CSJ - AP5124-2015(46547)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL , a

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ /

Magistrado Ponente A AP5124-2015 Radicado N° 4654 Aprobado acta No. 314. Bogota, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por los defensores del sargento segundo ÉDGAR GIOVANNI HERNÁNDEZ VIDAL, del cabo segundo WILDER ALEXANDER SADOVAL PESTAÑA, y de los soldados profesionales MARLON

ALBERTO ARÉVALO VALENCIA, JONATHAN CASTAÑEDA

VALDIVIESO, GUILLERMO DE JESÚS GULFO FLORIÁN,

ADRIÁN ARTURO ZABALA ESPINOSA, JESÚS ALBEIRO

VARGAS MONTOYA y FERNANDO ALBERTO RESTREPO Casación No. 46547 <7

Edgar Giovanni Hernandez Vidal y Ot LOPEZ, en contra de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2015 por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual se confirmó la que a su vez había dictado el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro de ese mismo departamento, que decidió condenar a los procesados como coautores del delito de Homicidio agravado en concurso homogéneo.

ANTECEDENTES

1. Fácticos El 26 de febrero de 2006, en la vereda El Águila,

municipio de San Vicente (Antioquia), los miembros del Ejército Nacional - Gaula Rural Oriente Antioqueño: sargento segundo EDGAR GIOVANNI HERNÁNDEZ VIDAL, cabo segundo WILDER ALEXANDER SADOVAL PESTAÑA, y los soldados profesionales MARLON ALBERTO ARÉVALO

VALENCIA, JONATHAN CASTAÑEDA VALDIVIESO,

GUILLERMO DE JESÚS GULFO FLORIÁN, ADRIÁN ARTURO ZABALA ESPINOSA, JESÚS ALBEIRO VARGAS MONTOYA y FERNANDO ALBERTO RESTREPO LOPEZ; dieron muerte con las armas de fuego de dotación oficial a Jhonny Alexander Castaño Puerta y Carlos Humberto Ossa.

2. Procesales El 8 de marzo de 2006, el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar ante la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, e(

Casación No. 4654: Edgar Giovanni Hernández Vidal y Ot inició una indagación preliminar, la cual remitió, luego, al Juzgado 32 homólogo que, el 28 de mayo de 2007, decretó la apertura de investigación en contra de los militares EDGAR

HERNÁNDEZ VIDAL, JONATHAN CASTAÑEDA VALDIVIESO,

GUILLERMO GULFO FLORIÁN, JESÚS ALBEIRO VARGAS

MONTOYA y FERNANDO ALBERTO RESTREPO LOPEZ.

Después, el 18 de diciembre de 2007 se dispuso remitir el expediente por competencia a la justicia ordinaria (Fiscalia Seccional de Rionegro).

El 1 de septiembre de 2008, a su vez, la Fiscalía Seccional de Rionegro dispuso enviar las diligencias a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, cuyo Despacho No 26 avocó el conocimiento el 27 de marzo de 2009. El 12 de enero de 2010, la Fiscalía Especializada No 26 ordenó vincular mediante indagatoria al sargento segundo EDGAR GIOVANNI HERNÁNDEZ VIDAL, al cabo segundo WILDER ALEXANDER SADOVAL PESTAÑA, y a los soldados profesionales MARLON ALBERTO ARÉVALO VALENCIA,

JONATHAN CASTAÑEDA VALDIVIESO, GUILLERMO DE

JESUS GULFO FLORIAN, ADRIÁN ARTURO ZABALA

ESPINOSA, JESÚS ALBEIRO VARGAS MONTOYA y FERNANDO ALBERTO RESTREPO LOPEZ. Esas diligencias tuvieron lugar entre el 13 y el 20 de abril de 2010. El 2 de mayo de 2011, se definió la situación jurídica de los procesados imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en calidad de coautores Casación No. 46547 Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otr del delito de Homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo, del que fueron víctimas Jhonny Alexander Castaño Puerta y Carlos Humberto Ossa. Esa decisión fue confirmada, en segunda instancia, el 22 de julio de 2011. Una vez cerrada la investigación el 19 de septiembre de 2011 y practicada la ampliación de las indagatorias, el 8 de

