Ley 906 de 2004 preveía: “ARTÍCULO 341. TRÁMITE DE IMPEDIMENTOS, RECUSACIONES E IMPUGNACIÓN DE COMPETENCIA. De los impedimentos, recusaciones, o impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado. //En el evento de prosperar el impedimento, la recusación o la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno”.

6 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416 HERNÁN GIRALDO SERNA conformarse una sala de conjueces con la finalidad de que decidan.

12. Por último, en torno al procedimiento, conviene aclarar que no son recusables los funcionarios judiciales a quienes corresponda decidir el incidente (Art. 61 de la Ley

906 de 2004). Si la causal de impedimento se extiende a varios integrantes de las Salas de Decisión de los Tribunales, el trámite se hará conjuntamente (Art. 59 ibidem). Además, la decisión que resuelve la recusación no es susceptible de recurso alguno (Art. 65 ibidem).

13. En el presente caso, la Corte encuentra, como primera cuestión, que si bien es cierto el auto apelado es formalmente una providencia, dado que consignaba la manifestación de los funcionarios a quienes HERNÁN GIRALDO SERNA cuestionó su imparcialidad para resolver, realmente no decidía si la recusación era, o no, fundada. Por razones evidentes, una recusación no puede ser decidida por la misma autoridad judicial contra quien se dirige. En los términos del artículo 60 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 84 de la Ley 1395 de 2010, el auto consistía, en cambio, en el pronunciamiento acerca de si los recusados estimaban, o no, procedente la causal invocada por el postulado.

14. Se entiende, por lo tanto, que al “rechazar de plano”, los magistrados de la Sala de Justicia y Paz realmente consideraron improcedente la recusación promovida por HERNÁN GIRALDO SERNA. En este sentido, dado que no se

7 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416 HERNÁN GIRALDO SERNA trataba de una decisión judicial propiamente dicha, no procedía recurso alguno contra ella. Aún más, incluso si hubiera tenido dicho carácter, tampoco habría sido

procedente su impugnación, en la medida en que, como se advirtió supra párr. 12, la decisión que resuelve la recusación no es susceptible de recurso alguno.

15. Lo anterior sería suficiente para que la Sala se abstuviera de resolver. La Corte no debe hacerlo, sin embargo, fundamentalmente porque no tiene competencia para adoptar la decisión sobre el incidente de recusación promovido contra Magistrados de Tribunal. De conformidad con las consideraciones expuestas en esta decisión, cuando la recusación es promovida contra un número plural de Magistrados de la Sala de un Tribunal, si la Sala es única o los Magistrados restantes no pueden resolver, deben sortearse conjueces con el fin de que se emita la decisión correspondiente.

16. En consecuencia, la Corte se abstendrá de resolver sobre la recusación promovida por HERNÁN GIRALDO SERNA y dispondrá la devolución de las diligencias a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla, para que se proceda conforme a las consideraciones expuestas en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 8 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416 HERNÁN GIRALDO SERNA RESUELVE PRIMERO.- Abstenerse de resolver la apelación interpuesta por HERNÁN GIRALDO SERNA contra la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual “rechazó de plano” la recusación promovida contra sus magistrados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- Devolver inmediatamente las diligencias a

esa Corporación, para que dé curso al trámite respectivo. Contra el presente auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase, 9 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416

HERNÁN GIRALDO SERNA

10 CUI 11001600025320068000303 Segunda Instancia 61416

HERNÁN GIRALDO SERNA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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