CSJ - AP5142-2016(46051)

CORTE SUPREMA DE JUSTI

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5142-2016 Radicación 46051 (Aprobado A cta No. 243) Bogotá D. C., agosto diez (10) de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la S a la l os recursos de apelación interpuestos p or el acusado J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R TE y su defensor, c o n t ra la sentencia del 20 de abril de 2 0 1 5, a través de la cual el T r i b u n al Superior de B a r r a n q u i l la lo condenó c o mo a u t or de 3 delitos de falsedad m a t e r i al en d o c u m e n to público y 2 de prevaricato p or acción.

HECHOS: El 20 de diciembre de 2 0 0 7, A n t o n io A r a n go M o l i na llevó a L u is Alberto Zabaleta Celedón a la casa de Otoniel

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE Álvarez Castillo en Bogotá, donde h a b l a r on de realizar algunos negocios de fincas y ganado que no se concretaron. El 12 de febrero de 2 0 08 Alvarez, propietario de la F i n ca El Mangón de la C o m a r ca en V i l l a n u e va (Casanare), se reunió

en esta capital con Zabaleta, acordando v e r b a l m e n te que éste le vendía 156 novillas y un tractor por la s u ma de $ 1 7 0 . 0 0 0 . 0 0 0, a cambio de u na c a m i o n e ta T o y o ta S a h a ra de placas B LB 5 49 y $ 5 0 . 0 0 0 . 0 00 garantizados con u na letra de cambio, acuerdo que efectivaimente se materializó en los días siguientes. No obstante, el 21 de m a yo de 2 0 08 J u l io Castillo, trabajador de O t o n i el Alvarez, lo llamó telefónicamente p a ra contarle que a la finca c o n c u r r i e r on un policía y un abogado en representación de L u is Alberto Zabaleta, quienes exhibieron u na o r d en j u d i c i al e m i t i da por la Fiscalía Única Local de B a r a n oa (Atlántico) p a ra r e t i r ar los a n i m a l es y el tractor, a lo c u al procedieron. E n t o n c e s, Alvarez contrató un abogado p a ra averiguar lo ocurrido, el c u al estableció que en el referido despacho judicial c u r s a ba un proceso por el delito de estafa, donde la d e n u n c ia y el poder p a ra presentar d e m a n da de constitución de parte civil aparecían suscritos por L u is Alberto Zabaleta, c on presentación p e r s o n al d el 28 de diciembre de 2 0 07 y recibido de la m i s ma fecha firmado p or

J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R T E, Fiscal Local de B a r a n o a. 2

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE A su vez, encontró que en el expediente figuraba un escrito de corrección de la d e n u n c ia firmado por Zabaleta y recibido por el m i s mo Fiscal C U E L LO D U A R TE el 5 de enero de 2 0 0 8; también advirtió que el 14 de m a yo siguiente dicho funcionario dictó resolución de a p e r t u ra de la instrucción y en o t ra providencia dispuso el restablecimiento provisional del derecho del d e n u n c i a n te o r d e n a n do la devolución de los semovientes y el tractor, p a ra luego, el 20 de j u n io de la m i s ma a n u a l i d a d, disponer el restablecimiento definitivo, circunstancias q ue m o t i v a r on la presentación de la respectiva d e n u n c i a.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 28 de octubre de 2 0 11 ante el J u ez 7 Penal M u n i c i p al con funciones de conocimiento de Barranquilla, la Fiscalía imputó a J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R TE la comisión de 3 delitos de falsedad ideológica en d o c u m e n to público y 3 de prevaricato por acción.

Luego, el 3 de noviembre la Fiscalía solicitó la imposición de m e d i da de aseguramiento de detención

preventiva, sustituida por domiciliaria, p a ra el i m p u t a d o, a lo cual accedió el J u z g a do con función de control de garantías. En el escrito de acusación presentado el 25 de n o v i e m b re de 2 0 11 se imputó al procesado C U E L LO D U A R TE un delito de falsedad ideológica en d o c u m e n to 3