noviembre siguiente se calificó el mérito del sumario profiriéndose resolución de acusación en contra de los sindicados por el delito objeto de investigación, la cual fue confirmada por la Fiscalía 40 de la Unidad delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá al desatar la alzada propuesta por el defensor. El trámite de la etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, el cual, luego de surtido el traslado previsto en el artículo 400 del C.P.P./2000, realizó la audiencia preparatoria y, luego, el 3 de julio de 2012, la pública de juzgamiento. Mediante auto del 15 de marzo de 2013, el juzgado decretó la nulidad de la actuación a partir de la calificación del mérito del sumario, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia aunque modificando la vigencia de la medida para que operara desde la terminación de la práctica de pruebas en el juicio. En consecuencia, la audiencia pública se realizó entre el 12 de septiembre yel2 de octubre de 2013. Casación No. 46547Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros El 27 de octubre de 2014, el juzgado dictó sentencia en la cual decidió condenar a los acusados como coautores de Homicidio agravado en concurso homogéneo, a las siguientes penas: prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas con una duración de 40 y de 20 años, respectivamente. El 23 de febrero de 2015, ante el recurso de apelación promovido por los titulares de la defensa, el Tribunal

Superior de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia aunque reduciendo la duración de la pena de prisión a 450 meses. Contra ésta, los mismos defensores interpusieron el recurso extraordinario de casación y lo sustentaron mediante la presentación de las respectivas demandas. En relación a éstas, no hubo pronunciamiento por parte de los demás sujetos procesales.

LAS DEMANDAS

1. Demanda en representación del sargento segundo EDGAR GIOVANNI HERNÁNDEZ VIDAL, y de los soldados

profesionales JONATHAN CASTAÑEDA VALDIVIESO,

GUILLERMO DE JESÚS GULFO FLORIÁN, ADRIÁN ARTURO

ZABALA ESPINOSA, JESÚS ALBEIRO VARGAS MONTOYA y

FERNANDO ALBERTO RESTREPO LOPEZ.

En primer lugar, se identifican los sujetos procesales, la sentencia impugnada, la finalidad del recurso (restablecimiento del debido proceso y del derecho a la defensa), los hechos juzgados y la actuación procesal. A Casación No. 46547: Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros”: continuación, se formulan varios cargos por nulidad del proceso con base en la causal 3 del artículo 207 del C.P.P./2004, así: Cargo No 1: Nulidad de la apertura de la investigación preliminar. Luego de explicar el régimen procesal aplicable al caso! y las diferencias entre la indagación previa y la instrucción, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la castrense, aduce que el juez penal militar desde un principio conoció la identidad de los autores materiales de

las conductas homicidas, por lo que tenía dos alternativas: iniciar la investigación previa? o la instrucción, pero en todo caso vinculando a los miembros del Gaula ya fuere mediante versión libre o indagatoria, respectivamente, y así garantizarles a plenitud el derecho a la defensa desde la génesis de la actuación. No obstante, continúa, el funcionario decidió escucharlos en declaración jurada, siendo que éste acto es muy diferente a las diligencias defensivas prenombradas?, lo cual implicó una violación del principio de proporcionalidad estricta porque la primera opción cra adecuada para lograr la verdad (fin legítimo) y sacrificaba menos garantías fundamentales”. ! Leyes 522 de 1999, 599 y 600 de 2000. Sobre la naturaleza y garantías de la etapa de indagación preliminar, cita las sentencias C-150 de 1993, C-412 de 1993, C-361 de 2001 y C-836 de 2002. Además, invoca otros referentes de jurisprudencia constitucional: la C-096 de 2003 sobre presunción de inocencia, la C-536 de 2008 sobre el principio de igualdad de armas Cita la sentencia C-537 de 2006 que estableció las diferencias entre tales instituciones, al igual que las normas legales que las regulan. En torno al concepto de proporcionalidad cita la sentencia C-022 de 1996. Entre ellas destaca: la controversia probatoria, la publicidad, la presunción de inocencia, el derecho a no autoincriminarse y la defensa técnica. Casación No. 46547 Édgar Giovanni Hernández Vidal y Otros

