CSJ - AP5145-2015(46487)

Depitlica de Colombia NS 220 Cone Arma E Hernia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5145-2015 Radicado N° 4648 Aprobado acta No. 314. Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados CARLOS BERNARDO y LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2015, que modificó parcialmente la proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, para condenar al Casacion sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro <=" primero como coautor de los delitos de estafa agravada masiva y captación masiva y habitual de dineros, a la pena de 145 meses de prisión y multa en cuantía de 1078 salarios mínimos legales mensuales; y al segundo, en calidad de coautor del delito de estafa agravada masiva, a 115 meses de prisión y multa por el equivalente a 838 salarios mínimos. HECHOS Fueron relatados por el Ad quem de la siguiente manera: Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el período comprendido entre enero de 2005 y octubre de 2008 cuando los hermanos CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY

GAITÁN CANCINO, para ese entonces Coronel y Teniente Coronel de la Fuerza Aérea Colombiana, respectivamente, en asocio con su sobrino CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN! captaron dinero a pluralidad de personas civiles y uniformadas de esa fuerza, a quienes les ofrecían significativas ganancias a pesar de que no contaban con la autorización oficial para desempeñar esa actividad financiera. Para tal fin ofrecieron al interior de la FAC los servicios de CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN como experto en el mercado de divisas FOREX a través de la red de Internet (Foreing Exchange Market) y comisionista de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS, con sede en Nueva York (USA). En desarrollo de su propósito ofrecían el pago de intereses ! Condenado en virtud de un allanamiento parcial como coautor del reato contra el Orden Económico Social mediante proveido del 26 de marzo de 2014, proferido por el Juzgado 44 Penal del Circuito; confirmado por esta Sala el 2 de marzo de 2015. En su contra cursa proceso ordinario en cuerda separada por otros cargos. Casación sistema acusatorio No 46.48 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCIN/ OOtr o y x mensuales a tasas que oscilaban entre 4.5% y el 20%, muy superiores a las reconocidas en el mercado, al tiempo que aseguraban que se trataba de un negocio con minimo riesgo toda vez que existia una linea de crédito bancario que amparaba cualquier pérdida, expedian documentos con el logotipo de la empresa FOREX CAPITAL MARKETS (FXCM) para respaldar la entrega del dinero y emitían títulos valores por el valor del capital

y los intereses que supuestamente reconocerían; empero, ocultaban los albures que conlleva la negociación de divisas. Aprovechando la vinculación de LUIS FREDY GAITÁN CANCINO y CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO a la FAC, así como la realización de constantes reuniones en la institución, lograron las siguientes inversiones: MARIBELL SILVA BARRERA