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE público, por registrar en el S I J UF (Sistema de Información J u d i c i al de la Fiscalía) u na d e n u n c ia el 28 de diciembre de 2 0 0 7, c u a n do r e a l m e n te fue p r e s e n t a da el 15 de m a yo de 2 0 0 8, en c o n c u r so c on tres prevaricatos p or acción correspondientes a l as resoluciones de a p e r t u ra de instrucción del 14 de m a yo de 2 0 0 8, así c o mo a las de restablecimiento provisional y definitivo del derecho d el d e n u n c i a n te L u is Alberto Zabaleta de la m i s ma fecha y del 20 de j u n io de la citada a n u a l i d a d, respectivamente. También le f ue i m p u t a da la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d ad establecida en el artículo 5 8 -9 del Código Penal. El 20 de abril de 2 0 15 el T r i b u n al S u p e r i or de

B a r r a n q u i l la profirió el fallo objeto del recurso de apelación, a través del c u al condenó al acusado a 96 m e s es de prisión, m u l ta equivalente a 70 salarios mínimos legales m e n s u a l es e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por el m i s mo lapso de la sanción privativa de libertad, c o mo a u t or de 3 delitos de falsedad m a t e r i al en d o c u m e n to público y 2 de prevaricato por acción. Le negó la c o n d e na de ejecución condicional y la prisión domiciliaria y dispuso su c a p t u ra i n m e d i a t a.

SENTENCIA IMPUGNADA: El T r i b u n al comenzó por señalar que en su criterio el procesado adulteró la fecha de recibido del poder y la d e n u n c ia que p r e s e n t a ra L u is Alberto Zabaleta Celedón, con el propósito de u b i c ar los hechos en los m e s es de

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE n o v i e m b re y diciembre de 2 0 07 y en v i r t ud de ello, d ar curso a la actuación con base en la Ley 6 00 de 2 0 0 0, la c u al permitía a la Fiscalía disponer el restablecimiento del derecho, p u es conforme a la L ey 9 06 de 2 0 0 4, vigente a

partir de enero de 2 0 08 en el distrito j u d i c i al de B a r r a n q u i l l a, el restablecimiento d el derecho d el d e n u n c i a n te tendría que solicitarlo a n te un j u ez de control de garantías. Según S o r a ya Rodríguez Tovar, Ingeniera de Sistemas en la Fiscalía Generad de la Nación de Bogotá, la d e n u n c ia i n s t a u r a da p or Zabaleta Celedón c o n t ra O t o n i el Álvarez Castillo fue registrada en el s i s t e ma S I J U F - B A C K UP el 15 de m a yo de 2 0 08 por el empleado L u is Ortiz M a n o t a s, q u i en p a ra ingresar utilizó la clave y la contraseña. La c o s t u m b re entre ganaderos del s ur del Magdalena, de otro lado, es que inicialmente p a c t an las cláusulas d el contrato, ceden las reses al c o m p r a d or y d e n t ro de los dos m e s es se p a ga el dinero al vendedor, "por consiguiente, no es de recibo lo expuesto por Luis Alberto Zabaleta Celedón y alegado por su defensor (sic), que el negocio se perfecciona con la sola palabra, porque posteriormente se tenía que entregar el ganado y como al mes o dos meses, era que se cancelaba el valor de la venta, es decir, que el vendedor sabía que le habían quedado mal, cuando transcurría el lapso mencionado, por consiguiente, no puede la judicatura aceptar que con la sola palabra y sin entregar los

semovientes ya había incumplimiento de la compraventa y 5

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE tan cierto es lo anterior, que todo indica que el vendedor esperó esos lapsos de la compraventa y solo en el mes de mayo de 2008 instauró la denuncia cuando el ganado se había entregado en febrero de ese año y no le cancelaron el resto de los $50.000.00(1. Precisó aquella Corporación q ue "EZ Fiscal Jaime de Jesús Cuello Duarte al asumir la competencia del proceso y ponerle nota de recibo de 27 de diciembre de 2007 al poder, la denuncia y la ampliación de esta, cuando toda esa documentación fue allegada en el mes de mayo de 2008, según lo evidencian todos los elementos probatorios que acabamos de relacionar, por ello consumó el delito medio de falsedad, lo que inmediatamente actualizaría el delito de falsedad ideológica en documento público pero como el Fiscal Local acusado no actuó en el ejercicio de sus funciones, entonces la doctrina (...) interpreta que se cometería el delito de falsedad material de particular en documento público (...), y en virtud que dictó varios autos por fuera del ejercicio de sus funciones y eso hace que se presente un concurso homogéneo y sucesivo. En virtud de lo descrito, la Colegiatura condenará al doctor Jaime de Jesús Cuello Duarte por falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y no por falsedad ideológica [ya que lesionó en tres ocasiones el mismo bien jurídico (fol 22 del fallo)/'.