Además, reflexiona sobre la naturaleza y efectos del fuero penal militar® para advertir que si los hoy condenados hubiesen sido vinculados desde los albores de la investigación con todas las garantías inherentes a ese estatus; a través de sus defensores”, habrían propuesto una colisión negativa de competencias cuando el juez castrense decidió remitir la indagación preliminar a la justicia ordinaria, pues esta medida violó el debido proceso al desconocerse la garantía contemplada en los artículos 221 y 250 de la Constitución, y desarrollada por el 264 del Código Penal Militar. Por último, señala que para el momento en que los procesados contaron con asistencia técnica, ya la oportunidad para promover un conflicto de competencias había precluido. Cargo No 2: Nulidad por incumplimiento de una investigación integral. En este acápite, el demandante se limita a transcribir el artículo 250 de la Constitución y varias partes de la sentencia C-1194 de 2005 y de una de esta Corporación (Rad. 31244 del 24 de julio de 2013), en punto al deber del órgano acusador de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado. Cargo No 3: Nulidad por motivación incompleta y equivoca de la acusación. 6 Al efecto cita la sentencia C-047 de 1996, el Acto administrativo “Apoyo a la justicia penal militar” suscrito el 14 de junio de 2006 por el Ministerio de Defensa, y la Sentencia “200900196 y 20080002500” del 15 de noviembre de 2012, Sección Primera del Consejo de Estado. 7 Sobre la garantía de la defensa técnica en etapas preprocesales, cita en extenso la sentencia C-127 de

2011. Casación No. 46547 Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros” En primer lugar, cita una providencia de la Sala del 13 de febrero de 2013 que describe las hipótesis de defectos en la motivación de una decisión que pueden generar nulidad, para seguir con la transcripción de algunas aseveraciones contenidas en la resolución de acusación en torno a la intervención de los procesados GULFO FLORIÁN, ARÉVALO VALENCIA y ZABALA ESPINOSA, los cuales califica de “argumentos falaces, tendientes a justificar la ramplona y protuberante violación del derecho fundamental al Debido Proceso”. Señala como “errores fácticos” adicionales que, contrario a lo afirmado por la Fiscalía, los procesados cumplieron diligencias propias de sus funciones en el marco de una orden de operaciones. Luego, censura la investigación penal por su falta de integralidad resaltando, especialmente, las “pésimas diligencias de los actos urgentes que realizó la Técnica Judicial LUCYNES CARDONA”. Al respecto cita el tenor del artículo 290 del C.P.P./2000, para advertir que esa funcionaria omitió la realización de las siguientes experticias: (i) la fijación fotográfica de la escena para establecer la presencia de lago hemático, aunque reconoce que el calibre del armamento oficial produce hemorragias internas que, en todo caso, no descartan aquél fenómeno; (ii) la fijación topográfica inmediata de la escena con el fin de ubicar los elementos materiales probatorios; (iii) la fijación de levantamiento topográfico en altimetría del lugar;

(iv) el embalaje de las manos de los occisos que permitía establecer si éstos habían disparado; (v) la toma de Casacion No. 46547 Edgar Giovanni Hernandez Vidal y Otros macrodáctilas de las personas muertas; y (vi) la exploración la zona para hallar las vainillas de las armas oficiales. Cuestiona el demandante que la Fiscalía minimizó esas “protuberantes faltas de forma burda” con el fin de dar apariencia de legalidad, y lanzó afirmaciones sin sustento, con lo cual desconoció garantías sustanciales y procesaless. Enseguida, refuta la respuesta que aquella dio a los reproches sobre las deficiencias del testimonio de la inspectora de policía especialmente porque admite que esta podía equivocarse, conducta ésta que cuando se trata de los procesados es interpretada como indicio de confabulación para encubrir un acto criminal. También reitera que las afirmaciones del acusador carecen de sustento porque los militares se transportaron en vehículo oficial y su presencia en el lugar era por motivos de seguridad; además, no se probó que hubiesen dado muerte a víctimas indefensas, que alteraran la escena del crimen ni que el mismo les representara alguna utilidad. Luego de referir los argumentos de la resolución de acusación para negar la existencia de una agresión en contra del grupo de soldados y de la proporcionalidad de la respuesta militar aun cuando las víctimas portaran las armas incautadas; destaca que estos objetos fueron examinados, según consta en los folios 79, 89, 96-100 (estudio hoplológico), y 101-102 del cuaderno No 1.