($205.000.000), JULIAN ANDRÉS MATEUS SANTAMARÍA

($70.000.000), JUAN JOSÉ JARAMILLO ($50.000.000), CLAUDIA

MARCELA MAYORGA ($90.000.000), JORGE ABEL CARDONA

GARCÍA ($72.000.000), CÉSAR AUGUSTO ACERO GÓMEZ

($46.725.000), JOSÉ WILLIAM VACA $50.000.000, MARIA

DORIS RUEDA ($390.000.000), LUZ ACAINA MORIMITSU

($105.000.000), FREISAR AUGUSTO SIERRA ($17.000.000),

MIGUEL DÍAZ RODRÍGUEZ ($9.000.000), ERWIN GAITÁN

SERRANO ($16.000.000), GUILLERMO MARTÍNEZ ($20.000.000),

MARÍA TERESA FAJARDO ($40.000.000), ÁLVARO VELANDIA

NIÑO ($160.000.000), RICARDO SILVA IBÁÑEZ ($205.000.000),

CARLOS ALBERTO GÓMEZ ($27.000.000) y CARLOS VELANDIA

NIÑO ($300.000.000), LUIS CARLOS SERRANO ($81.000.000),

OSWALDO ALEXIS DÍAZ GUISA ($18.000.000), BORIS WILSON

RINCÓN ($70.000.000), ÁNGEL DARÍO REGINO ($10.000.000),

MARÍA FERNANDA REYES ($270.000.000), ORLANDO LOZANO

RAMIREZ ($70.000.000), JUAN GUILLERMO HOYOS

($35.000.000), WILLIAM JESÚS PIZARRO ($30.000.000), MELISSA VEGA GOMEZ ($10.000.000), LUIS EDUARDO CAICEDO ($65.000.000) y DAVID BARRERA ($59.500.000). Fue así como CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO aprovechaban su reconocimiento profesional y la jerarquía que ostentaban dentro de la Institución para ofrecer a sus compañeros y subaltemos el negocio FOREX como una lucrativa actividad que no generaba ningún riesgo económico y que habían delegado, previa capacitación, en su sobrino. Más aún, el primero de los citados manifestaba a los 3 Casación sistema acusatorio No a

CARLOS BERNARDO GAITAN CANCINO / Otro”i l

Pe A interesados que tenia en el computador de la oficina a su cargo las grdficas con las fluctuaciones del mercado cambiario y hacia notar que inclusive habia recibido dinero del Comandante y del Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, asi como que responderia con su patrimonio por cualquier tipo de pérdida. De esta manera él mismo recibió dineros durante el período comprendido entre 2005 y 2008, así: CARLOS EDUARDO

SALGADO $10.000.000, JAVIER MÉNDEZ UBAQUE

$25.000.000, CIRO JORGE EDGAR SÁNCHEZ $145.000.000, JORGE BALLESTEROS $51.000.000 y de SILVIA ADRIANA

CASTRO $30.000.000.

Indicé además la Fiscalía que la organización vinculó a ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, WILSON ANTONIO SEGURA VACCA, ALEJANDRO CORREA URREA y ANDRÉS FELIPE ACOSTA, quienes trajeron clientes de Bogotá, Barranquilla y Medellín. Pues bien, se afirma que a mediados de 2007 empezó el incumplimiento en los pagos de intereses prometidos y se negó la devolución del capital invertido, toda vez que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ, CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO no invertían los dineros en el mercado FOREX sino que dispusieron de los mismos para suplir gastos propios y cancelar intereses de los clientes más antiguos. Ante esta situación y los subsiguientes reclamos de los inversionistas aquellos los mantuvieron en error haciéndoles creer que el dinero no había ingresado al país por restricciones del Banco de Colombia y porque la DIAN había congelado transitoriamente los fondos, pero que éstos se hallaban asegurados y generando intereses. El 4 de marzo de 2008, y a pesar de conocer la inviabilidad de satisfacer las cargas financieras de todos los clientes, así como la insostenibilidad de la estrategia, CARLOS BERNARDO constituyó la empresa unipersonal denominada “CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO EU”, la cual tenía como objeto

social realizar todo tipo de inversiones a nivel nacional e internacional, de manera que obtuvo la suscripción de nuevos contratos, no de transacciones en el mercado de divisas, sino de mutuo o préstamo de dinero. Casación sistema acusatorio No 46.487-=== CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro.~ ñ Fue así como la citada empresa entregó un nuevo pagaré a SUSY PÉREZ VERANO por el monto adeudado, $30.000.000, mientras que ADRIANA VANEGAS obtuvo un presunto respaldo documental por la inversión de $30.000.00. Además captó dineros de otras personas, siendo ellas: YASUJI IMAI MORENO ($40.000.000), JEANETTE MARTÍNEZ MONTENEGRO ($22.000.000), RICHARD MARTÍN BARRAGÁN ($20.000.000) y FERNANDO SOLER TORRES ($20.000.000). Sin embargo únicamente cumplió con el pago de los intereses por algunos meses y finalmente, el 8 de octubre de 2008 cuando el incumplimiento era total, vendió la firma a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN por la suma de $70.000.000.00, quien cambió de razón social a “Expertos en Mercados de Capitales EU” y asumió la responsabilidad de todas las obligaciones. Posteriormente CARLOS ALBERTO se domicilió en Medellín y se asoció con FRANCISCO JAVIER ARANGO ARROYAVE, con cuyo aporte continuó recibiendo dineros y evitó todo requerimiento para el pago del capital y de los intereses que adeudaba, mientras que LUIS FREDY y CARLOS BERNARDO permanecieron