F i n a l m e n te concluyó: "Como el procesado dictó varios

interlocutorios, por ejemplo, el restablecimiento del derecho 6

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE provisional y el restablecimiento del derecho definitivo, consumó el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (dos prevaricatos) en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo, por haber colocado fecha de recibo al poder, la denuncia y la ampliación de la misma, por lo tanto se le condena al doctor Jaime de Jesús Cuello Duarte como autor penalmente responsable de los delitos de falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y dos prevaricatos por acción''. Sobre la imputación de la Fiscadía respecto del delito de falsedad ideológica en d o c u m e n to público derivado d el registro de la d e n u n c ia de L u is Alberto Zabaleta en el s i s t e ma S I J U F, señaló aquella Corporación: "El abogado defensor sostuvo que la fiscalía delegada no demostró que su cliente fue el que introdujo esos datos en el sistema y por ello existe duda al respecto".

LAS IMPUGNACIONES:

1. El acusado J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R TE solicitó revocar el fallo de c o n d e na p a ra en su lugar absolverlo, p u es la motivación de la sentencia es insuficiente al atribuirle 2 prevaricatos, u no por disponer el restablecimiento provisional del derecho y otro por ordenar tal i n s t i t u to c on carácter definitivo, pese a que entre dichos

c o m p o r t a m i e n t os "existe unidad de materia inesdndible, como quiera que la entrega provisional constituye el primer 7

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE paso para la entrega definitiva y no se darían entonces dos prevaricatos", máxime si n a da a p o r t an las declaraciones de Zabaleta Celedón y Álvarez Castillo sobre su efectiva comisión, en c u a n to únicamente a l u d en a u na "posible estafa en la negociación de un ganado". E s os t e s t i m o n i o s, añadió el procesado, no p e r m i t en corroborar la configuración del tipo objetivo de prevaricato, pues no acreditan su condición de servidor público ni el carácter ostensiblemente ilegal de l as decisiones cuestionadas. T a m p o co se probó el tipo subjetivo, esto es, el dolo, el c u al se d e m u e s t ra con hechos externos, aspecto no abordado por el T r i b u n a l. Las anteriores falencias evidencian la a u s e n c ia de motivación del fallo respecto del t e ma t r a t a do y la afectación de su derecho de defensa, situación que debe ser corregida por la Corte. De o t ro lado señaló la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, dado que la Fiscalía lo acusó por el delito de falsedad ideológica en d o c u m e n to público, m i e n t r as el T r i b u n al lo condenó p or falsedad m a t e r i a l,

conductas c o m p l e t a m e n te diferentes, e m p e z a n do p or su t e m p o r a l i d a d, pu es la última habría o c u r r i do en diciembre de 2 0 0 7, en t a n to que la p r i m e ra acaeció en m a yo de 2 0 0 8, inconsistencia q ue vulneró s us derechos, p u es no p u do defenderse de la c o n d u c ta p or la c u al se le condenó. Además, el T r i b u n al dedujo 3 delitos de falsedad m a t e r i al 8

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE por e s t a m p ar la fecha en la d e n u n c i a, su ampliación y el poder, c u a n do en realidad corresponden a un solo hecho. A d i c i o n a l m e n t e, se afectó su derecho a la defensa, porque el T r i b u n al no respondió los adegatos de su abogado acerca de la interpretación de la l ey en su condición de Fiscal, d a do q ue si no atendía la d e n u n c i a, podía s er procesado por el p u n i b le de prevaricato por omisión. De m a n e ra subsidiaria, pidió corregir la dosificación p u n i t i va a fin de obtener la prisión d o m i c i l i a r ia consagrada en el artículo 3 8G d el Código Penal, adicionado p or el

