CSJ - AP5148-2016(35714)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO M a g i s t r a do P o n e n te

AP5148-2016 Radicación n° 3 5 7 14 A p r o b a do a c ta n° 2 43 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de d os m il dieciséis (2016). VISTOS El T r i b u n ed S u p e r i or de M a n i z a l e s, a través de su S a la Penal, en a u d i e n c ia pública llevada a cabo el 7 de diciembre de 2 0 10 resolvió declarar la preclusión de la indagación a d e l a n t a da en c o n t ra de H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, J u ez 1 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI S e g u n do de F a m i l ia de esa c i u d a d, p or el p r e s u n to delito de prevaricato p or acción. I n c o n f o r me c on la decisión la d e n u n c i a n t e, a c t u a n do en calidad de víctima, i n t e r p u so r e c u r so de apelación q ue e x a m i na y decide esta Sala.

ANTECEDENTES

1. M e d i a n te d e n u n c ia p r e s e n t a da a n te la Fiscalía

G e n e r al de la Nación p or G l o r ia E s p e r a n za E c h e v e r ri Ríos, el 29 de o c t u b re de 2 0 0 9, se p u so en c o n o c i m i e n to q ue H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R RI habría i n c u r r i do en c o n d u c ta c o n t r a r ia a la l ey en el trámite del proceso ejecutivo de a l i m e n t os p r o m o v i do en c o n t ra de José B a y r on A r c i la J a r a m i l l o, asignado al d e s p a c ho a su cargo, esto es, a c t u a n do c o mo J u ez S e g u n do de Feimilia de M a n i z a l es - Caldas. Explicó la quejosa q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al profirió en el m e n c i o n a do proceso varios a u t os d e c r e t a n do s u p u e s t as e i n f u n d a d as n u l i d a d e s, c on d e s c o n o c i m i e n to de n o r m as procesales de o r d en público y obligado c u m p l i m i e n t o, p r e t e n d i e n do dejar s in valor las p r u e b as judiciales p a ra practicar de n u e vo o t r as ya o b r a n t es en el proceso. Manifestó q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al a b u s a n do y

a p r o v e c h a n do su p o d er se extralimitó a r b i t r a r i a m e n te en el ejercicio de s us f u n c i o n es c o mo se demostró en la acción de 2 Segunda instancia n". 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI t u t e la q ue ella h u bo de p r o m o v er y fue decidida en sentido favorable a s us pretensiones en sentencias proferidas en p r i m e ra i n s t a n c ia p or la S a la Civil - F a m i l ia del T r i b u n al S u p e r i or de Manizales, y en segundo g r a do c o n f i r m a t o r ia de la S a la de Casación Civil de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, cuyas copias adjuntó. Explica, q ue se declaró p r o b a do q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al incurrió en vía de h e c ho en s us decisiones, ordenándole a d e c u ar el trámite n o r m al del proceso.

2. La Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Manizales, el 17 de n o v i e m b re de 2 0 0 9, d io inicio a la indagación p r e l i m i n ar c on base en la referida d e n u n c ia elaborando el correspondiente p r o g r a ma metodológico a c u m p l ir m e d i a n te órdenes a policía j u d i c i al tendientes a

establecer la procedencia o no de la acción penal. Se d i s p u so obtener, y en efecto se r e c a u d a r o n, los actos a d m i n i s t r a t i v os de n o m b r a m i e n to y posesión de H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R RI en el cargo de J u ez S e g u n do de F a m i l ia de Manizales, en e n c a r go y provisionalidad i n i c i a l m e n te y en propiedad a p a r t ir del 22 de n o v i e m b re de 2 0 05 y 5 de abril de 2 0 0 6, en su orden, al i g u al q ue de s us antecedentes disciplinarios y penales. I g u a l m e n t e, se practicó inspección al proceso de a l i m e n t os a d e l a n t a do en ese juzgado, p r o m o v i do por J h on 3 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI B a y r on A r c i la E c h e v e r ri en c o n t ra de José B y r on Arcila J a r a m i l l o, del q ue también se o b t u v i e r on copias de a l g u n as piezas procesales consideradas de interés. Se o b t u v i e r on copias, también, de l as decisiones adoptadas en el proceso t r a m i t a do c on ocasión de la acción de t u t e la i n s t a u r a da por G l o r ia E s p e r a n za E c h e v e r ri Ríos.

F ue escuchado en interrogatorio el d e n u n c i a do j u ez H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, que expHcó el decurso del proceso de a l i m e n t os en cuestión y las razones p or las que profirió las decisiones de anulación de las actuaciones allí s u r t i d a s; así m i s m o, aportó copias de la decisión proferida en p r i m e ra i n s t a n c ia por el Consejo Seccional de la J u d i c a t u ra de M a n i z a l es - S a la D i s c i p l i n a r ia en el sentido de archivar la investigación p r e l i m i n ar iniciada a raíz de q u e ja en su c o n t ra p r e s e n t a da p or la a b o g a da G l o r ia E s p e r a n za E c h e v e r ri Ríos. Y de a l g u n as diligencias llevadas a cabo en u na investigación disciplinaria por él presidida, seguida a un empleado del j u z g a do a su cargo c u ya i m p o r t a n c i a, indica, estriba en q ue el servidor es defendido p or la m e n c i o n a da abogada.