en Bogotá negando el cumplimiento de las obligaciones a los inversores, lo que originó la presentación de numerosas denuncias en su contra. Baste agregar que según pudo establecer el ente acusador ni CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN ni los hermanos GAITÁN CANCINO eran comisionistas ni tenían vínculo alguno con la empresa FOREX CAPITAL MARKETS FXCM, porque según comunicado presentado a la Superintendencia Financiera de Colombia el 9 de diciembre de 2008 por el representante para América y España de dicha sociedad, no solicita o conduce ninguna actividad que constituya exhortación o promoción a clientes en Colombia, ni busca orientarse a residentes en este país. De igual modo, la Directora Legal para Intermediarios de Valores y otros Agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia informó que CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO no tenían autorización legal para desarrollar actividades de promoción y publicidad de productos y servicios financieros o del Casación sistema acusatorio No 46.48 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Ci mercado de valores o de servicios financieros, en particular de servicios de negocios de valores y acceso a plataforma de negociaciones del mercado FOREX. En fin, carecían de aval legal para captar dinero. De esta manera, en desarrollo del Decreto 4334 de 2008 la Superintendencia de Sociedades expidió el 20 de marzo y 8 de mayo de 2009 sendos actos administrativos tomando posesión de los bienes, haberes y acreencias de la empresa unipersonal

“Expertos en Mercados de Capital EU”, y de aquellos pertenecientes a CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ GAITÁN, ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, CARLOS BERNARDO y LUIS FREDY GAITÁN CANCINO, por encontrar que su actividad se encontraba enmarcada en captación masiva de dineros del público. DECURSO PROCESAL Las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de BERNARDO GAITÁN CANCINO y LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, se realizaron ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 4 de noviembre de 2010. En las diligencias se imputaron a ambos aprehendidos, en calidad de coautores, los delitos de captación habitual y masiva de dineros, concierto para delinquir y estafa agravada en masa, a los cuales no se allanaron. Casación sistema acusatorio No 46.487” CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Ol De igual manera, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio en su contra. El escrito de acusación fue presentado el 3 de diciembre de 2010. Consecuentemente, la audiencia de formulación de acusación, en la cual se reiteraron los cargos contenidos en la imputación, tuvo lugar el 9 de febrero de 2011. Los días 2, 3 y 11 de mayo de 2011, se efectuó la audiencia preparatoria. Como quiera que en ella el acusado

LUIS FREDDY GAITÁN, se allanó al cargo de captación masiva y habitual de dineros, fue rota la unidad procesal, en lo que a esta conducta compete. El juicio oral se desarrolló los días 1 y 2 de junio, 18, 21, 22, 25 y 27 de julio, 8 y 11 de agosto y 22 de noviembre de 2011. Al final de la misma el juez anunció sentido de fallo condenatorio en contra de BERNARDO GAITÁN, por el delito de captación masiva y habitual de dinero; al tanto que absolvió a este y a FREDDY GAITÁN, por los ilícitos de estafa agravada en masa y concierto para delinquir. En consecuencia, el 15 de noviembre de 2013, se emitió el fallo de primer grado, de conformidad con lo anunciado previamente. , 5 Casacion sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITAN CANCINO / Otro = > Apelada la decisión por la defensa de BERNARDO GAITÁN, la Fiscalía y el Ministerio Público, el 30 de abril de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo de segundo grado que confirmó lo decidido por el A quo en lo que atiende a la absolución de ambos procesados por el delito de concierto para delinquir, así como la condena de BERNARDO GAITÁN por la conducta punible de Captación masiva y habitual de dineros, pero la revocó respecto de la absolución de los dos acusados por el delito de estafa agravada masiva. Contra la anterior decisión, los defensores de CARLOS

BERNARDO y LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, presentaron demanda de casación por separado.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1.EN NOMBRE DE CARLOS BERNARDO GAITÁN

CANCINO

1. CARGO PRIMERO Lo afilia el demandante a la causal primera inserta en el articulo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, referida a la aplicación indebida de los articulos 10 y 246 del C.P., exclusivamente en lo que atiende al delito de estafa agravada en masa.