artículo 28 de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, p u es siempre estuvo en las audiencias, no eludió la acción de la justicia y ha p e r m a n e c i do privado de la libertad más de 3 años en v i r t ud de este proceso. A d u jo el procesado, p or último, q ue según reciente decisión de la Corte, c u a n do no h ay aceptación de responsabilidad es improcedente aplicar los i n c r e m e n t os de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, los cuales f u e r on tenidos en c u e n ta por el T r i b u n a l. En consecuencia, la p e na mínima sería de 3 años de prisión, más "un incremento de 18 meses por el concurso homogéneo y otros 18 meses por el concurso heterogéneo, nos daría 6 años que sería la pena que tendría que purgar y entonces el suscrito tendría derecho a que la ejecución de la pena se cumpla en su residencia o morada porque ya he cumplido con la mitad de la pena a voces del art. 38G de la Ley 1709 de 2014". 9

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2. El defensor solicitó revocar la condena, p a ra en su lugar absolver al acusado J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R T E, d a do que en la sentencia no se c o n s i d e r a r on las p r u e b as allegadas en el juicio ni todos los a r g u m e n t os de su

alegato de conclusión. El fallo tiene c o mo núcleo esencial la falsedad en la fecha de recepción del poder, la d e n u n c ia y su ampliación, a partir de lo c u al se dedujo la configuración del concurso de delitos c o n t ra la fe pública, pese a que la teoría del caso del ente a c u s a d or se fundó en la comisión de u na falsedad ideológica en d o c u m e n to público por registrar el a s u n to en el s i s t e ma informático S I J UF con u na fecha a n t e r i or a la verdadera y además, en el debate o r al no se estableció qué p e r s o na utilizó la clave de L u is Ortiz M a n o t as p a ra tales efectos, por c u ya razón no se demostró que el procesado C U E L LO D U A R TE fuese el a u t or m a t e r i al de la conducta. F ue violado el derecho a la defensa del acusado pues el debate se surtió respecto de la falsedad registrada en el S I J U F, pero se profirió c o n d e na por otros hechos, s in tener en c u e n ta que L u is Alberto Zabaleta sí estuvo en la Fiscalía Local de B a r a n oa el 28 de diciembre de 2 0 0 7, luego la fecha del recibido a n o t a do por J A I ME C U E L LO en la d e n u n c ia y el poder es verdadera. El T r i b u n al mutó la imputación de falsedad ideológica a m a t e r i al c on el a r g u m e n to de que el acusado no actuó en

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE el ejercicio de s us funciones, caso en el c u al el d o c u m e n to tendría carácter privado. No f u e r on ponderados los b o n os de v e n ta de las reses y el c o n t r a to de c o m p r a v e n t a, elementos que p r o b a b an u na situación diferente a la declarada en el fallo i m p u g n a d o, según fue planteado por la defensa en los alegatos finales, sin que el T r i b u n al se p r o n u n c i a ra sobre el particular. P a ra el defensor, en s u m a, su representado no incurrió en n i n g u na falsedad, ni ideológica ni m a t e r i a l: la p r i m e r a, porque no se demostró el acceso del acusado al S I J U F, y la segunda, por c u a n to el d e n u n c i a n t e, el abogado E n s e b io Rodríguez y el j u d i c a n te M a n u el Navas, d i e r on c u e n ta de la presencia física de Zabaleta Celedón el 28 de diciembre de 2 0 07 en la oficina de la Fiscalía Local de B a r a n o a. La d e n u n c ia y el poder f u e r on recibidos en la fecha que en ellos aparece. El Fiscal inició los actos investigativos en el m es de m a yo de 2 0 08 y luego de verificar los hechos, ordenó el restablecimiento del derecho.

T a m p o co se configuró el delito de prevaricato, pues si la d e n u n c ia fue radicada en el año 2 0 0 7, conforme a la Ley 6 00 de 2 0 00 tenía competencia p a ra a d o p t ar las decisiones de abrir investigación y disponer inicialmente el restablecimiento provisional del derecho del d e n u n c i a n t e, p a ra luego o r d e n a r lo c on carácter definitivo. 11