Además, destaca documentos que dan cuenta de la $ Translitera el contenido de los artículos 3 (Libertad), 393 (Cierre de la investigación), 395 (Formas de calificación), 397 (Requisitos sustanciales de la resolución de acusación), 398 (Requisitos formales de la resolución de acusación), y 399 (Preclusión de la investigación) del C.P.P./2000. 9 Casación No. 46547 Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros. alteración grave del orden público en el municipio de San Vicente y de las consecuentes medidas de precaución que debía adoptar la Fuerza Pública, pruebas que, asegura, no fueron valoradas en la acusación. Estas son: oficio No 300 (fl. 159-1), la respuesta al mismo (fl. 258-1), y los oficios No 151 del 6 de febrero de 2006 (fl. 259-1) y 123 del 8 de febrero de 2006 que informaron sobre la ocurrencia de sendos atracos a la población (fl. 260-1). Entonces, se sostiene que los procesados no pudieron controvertir las pruebas de cargo ni impugnar las decisiones de fondo que las valoraron, pues aquéllas estaban viciadas de nulidad y, no obstante, fueron admitidas por el Tribunal. De esa manera, considera, se violó el principio de legalidad, el derecho de defensa y demás garantías consignadas en las siguientes normas: Constitución Política (arts. 28, 29, 93, 221, 229 y 250); C.P.P./2000 (arts. 3, 10, 355, 395 y 397); Ley 599 de 2000

(arts. 26 y 285-287); Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14); Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8 y 25); Convenios de Ginebra y el Protocolo II de 1977 (art. 4); Estatuto de Roma (art. 7); “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias”; y Declaración Universal de los Derechos de 1948 (arts. 10 y 11). Finalmente, solicita la casación de la sentencia del Tribunal de Antioquia para que se decrete la nulidad de la actuación, no sin antes traer a colación múltiples citas de jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre debido Casación No. 4654%= Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros) proceso”, derecho a la defensal?, acceso a la justicia!!, y la declaratoria de las nulidades!?.

2. Demanda en representación del soldado profesional MARLON ALBERTO ARÉVALO VALENCIA Previa identificación de los sujetos procesales, de la sentencia impugnada, de los hechos juzgados y de la actuación, se sustenta la legitimidad para recurrir en la condición de procesado al que le fue impuesta una condena con violación de los principios del derecho penal, de las garantías fundamentales y de la legalidad en general, en razón de lo cual finca la necesidad de la casación en el fin de obtener la efectividad del derecho material. En tal sentido, asegura que el fallo no contiene una valoración del compromiso penal individual fundándose en concepciones de derecho penal de autor y de responsabilidad objetiva. De igual manera, la demanda busca la unificación de la

jurisprudencia nacional sobre esos temas y, además, sobre la coautoría en operaciones militares y la necesidad de una investigación integral en tales casos. Cargo No 1: Nulidad por violación al principio de investigación integral. Se solicita la invalidación del proceso desde el cierre de la instrucción porque ésta no cobijó el pasado de los 9 Sentencias T-460/92 y C-980/10. 10 Sentencias C-371/11 y C-127/11. !! Sentencia T-476/98. 1? Auto del 6 de junio de 2007, rad. 26359; y las sentencias de esta Corporación del 30 de marzo de 2009, rad. 30710; del 26 de octubre de 2011, rad. 32243; del 3 de junio de 2009, rad. 28649; y del 9 de junio de 2004, rad. 20134. Sobre este punto también realizó citas doctrinales. ca Casación No. 465475540... Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros 7 occisos, cuestión que era importante para entender que se trataba de miembros de un grupo delincuencial que hacían presencia en la zona portando armas para perpetrar un hurto, lo cual desvirtuaba la ocurrencia de una ejecución extrajudicial y acreditaba el cumplimiento de funciones constitucionales por parte de los procesados. Se estima que la falta de una investigación integral violó el debido proceso por afectación sustancial de su estructura y de las garantias, omitiéndose la aplicación de normas constitucionales'® y legales!. Por ende, concluye, tal agravio no se habría producido con el recaudo de las siguientes pruebas omitidas: (i) La declaración de Elizabeth Taborda Vásquez que, en