Casación sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITAN CANCIN/ OOtr o En aras de soportar el cargo, entiende el demandante que debe asumir sin controversia los hechos considerados ciertos por el Tribunal, por consecuencia de lo cual transcribe el apartado de hechos del fallo de segundo grado. A renglón seguido, resume, conforme su particular entendimiento, los que entiende fundamentos del juicio de responsabilidad que respecto de CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, se contienen en la sentencia atacada. De ello, destaca en particular el apartado destinado por el juez colegiado a referenciar cómo ambos acusados, en atención al rango de oficiales superiores que ocupaban en la Fuerza Aérea Colombiana, ostentaban especial representatividad en el ámbito dentro del cual se presentó la estafa y de ello se deriva que operaban con deber de garantes, atendida la confianza especial que generaban sobre las víctimas. Hecha al precisión, destaca el impugnante que la teoría de la imputación objetiva se gobierna en nuestra legislación

a partir de distinguir entre delitos de acción y delitos de omisión, estos últimos divididos en omisión propia y omisión impropia. Solo en estos últimos, delitos de omisión impropia, se exige que el agente tenga la protección del bien jurídico, Casacion sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro derivando la sanción, de la demostración de que no se evitó el resultado contando con la posibilidad de hacerlo. Añade el recurrente que el legislador estableció en el artículo 25 del C.P., las circunstancias en que se estima existe deber de garante, en protección de bienes específicos como la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales. Definido, así, que la posición de garantía solo se adscribe a delitos de omisión y respecto de concretos bienes jurídicos, se evidencia ostensible, argumenta el casacionista, el desacierto en que incurrió el Tribunal al atribuir posición de garantía al procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, en tanto, los hechos advierten no de una conducta omisiva, sino del actuar positivo, con acciones dirigidas a afectar patrimonialmente a las víctimas. A renglón seguido, el demandante se ocupa, conforme su intelección, de controvertir las conclusiones a las cuales llegó el Tribunal para inferir el engaño al que se sometió a los afectados, efectuando una distinta valoración de las pruebas, que lo conduce a significar que las víctimas no verificaron las condiciones de riesgo en que se hallaban, incumpliendo su propio deber jurídico.

Casación sistema acusatorio No 46.487 co

CARLOS BERNARDO GAITAN CANCINO / Otro.

Anade que si bien, se emplearon mentiras a efectos de sustentar las garantias de la inversion, para las victimas era posible verificar la realidad de lo ofrecido, pero de forma “insólita”, ninguna lo hizo. Significa el casacionista que los afectados obraron de forma irresponsable, al entregarse a una “aventura completamente azarosa y con fuertes sospechas de ilegalidad”. Incumplieron ellas, prosigue el impugnante, su deber de autoprotección, conforme lo que sobre el particular ha sostenido la Corte (cita dos sentencias de la Sala referidas al tema). De esta manera, significa el recurrente que el Tribunal incurrió en un doble yerro: considerar que el procesado ostentaba posición de garante, pese a que no se trata de un delito de omisión, ni el bien jurídico corresponde a aquellos protegidos con este tipo de conductas; y, abstenerse de verificar si en el caso concreto las víctimas “desplegaron actividades de protección de sus propios intereses patrimoniales”, pese a lo cual el engaño resultó tan efectivo que las superó. El demandante sostiene, variando el contenido de su discurso inicial, que también el ad quem erró al examinar los elementos que configuran el delito de estafa. Casación sistema acusatorio No 0 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro» A fin de demostrar su tesis, cita los apartados del fallo que refieren el tema y los contrasta con citas jurisprudenciales de la Corte?, hasta derivar de allí que el ad quem estimó como engaño unas excusas y explicaciones

ocurridas a lo largo del iter criminis, incluso después de entregar el dinero, con lo cual se rompe la estructura lógica del delito, dado que este exige que los artificios operen antes de entregar el dinero. Aunque reconoce que “Ciertamente, las actuaciones calificadas como artificiosas principiaron antes de la entrega del dinero pero alcanzaron su máximo nivel de sofisticación y exageración cuando el pago de intereses y la devolución del capital empezó a tornarse infrecuente hasta desaparecer por completo, con lo cual se evidencia que el Acusado adujo mentiras después de recibir el dinero supuesto que desborda la configuración típica de la estafa”. Pide el demandante, acorde con lo anotado, que se case el fallo atacado, a efectos de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, en lo que corresponde al delito de estafa agravada en masa.