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE C on base en lo anterior, el d e m a n d a n te pidió a la Corte revocar el fallo de c o n d e na y absolver a J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R T E. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía reconoció q ue la acusación se fundó en el p u n i b le de falsedad ideológica respecto d el registro de la d e n u n c ia en el S i s t e ma J u d i c i al de la Fiscalía - S I J UF - en u na fecha diferente a la real. S in embargo, l as fechas e s t a m p a d as en l os d o c u m e n t os sí f u e r on objeto de confrontación y la tipificación d el delito se contrae al m o m e n to en q ue el servidor público, en ejercicio de s us funciones, consignó u n as fechas q ue no c o r r e s p o n d en a la verdad, p u es l os hechos relatados en la d e n u n c ia acaecieron el 14 de febrero de 2 0 0 8, c u a n do se realizó el

traslado y entrega de l os semovientes y d el vehículo agrícola. Por t a n t o, la falsedad ideológica se concretó al i m p o n er a los d o c u m e n t os las fechas del 28 de diciembre de 2 0 07 y el 5 de enero de 2 0 0 8, c o n t r a r i as a la realidad y su a g o t a m i e n to se extendió a la inserción de ese dato en el S I J UF el día 15 de m a yo de 2 0 0 8, lo c u al se acreditó c on los t e s t i m o n i os de O t o n i el Álvarez Castillo, Alberto L u is Zabaleta Celedón, Wilfredo López Viloria y S o r a ya Rodríguez Tovar. 12

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE J A I ME C U E L LO D U A R T E, adicionalmente, se e n c o n t r a ba ejerciendo funciones públicas c u a n do consignó la fecha del 28 de diciembre e ingresó al s i s t e ma S I J U F, t al c o mo se desprende del estudio del m a n u al de funciones de los fiscales delegados ante los jueces penales municipales, contenido en la Resolución No. 2 - 1 8 92 del 17 de agosto de 2 0 0 7. A u n q ue en el t r a n s c u r so del proceso la Fiscalía señaló que el delito c o n t ra la fe pública fue el m e d io p a ra cometer

los prevaricatos p or acción, si e v e n t u a l m e n te no se e n c o n t r a ra configurada la falsedad, l as decisiones proferidas p or J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R TE c o n s e r v an su carácter m a n i f i e s t a m e n te contrario a la l ey porque, s in contar c on a l g u na p r u e b a, dispuso el restablecimiento d el derecho provisional y definitivo, decisiones del resorte exclusivo del j u ez de conocimiento. P a ra la Fiscalía, p or último, el T r i b u n al sí d io respuesta a l os a r g u m e n t os de la defensa y valoró l as p r u e b as allegadas en el juicio, r e s u l t a n do i n f u n d a d as l as i m p u g n a c i o n e s.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La S a la es competente p a ra resolver la alzada de c o n f o r m i d ad c on lo dispuesto en el n u m e r al 3° del artículo

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JAIME DE JESÜS CUELLO DUARTE 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, por tratarse de la acción penal ejercida c o n t ra un ex fiscal local, juzgado en p r i m e ra i n s t a n c ia por el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l la por actos realizados c on ocasión del ejercicio de su cargo. C o mo l as críticas de la defensa m a t e r i al y técnica se

o r i e n t an a p l a n t e ar 2 falencias en el fallo i m p u g n a d o: 1) La i n c o n g r u e n c ia entre acusación y fallo, y 2) la falta de motivación de la sentencia, procede la S a la a p r o n u n c i a r se sobre tales aspectos. C on precisión y claridad en el escrito de acusación del 25 de n o v i e m b re de 2 0 11 se imputó al procesado J A I ME DE JESÚS C U E L LO D U A R TE la comisión de 4 delitos, correspondientes a u na falsedad ideológica en d o c u m e n to público y 3 prevaricatos p or acción, en l os siguientes términos: 1. "Consignar la falsedad en el SIJUF (Sistema de Información Judicial de la Fiscalía), registrando y asignando una denuncia en fecha 28 de diciembre de 2007, cuando realmente se hace es el 15 de mayo de 2008, constituye una falsedad ideológica en documento público". 2. "La decisión de apertura de instrucción proferida en fecha mayo 14 de 2008, en donde ordena oír en indagatoria al señor OTONIEL ALVAREZ CASTILLO, fue manifiestamente contraría a la ley, porque los hechos 14