entrevista, manifestó que “Yony estaba en negocios chuecos”, (ii) La declaración de Daniela Tabares Rojas que, en entrevista, manifestó que “Jhony y el Gordo” se dedicaban a hurtar y que el primero portaba un arma de fuego que figura a nombre de Jhonny Guerrero Severiche; (iii) La búsqueda de Martín Álvaro Isaza Restrepo alias “Tajada” para allegar su declaración o sus antecedentes; (iv) El estudio socioeconómico de Jhoan Amaya Ospina porque éste conformaría una banda criminal con Jhonny; (v) La declaración de Jhoan Amaya Ospina porque su dicho se tergiversó: él manifestó que Jhonny “cogió el buso de él”, mientras que el fallo dice que lo declarado fue “cogió el bus”; "> Artículos 29, 85, 228 229 y 250. Artículos 1,2, 5, 6, 7,9, 17 y 20 del C.P.P./2000. r Casacion No. 4654 Z.. Edgar Giovanni Hernandez Vidal y Otros) (vi) El informe del investigador que concluye que en los sectores La Milagrosa, Loreto y Buenos Aires operan 4 bandas criminales; (vii) La declaracion de Maria Viviana Giraldo Gutiérrez, quien afirmó que Jhonny se comprometió a entregarle un dinero; (viii) El estudio link de los abonados celulares de los occisos, de Johan Sebastián y de alias “Tajada”; (ix) La declaración de Jhonny Guerrero Severiche, quien registró la revalidación del revólver Llama, calibre 38, largo, IM 1527M, según el oficio 0216; y,

(x) Labores de verificación de: a) las imputaciones delictivas que hizo Jhoan Amaya Ospina en contra de “Jonny”, b) las actividades que este último realizó una semana antes de su muerte según Juan Guillermo Castaño Orozco, c) la comisión de un hurto por Jhonny Castaño cuando era menor de edad, d) la incriminación que Gloria Isabel Puerta Álvarez hizo en contra de Carlos Humberto Ossa como expendedor de droga; e) los hurtos que fueron informados a través de los oficios 151 y 123 del 6 y del 8 de febrero de 2006, respectivamente; f) los movimientos que hicieran la noche de los hechos el Renault Clio de placas MNG 808 de Jhoan Amaya y la motocicleta de Jhony Guerrero Severiche; y, g) los antecedentes de este último. Cargo No 2 (Subsidiario): Falso juicio de identidad. Se cuestiona la distorsión de todas las pruebas por parte de los falladores para deducir certeza sobre la responsabilidad de MARLON ARÉVALO en el Homicidio agravado, pues ellas lo que acreditaban era que el día de los hechos aquél recibió la orden de su superior, el Sargento Casación No. 46547 Édgar Giovanni Hernández Vidal y Otros Hernández, consistente en salir vestido de civil en una motocicleta a corroborar una información y, luego, regresar a las oficinas del Gaula, lo cual cumplió permaneciendo allí el resto de la noche, por lo que no participó en el contacto armado que desencadenó dos muertes. En consecuencia, el procesado habría sido condenado por un hecho en el que no estuvo y frente al que no tuvo ningún tipo de injerencia, lo

cual constituye una infracción de la Convención Americana de Derechos Humanos15, de la Constitución Política!s, y de las leyes 59917 y 600 de 200018. Adicionalmente, se recuerda que en un inicio la investigación no incluyó a MARLON AREVALO VALENCIA dado que éste se limitó a una labor de patrullaje ordenada por su superior y que, inclusive, fue llamado a declarar como testigo informando la orden que cumplió el día de los hechos, lo cual reiteró durante su indagatoria y fue corroborado por los coprocesados. No obstante, se cuestiona, en la sentencia se calificaron tales versiones como contradictorias sin que se indicaran las pruebas que desvirtuaban las manifestaciones del acusado en mención.

Petición final: el demandante solicita casar la sentencia y proceder o a decretar la nulidad desde el cierre de la investigación si prospera el cargo principal, o a dictar sentencia absolutoria de reemplazo si lo es el subsidiario. ' Artículos 8 y 25. 16 Artículo 29. '7 Artículos 1, 3,9, 12,21, 22, 29. ' Artículos 7,232, 234 y 238. . Casación No. 46547

Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros.