2. CARGO SEGUNDO (SUBSIDIARIO) ? Radicados 29891 del 8 de octubre de 2008, 19139, del 4 de mayo de 2005, 22041, del 28 de septiembre de 2006 y 20654, del 9 de junio de 2004

Casación sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro=" r Dentro del espectro de la violación indirecta de la ley por errores de hecho, el demandante afirma que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión. Particularmente, recalca que no se valoraron los testimonios de: a) Erwin Gaitán Serrano, Mayor de la Fuerza Aérea

Colombiana, quien dijo no conocer al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, ni tener tratos con él. b) Flor del Tránsito Garzón destacó que todas las transacciones las realizó con Carlos Alberto Gaitán Gutiérrez, sin intervención ninguna de BERNARDO GAITÁN. c) Julián Fernando Díaz Gaitán, quien advirtió que las actividades referidas a las inversiones en el FOREX fueron adelantadas por Carlos Alberto Gaitán, sin intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO, quien apenas se ocupaba de “dar la relación de algunos pagos”, pero no observó que recibiera dineros. d) Jasuhi Imai Moreno, de quien se destaca que pese a involucrar directamente en los hechos al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, finalmente aclara que respecto del liderazgo de este nada le consta y solo referencia lo que le dijeron terceras personas. Casación sistema acusatorio No 46.487 > CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro” €) Juan José Jaramillo subrayó que toda su inversión fue manejada a través de Carlos Alberto Gutiérrez Gaitán. f) Oswaldo Alexis Díaz Gúiza dice que en su caso el negocio en el que participó no fue promocionado por

CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO.

G) Boris Wilson Rincón Sandoval advierte que todo el negocio de inversión lo efectuó con el Coronel LUIS FREDDY GAITÁN CANCINO, quien le confió que la empresa había sido constituida por el Coronel BERNARDO GAITÁN

CANCINO.

h) Luis Carlos Serrano Arias significa que la inversión siempre fue adelantada con LUIS FREDDY GAITÁN, sin contacto ninguno con BERNARDO GAITÁN. i) Ángel Darío Regino, al igual que el anterior, señala que el negocio lo realizó siempre con LUIS FREDDY GAITÁN, sin intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN. j) Miguel Ángel Junco aduce que se le pidió asesoramiento por Carlos Gutiérrez, respecto del mercado de divisas, aunque este después desapareció y le confió que BERNARDO GAITÁN abriría una oficina con la cual se haría cargo de sus clientes. Efectivamente, tuvo una reunión con Casación sistema acusatorio No 46:48"

CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO Ojo?

Pa CARLOS BERNARDO GAITÁN y este confirmó lo dicho por Carlos Gutiérrez. k) Luis Eduardo Caicedo Jiménez señala que hizo tratos con LUIS FREDDY GAITÁN, pero no tuvo contactos con CARLOS BERNARDO GAITÁN. 1) José Guillermo Castañeda Blanco aseveró que siempre se relacionó con Carlos Alberto Gutiérrez y que no conocía a los hermanos GAITÁN CANCINO. m) William Jesús Pizarro Coronado especificó que la inversión la realizó con LUIS FREDDY GAITÁN, sin contacto o intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN. n) Jackson Martin Romero Toro afirma haberle entregado el dinero a Carlos Gutiérrez, quien siempre referenció en el negocio a CARLOS BERNARDO GAITÁN. 0) Janeth Martínez Montenegro sostuvo que le entregó

el dinero a LUIS FREDDY GAITÁN; no conoce a BERNARDO

GAITÁN.