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE relatados en la denuncia se referían al incumplimiento de un contrato...". 3. "La segunda decisión adoptada en este proceso se toma el mismo día de apertura de la investigación, 14 de mayo de 2008; esto es, el restablecimiento del derecho a

favor del señor ALBERTO LUIS ZABALETA CELEDÓN, decisión motivada pero de cúmplase ... ordena la incautación de las 156 cabezas de ganado así como del tractor...". 4. "La tercera decisión, es la de fecha junio 20 de 2008, en la que se ordena, en providencia de cúmplase la restitución material y definitiva del derecho al señor ALBERTO LUIS ZABALETA CELEDÓN de las 156 cabezas de ganado y del tractor". El T r i b u n al condenó al procesado en el fallo de p r i m er grado, f u n d a m e n t a l m e n te c on base en l as siguientes consideraciones: "La tesis de la Colegiatura es que el Fiscal Jaime de Jesús Cuello Duarte falsificó la fecha de recibido del poder y la denuncia presentados por el señor Zabaleta Celedón, con el fin de ubicar los hechos en los meses de noviembre y diciembre de 2007 y tramitar el proceso por la Ley 600 de 2000 y en esa forma facilitarle el restablecimiento del derecho, ya que por la Ley 906 de 2004 se le salía el caso de las manos y tenía que solicitar dicho acto ante el Juez de Control de Garantías". 15

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE Respecto de la vulneración del b i en jurídico de la fe pública puntualizó: "El Fiscal Jaime de Jesús Cuello Duarte al asumir la competencia del proceso y ponerle nota de recibo de 27 de diciembre de 2007 al poder, la denuncia y la ampliación de

esta, cuando toda esa documentación fue allegada en el mes de mayo de 2008, según lo evidencian todos los elementos probatorios que acabamos de relacionar, por ello consumó el delito medio de falsedad, lo que inmediatamente actualizaría el delito de falsedad ideológica en documento público pero como el Fiscal Local acusado no actuó en el ejercicio de sus funciones, entonces la doctrina ... interpreta que se cometería el delito de falsedad material de particular en documento público ... y en virtud que dictó varios autos por fuera del ejercicio de sus funciones y eso hace que se presente un concurso homogéneo y sucesivo. En virtud de lo descrito, la Colegiatura condenará al doctor Jaime de Jesús Cuello Duarte por falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y no por falsedad ideológica [ya que lesionó en tres ocasiones el mismo bien jurídico (fol 22 del fallo)f. A su vez, c on relación a los delitos de prevaricato por acción señaló: "Como el procesado dictó varios interlocutorios, por ejemplo, el restablecimiento del derecho provisional y el restablecimiento del derecho definitivo, consumó el delito de 16

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (dos prevaricatos) en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público en concurso homogéneo y sucesivo, por haber colocado fecha de recibo al poder, la denuncia y la ampliación de la misma, por lo tanto se le condena al doctor Jaime de Jesús Cuello Duarte como autor penalmente responsable de los delitos de falsedad material

en documento público en concurso homogéneo y sucesivo y dos prevaricatos por acción". De lo a n t e r i or advierte la Corte lo siguiente: (a) El T r i b u n al no se pronunció sobre el delito de falsedad ideológica en d o c u m e n to público p or el c u al f ue a c u s a do J A I ME DE JESÚS C U E L L O, q ue t r a ta de la indebida inclusión de la d e n u n c ia p r e s e n t a da en m a yo de 2 0 08 en el s i s t e ma consecutivo informático de la Fiscalía correspondiente al diciembre de 2 0 0 7. T a m p o co adoptó decisión a l g u na respecto del delito de prevaricato por acción, incluido en la resolución acusatoria, referido a la c o n d u c ta de disponer el 14 de m a yo de 2 0 08 la a p e r t u ra de la instrucción pese a que "los hechos relatados en la denuncia se referían al incumplimiento de un contrato". E n t o n c e s, considera la S a la q ue al no m e d i ar p r o n u n c i a m i e n to d el T r i b u n al de p r i m e ra i n s t a n c ia sobre los referidos c o m p o r t a m i e n t os objeto de acusación, incurrió en u na i n c o n g r u e n c ia negativa u omisiva. 17