3. Demanda en representación del cabo segundo WILDER ALEXANDER SANDOVAL PESTAÑA En un inicio se enuncian los presupuestos personales, fácticos y procesales de la sentencia impugnada. Luego, se sustenta el interés jurídico para recurrir y los fines de la casación con idénticos argumentos a los utilizados en la

demanda que el mismo abogado presentó a nombre de MARLON ARÉVALO VALENCIA y que se acaba de resumir, para indicar que WILDER ALEXANDER SANDOVAL “si bien estuvo en el sitio de los hechos no accionó su arma de fuego”. Cargo No 1: Nulidad por violación al principio de investigación integral. Se transliteran aquí los argumentos de la demanda anterior en lo que respecta al “interés jurídico”, a la “indicación técnica de la causal”, a las “normas infringidas”, a la “demostración del cargo”, al “fundamento del cargo y naturaleza del error”, a “lo que debió hacer el ad-quem”, a la “trascendencia del error” y a la “petición”, inclusive reseñando como omitidas las mismas pruebas. Cargo No 2 (Subsidiario): Falso juicio de identidad. Se cuestiona que los falladores distorsionaron todos los medios probatorios para deducir la responsabilidad de WILDER SANDOVAL PESTAÑA, porque obran declaraciones que señalan que éste “se encontraba en el platón de la Camioneta, ante el ataque del cual fueron víctimas salió hacia la parte de atrás de la misma y subió a una parte Casación No. 46547 Edgar Giovanni Hernandez Vidal y Otros alta..., allí se le ordenó quedarse, no hizo uso de su arma de fuego en los hechos y solo bajo (sic) de allí en las (sic) madrugada...”. Luego, nuevamente translitera los argumentos de la demanda anterior en cuanto a la “indicación técnica de la causal”, a las “normas infringidas”, a la “demostración del cargo”, a “lo que debió hacer el ad

quem”, a la “trascendencia del error”y a la “petición”. Censura el demandante que no se logró desvirtuar la existencia de un combate y que la sentencia asegura lo contrario con base en la tergiversación de la prueba, como ocurrió en los siguientes eventos: (i) Cuando se adujo que no había coherencia en las horas que algunos relacionan, sin tener en cuenta que el recuerdo exacto de esos detalles es casi imposible en un contexto difícil como el que rodeaba a los militares. (ii) Cuando los falladores no explican por qué si no hubo combate, se encontraron armas a los occisos con aptitud para disparar, más cuando la entrevista de Daniela Tabares Rojas daba cuenta de la posesión de Jhonny Castaño de un revólver como el que le fue incautado. (iii) Cuando se sostiene la tesis de una ejecución extrajudicial a pesar que los protocolos de necropsia indican que ninguna de las víctimas fue impactada a corta distancia y la prueba balística coincide con el relato de los miembros de la Fuerza Pública. . Casación No. 4654 Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros (iv) Cuando se asegura que en la escena no se encontraron vainillas, no obstante que los actos urgentes fueron realizados por funcionarios diferentes a los militares involucrados y que por una falla humana no se revisó bien el sitio de los hechos. (Y) Cuando se afirma que WILDER SANDOVAL PESTAÑA generó un gasto de munición y en el proceso no existe acta que así lo demuestre, por lo que se tergiversó el dicho de algunos declarantes en cuanto admitieron que sí utilizaron munición.

(vi) Cuando se adujeron como pruebas de la inexistencia de un combate las declaraciones de los familiares de los occisos, a pesar de que éstos solo aseveraron que sus parientes nunca regresaron y que, luego, fueron informados de la muerte de los mismos. (vii) Cuando se sostiene que WILDER SANDOVAL PESTAÑA coadyuvó a que las personas muertas fueran presentadas como integrantes de grupos ilegales, siendo que quienes indicaron que aquéllas estaban en “negocios chuecos” fueron sus propios familiares Elizabeth Taborda Vásquez, Daniela Tabares Rojas y Gloria Puerta Álvarez.

CONSIDERACIONES

I. De conformidad con lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (en adelante Casación No. 46547 < Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros C.P.P./2000), la Corte pasa a examinar la demanda de casación instaurada por los defensores del sargento segundo EDGAR GIOVANNI HERNÁNDEZ VIDAL, del cabo segundo WILDER ALEXANDER SADOVAL PESTAÑA, y de los soldados

profesionales MARLON ALBERTO ARÉVALO VALENCIA,

JONATHAN CASTAÑEDA VALDIVIESO, GUILLERMO DE

JESÚS GULFO FLORIÁN, ADRIÁN ARTURO ZABALA ESPINOSA, JESÚS ALBEIRO VARGAS MONTOYA y FERNANDO ALBERTO RESTREPO LOPEZ; con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá de la legitimidad del recurrente y del cumplimiento de los demás

requisitos exigidos por la ley procesal, entre los que se destacan “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”.