P) Anselma Ortiz de Galvis y Melisa Vega Gómez le hicieron entrega del dinero a LUIS FREDDY GAITÁN; no tuvieron ningún contacto con BERNARDO GAITÁN. Casación sistema acusatorio No 46.487" . CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / OoE q) Jhon Jader Trujillo Ardila escuchó de LUIS FREDDY GAITÁN, que este trabajaba en el negocio de inversiones con su sobrino Carlos Alberto Gaitán; fue intermediario para entregar dineros a LUIS FREDDY GAITÁN; no tiene conocimiento de la intervención de CARLOS BERNARDO GAITÁN, en el negocio. r) Juan Guillermo Hoyos expresa que le entregó el dinero a LUIS FREDDY GAITÁN, CARLOS BERNARDO GAITÁN, no tuvo injerencia en el trámite. Advierte el demandante, para redondear el cargo, que los declarantes omitidos en su consideración por el Tribunal, tienen en común su coincidencia en advertir la ajenidad de CARLOS BERNARDO GAITÁN, con la entrega de recursos destinados a la inversión estimada ilegal. Ello, en su sentir, contraría lo expresado por el Ad quem, pues, en la providencia atacada se dice que los procesados, incluido BERNARDO GAITÁN, mintieron a los inversionistas acerca de aspectos esenciales de la inversión, pasando por alto, conforme los testigos citados, que ellos jamás tuvieron trato directo con el -Coronel GAITÁN

CANCINO”.

Añade que el yerro se extendió a lo expresado por Luis Henry Montes y Clara Montalvo, importante en el cometido Casación sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro de verificar la intervención del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN en los hechos. Así, del primero destaca que brindó asesoría jurídica al procesado, a efectos de realizar reuniones entre este, su sobrino Carlos Alberto Gutiérrez y los afectados, al final de las cuales se acordó que el segundo pagaría al procesado los dineros que respaldó. Advierte cómo el testigo en mención certificó que el sobrino del acusado reconoció haber recibido personalmente algunos dineros de ciertas personas y que en ello intervino su tío apenas como garante. Así mismo, referencia el casacionista, el declarante sostuvo que Carlos Alberto Gutiérrez acordó comprar a CARLOS BERNARDO GAITÁN, la empresa unipersonal que este creó para respaldar las deudas con los inversores. De igual manera, lo declarado por Clara Montalvo, esposa del acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, se dirige a señalar que ellos también entregaron dinero a Carlos Alberto Gutiérrez, cerca de $340.000.000. Destaca el recurrente que en su atestación la cónyuge del acusado describe las circunstancias en que Carlos Alberto Gutiérrez pidió a su tío BERNARDO GAITÁN que en Sh Casación sistema acusatorio No 46.487 _.- "

CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otró 7+

razón a su prestigio en la Fuerza Aérea, respaldara las deudas contraídas con los inversores. Dice el demandante que los testigos en cita demuestran cómo el acusado, lejos de tratarse de una persona codiciosa, buscó remediar los daños causados por su sobrino. Añade que gracias a lo relatado por todos los testigos desconocidos por el Tribunal, se prueba que el acusado no recibió dinero de “ninguna de las personas enlistadas”, con lo cual “se descarta la realización de artificios propia del delito de estafa”. Y, agrega, si bien recibió dinero a otras personas “se observa que la base para tal proceder fue la organización de la actividad a través de la empresa unipersonal constituida justamente para tal fin pues lo que siempre pregonó el acusado es que a su retiro de la Fuerza Aérea se dedicaría al negocio FOREX, aspecto sobre el que no mintió”. Significa el recurrente, además, que lo afirmado por el acusado a los inversionistas a quien recibió dinero o en favor de los cuales avaló la intervención de su sobrino —que este era experto en el manejo del mercado de divisas-, se debió a que también fue engañado por Carlos Alberto Gutiérrez. < Casación sistema acusatorio No 46.487, CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCIN/O Ot En punto de trascendencia, el impugnante consigna que la mayor parte de las personas entregaron el dinero a Carlos Alberto Gutiérrez y debe entenderse que ello sucedió porque éste los engañó, sin intervención del acusado, que incluso operó víctima suya. Pide el demandante, acorde con lo anotado, que se case

la sentencia y en su lugar sea expedido fallo absolutorio por el delito de estafa agravada en masa.