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE En efecto, m e d i a n te la acusación la Fiscalía concreta

la imputación en l os aspectos personal, fáctico y jurídico p a ra q ue el procesado y su abogado conozcan el m a r co dentro del c u al se surtirá el debate en el j u i c io y a p a r t ir de ello, o r i e n t en el ejercicio del derecho de defensa. La determinación fáctica y jurídica de la c o n d u c ta p u n i b le en la acusación i m p o ne señalar los elementos que la e s t r u c t u r a n, así c o mo l as circunstancias específicas de m a y or gravedad y desde luego, el delito que conforme a la ley las recoge y por el cuail se procede, todo ello en p r o c u ra de asegurar la p l e na correspondencia entre acusación y fallo respecto de la calificación jurídica d el p u n i b le y aquellas c i r c u n s t a n c i as q ue podrían d e t e r m i n ar un i n c r e m e n to en la dosificación p u n i t i v a. La c o n g r u e n c ia en l os aspectos p e r s o n al y fáctico es a b s o l u ta porque no puede s er objeto de modificación, m i e n t r as que en el ámbito jurídico es relativa, por estar el j u ez facultado p a ra absolver, o bien, c o n d e n ar de m a n e ra a t e n u a da o p or u na c o n d u c ta d i s t i n ta de la i m p u t a d a, siempre que no agrave la situación del procesado y respete

el f u n d a m e n to fáctico de la imputación. El artículo 4 48 de la Ley 9 06 de 2 0 04 establece: "El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena". 18

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JAIME DE JESÚS CUELLO DUARTE T al n o r ma alude a la correspondencia p e r s o n al (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia; c o n f o r m i d ad que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de congruencia e i m p l i ca que los jueces no p u e d en desconocer la acusación a s u m i e n do otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en u na relación contenciosa gobernada en su desarrollo p or la materialización d el principio de igualdad de a r m as y por la necesidad de hacer valer en t o da su extensión el principio de imparcialidad. La Sala^ ha a d m i t i do la posibilidad de q ue excepcionalmente se profiera sentencia p or conductas p u n i b l es diversas a las contenidas en la acusación, siempre que el j u ez respete los hechos, se trate de un delito del m i s mo género y el cambio de calificación se produzca

respecto de un delito de igual o m e n or entidad. En s u m a, las i m p u t a c i o n es contenidas en la acusación de la Fiscalía s on ley del proceso y c o n f o r m an f r o n t e ra i n q u e b r a n t a b le p a ra el juez, q u i en está obligado a emitir el fallo en consonaincia con los cargos £dlí f o r m u l a d o s, s in que p u e da c o n d e n ar por f u e ra de esos precisos límites, salvo que u na determinación de t al n a t u r a l e za r e s u l te « CSJ AP, 24 sep. 2014. Rad. 44458 y CSJ SP, 12 mar. 2014. Rad. 36108, entre otras. 19

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JAIME DE JESÜS CUELLO DUARTE favorable a los intereses del sentenciado y no desconozca el núcleo básico de la imputación fáctica. H ay incongruencia positiva o por exceso cuaindo independientemente de lo acertado o no de su p r o n u n c i a m i e n t o, el sentenciador decide más allá de lo establecido en la acusación, p or ejemplo, c o n d e na como a u t or a q u i en fue acusado c o mo cómplice, s a n c i o na por 3 delitos pese a que se acusó por 2 de ellos, c o n d e na por un p u n i b le más grave que el objeto de acusación, no tiene en c u e n ta circunstancias especificas o genéricas de atenuación

reconocidas en el pliego de ceirgos o adiciona circunstancias específicas o genéricas de agravación ajenas a la acusación, caso en el cual, p a ra e n m e n d ar la incorrección es necesario salvaguardar el principio de congruencia en el sentido de m a r g i n ar del fallo el exceso. La incongruencia negativa, también l l a m a da omisiva o por defecto, ocurre c u a n do el tallador prescinde total o parcialmente de los cargos f o r m u l a d os en la acusación, por ejemplo, no adopta decisión a l g u na respecto de u no de los delitos i m p u t a d o s. P a ra corregir la falencia, en p r o c u ra de h o n r ar el principio de congruencia debe invalidarse total o parcialmente la sentencia, según s ea el caso, p a ra q ue q u i en la profirió se p r o n u n c ie de fondo y en f o r ma completa sobre el contenido de la acusación. C o mo en este a s u n to el T r i b u n al en condición de juez de p r i m er grad