II. Resulta evidente que los demandantes se encuentran plenamente legitimados para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 209 del C.P.P./2000, pues, se trata de los sujetos procesales titulares de la defensa técnica.

Además, les asiste interés jurídico porque la providencia judicial impugnada (sentencia condenatoria) produce consecuencias notoriamente adversas a los procesados, por vía de la imposición de sanciones penales cuya naturaleza es la de privar o limitar el ejercicio de derechos y libertades fundamentales. Por último, es de advertir que ya antes, en sede de la apelación propuesta contra el fallo de primera instancia, la defensa había expresado la mayoría de los argumentos de inconformidad. Casacion No. 46547 Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros,

III. Además, de conformidad con el artículo 205 del C.P.P./2000, por regla general, el recurso extraordinario de casación es procedente únicamente contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial (y el tribunal penal militar), en procesos adelantados por delitos cuya pena sea de prisión con un límite máximo imponible que exceda de ocho (8) años. En el presente evento, tales exigencias se encuentran satisfechas porque la sentencia impugnada fue proferida por el Tribunal Superior de Antioquia al desatar un recurso de apelación contra la de primera instancia, y porque el delito de

Homicidio agravado por el cual se condenó a los procesados, tiene prevista una pena de prisión de hasta cuarenta (40) años.

IV. En cuanto a la finalidad de la casación.

1. En la demanda presentada por el defensor del sargento segundo EDGAR GIOVANNI HERNÁNDEZ VIDAL, y de los soldados profesionales JONATHAN CASTAÑEDA

VALDIVIESO, GUILLERMO DE JESÚS GULFO FLORIÁN,

ADRIÁN ARTURO ZABALA ESPINOSA, JESÚS ALBEIRO

VARGAS MONTOYA y FERNANDO ALBERTO RESTREPO

LOPEZ (en adelante Demanda No 1); se aduce, de manera genérica, que se persigue el restablecimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, con lo cual pudiera inferirse que el respeto de las garantías de los intervinientes es la finalidad del recurso. Sin embargo, no se esbozan los argumentos que sustentan la necesidad del control constitucional y legal de la sentencia condenatoria, y si por Casación No. 46547 = Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros. tales pueden tenerse los que justifican los cargos de nulidad que se formulan, como quiera que éstos, según se expondrá, no son susceptibles de estudio en sede de casación, por sustracción de materia, la inadmisibilidad de los reparos implica la de los fines declarados. ii. En las demandas presentadas por el apoderado de

MARLON ALBERTO ARÉVALO VALENCIA (en adelante

Demanda No 2) y WILDER ALEXANDER SANDOVAL

PESTAÑA (en adelante Demanda No 3), se enarbolan como

fines que justifican la casación: a) la efectividad del derecho material en cuanto la condena impuesta violaría los principios del derecho penal, las garantías fundamentales y la legalidad en general, y b) la unificación de la jurisprudencia frente a los temas de coautoria en operaciones militares y la necesidad de investigación integral en esos casos. En cuanto al primero de tales propósitos, como quiera que su sustento se identifica con el desarrollo de las censuras, la inadmisión de éstas genera indefectiblemente la desestimación de aquéllos, por la sencilla razón de que, como se verá, no se advierte en la decisión judicial cuestionada el desconocimiento de ningún principio o norma sustancial. Y, en cuanto a la supuesta necesidad de unificación jurisprudencial, muy a pesar que señala los tópicos sobre los cuales la misma debiera recaer, ni siquiera indica cuál es la dicotomía interpretativa existente o, en general, la razón por la cual es urgente variarla, 20 Casación No. 46547 Edgar Giovanni Hernández Vidal y Otros complementarla o actualizarla, mucho menos como una de estas opciones incidiría en el sentido de la decisión. En consecuencia, los demandantes no lograron justificar la mnecesidad de wun fallo de casación desconociendo así lo previsto en el artículo 206 del C.P.P./2000. A lo sumo, con