3. CARGO TERCERO Explica el casacionista que se refiere al delito de captación masiva y habitual de dinero y corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

En concreto, el impugnante reitera lo referido por los testigos que dejó de citar el Tribunal, consignados en el cargo anterior, para de allí concluir que el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN no intervino como promotor de la actividad ni receptor de recursos. La omisión, agrega, condujo a que se quebrantara la ley, pues, al acusado se sumaron las personas que entregaron dinero a otros sujetos y ello permitió llegar al número de inversores necesarios para prefigurar el delito. Casación sistema acusatorio No 46.487 rf CARLOS BERNARDO GAITAN CANCINO / Otro e En contrario, se agrega, los declarantes omitidos aseveran que no negociaron o incluso no conocían al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, lo que impide sumar sus nombres al delito y por ende, la configuración típica del mismo. Reseña el impugnante que de manera “sorprendente”, los dichos testigos no merecieron “siquiera una mención al menos tangencial en cuanto a su contenido en los fallos de instancia”. Luego de referenciar lo que el fallador de primera instancia argumentó acerca de la participación de CARLOS BERNARDO GAITÁN, en la captación masiva de dinero, el demandante destaca que los testigos citados allí nunca

advierten de la intervención previa de este, sino que señalaron su actividad posterior a fin de proporcionar una garantía dado el incumplimiento de su sobrino. Pide el demandante, así, que se case el fallo para absolver a su representado judicial del delito de captación masiva y habitual de dineros.

4. CARGO CUARTO También en lo que toca con el delito de captación masiva y habitual de dinero y dentro de la vía de los errores de hecho, pero ahora por falso juicio de identidad por

20 Casación sistema acusatorio No 46.487 CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro” A cercenamiento, el demandante asevera que se omitió considerar en su integridad lo dicho por varios declarantes. En aras de soportar su tesis, el recurrente cita los apartados de los fallos de instancia en los cuales se hizo alusión a las razones que justificaban tener al acusado CARLOS BERNARDO GAITÁN, desde el principio vinculado con algunos familiares suyos en la tarea de atraer inversionistas y recibir dineros, para después extractar de allí, conforme su particular óptica, las que considera razones fundamentales de la incriminación, luego de lo cual transcribe lo dicho por los testigos, para de allí realizar una diferente valoración de los medios de prueba. De todo ello, colige el demandante que el procesado CARLOS BERNARDO GAITÁN no recibió dinero entre los años 2005 y 2007; que luego constituyó una empresa unipersonal para servir de avalista a personas “que incluso no conocía personalmente” y de otras que entregaron dinero a sus familiares; y, que su sobrino Carlos Alberto Gutiérrez,

asumió la responsabilidad legal por los dineros efectivamente recibidos, comprometiéndose con el acusado a devolverlos. Destaca el demandante que no es cierto, como dicen las instancias, que el Coronel BERNARDO GAITÁN CANCINO, recibió dinero de Susy Pérez, Adriana Vanegas, Marisol Méndez y Javier Méndez Ubaque. Casación sistema acusatorio No 46.487 5? - CARLOS BERNARDO GAITÁN CANCINO / Otro” Después afirma el recurrente que el cercenamiento testimonial condujo a que las instancias señalaran que “CARLOS BERNARDO sí recibió los recursos por conducto de sus intermediarios”. Seguidamente, el impugnante aborda de nuevo su particular examen de lo que la prueba contiene, para significar que la intervención del procesado operó posterior a los hechos y apenas para garantizar el pago de los dineros adeudados por su sobrino, dado que “por el hecho de ser familiar y haber invocado CARLOS ALBERTO ese vínculo para atraer clientes, entonces era asociado como jefe, socio o compañero de empresa delictual’. Dice el recurrente que el hecho de haber creado CARLOS BERNARDO GAITÁN, una empresa unipersonal “que aglutinara a los principales inversionistas” puede haber sido un error, pero “no había otro camino distinto a enfrentar la situación y organizar las cosas”. Así mismo, advera el casacionista que si bien “se podría entender que a través de la persona jurídica mi representado incurrió en varios de los comportamientos que consagra el artículo 316 del Código Penal pues evidentemente promovió y desarrolló actividades propias de la captación, no puede

perderse de vista que la sola realización de esas acciones típicas no es suficiente para predicar la consecuente 22 Casación sistema acusat