3. A g o t a d as las labores de indagación solicitó la Fiscalía delegada la preclusión de la actuación c on f u n d a m e n to en la c a u s al 4 del artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, referida a la

atipicidad de la conducta, p o r q ue no se reunían l os 4 Segunda instancia n". 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI ingredientes n o r m a t i v os del delito de prevaricato p or acción en lo q ue atañe al tipo subjetivo. E s to es, a u s e n te en la c o n d u c ta del i n d a g a do el dolo. Explicó q ue las discrepancias e n t re las decisiones del j u ez d e n u n c i a do y la posición de la p a r te d e m a n d a n te en el proceso ejecutivo de a l i m e n t os q ue e s t u vo a su cargo, no c o n f i g u r an de s u yo u na decisión c o n t r a r ia a derecho. Agregó q ue aquellas decisiones no se p u e de concluir f u e r on a d o p t a d as d o l o s a m e n t e, siendo d i s t i n to que, de a c u e r do c on los fallos de t u t e la q ue se e s t u d i a r on el caso, se c o n c l u y e ra q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al en el análisis realizado p a ra proveer c o mo lo hizo incurrió en y e r r os afectantes del proceso q ue se t r a m i t a ba en el d e s p a c ho j u d i c i al dirigido por él, los cuales se corrigieren al f in y al cabo c on el c u m p l i m i e n to q ue dio a las órdenes de t u t e la q ue acató.

En s u m a, la c o n d u c ta del j u ez Y A RA E C H E V E R RI no realizó el i n j u s to típico p or a u s e n c ia del c o m p o n e n te del tipo subjetivo del dolo. La d e n u n c i a n te G l o r ia E s p e r a n za E c h e v e r ri Ríos, a c t u a n do en calidad de víctima reconocida, se o p u so al p e d i m e n to de la Fiscalía c i t a n do apartes de los fallos de t u t e la de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia q ue adjuntó c on la queja y se refirió a los a u t os q ue profirió el d e n u n c i a do de m a n e ra 5 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI irregular, a d u c i e n d o, además, q ue incumplió l as órdenes i m p a r t i d as en el fallo de a m p a ro q ue ella promovió. Criticó la i n s i s t e n c ia m a n i f i e s ta del j u ez i n c r i m i n a do en practicar p r u e b as i n n e c e s a r i a m e n te p o r q ue ya o b r a b an en el proceso, dirigiendo la actuación de m a n e ra a r b i t r a r ia t a n to así q ue p a ra r e m e d i ar la situación t u vo q ue pedirle q ue se

d e c l a r a ra i m p e d i do (sic), único c a m i no p a ra lograr el avance procesal c o n f o r me lo había o r d e n a do la s e n t e n c ia de tutela. El M i n i s t e r io Público destaca q ue es c o m p l e to el acopio p r o b a t o r io logrado p or la Fiscalía d e n t ro de s us a t r i b u c i o n es investigativas, así c o mo la posibilidad de pedir la preclusión de la indagación en consideración a q ue en las dos decisiones c u e s t i o n a d a s, p or m e d io de las cuales, según el e n t e n d i m i e n to del j u e z, debía decretarse la n u l i d ad procesal p or e x t e m p o r a n e i d ad en la proposición de u na t a c ha de falsedad y la falta de decreto de p r u e b a s, se advierte el ánimo de s a l v a g u a r d ar el d e b i do proceso a pesar q ue p u d i e r an parecer c o n t r a r i as a la ley p r o c e d i m e n t a l. No advierte designio doloso en el j u ez q ue las profirió, destacando q ue interpretó las n o r m as aplicables -artículos 1 45 y 3 32 del Código de P r o c e d i m i e n to Civilsegún la realidad procesal t e n i e n do en c u e n ta q ue su antecesor pretermitió el

a u to de p r u e b as esencial p a ra resolver la controversia, m o t i v os p or los cuales se aúna a la petición de preclusión de la indagación s e g u i da c o n t ra H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, esto es, p o r q ue c o m p a r te el criterio a c e r ca de la atipicidad 6 Segunda instancia n^ 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI subjetiva en su c o n d u c t a, carente p or demás del propósito de afectar el b i en jurídico. La defensa del indiciado a f i r ma q ue en la actuación j u d i c i al c u e s t i o n a da su m a n d a n te respetó el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, de m a n e ra q ue la n u l i d ad q ue d i s p u so lo único q ue pretendía e ra preservarlo, d e s t a c a n do q ue si b i en el proceso ejecutivo de a l i m e n t os es de única i n s t a n c ia e ra posible p r o m o v er la acción de revisión si e ra del interés de la parte d e m a n d a n t e. De o t ra parte, enfatiza q ue el j u ez cumplió la o r d en de tutela, no c o mo a f i r ma la d e n u n c i a n t e, situación q ue se p u e de c o r r o b o r ar en el expediente de t u t e la q ue d i s p u so a r c h i v ar el

incidente p or desacato p r o p u e s t o; al i g u al q ue c on l as d e t e r m i n a c i o n es de la jurisdicción d i s c i p l i n a r ia q ue en p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia lo a b s o l v i e r on de responsabilidad en esa m a t e r i a. A d v e ra q ue el f u n c i o n a r io obró c on el c o n v e n c i m i e n to i n t i mo de q ue su actuación e s t a ba a j u s t a da a la ley, p or todo se s u ma a la solicitud de preclusión de la indagación p r e s e n t a da p or la Fiscalía. H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, indiciado, manifestó q ue no incurrió en c o n d u c ta ilícita p o r q ue su única pretensión c u a n do declaró la n u l i d ad procesal e ra s u b s a n ar las falencias 7 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA ECHEVERRI, t r a s c e n d e n t a l es en q ue se había i n c u r r i do en el proceso de a l i m e n t os p r o m o v i do p or la aquí d e n u n c i a n t e. A d u ce en su favor la absolución de los cargos en el proceso disciplinario, p a ra q ue se p r e c l u ya la indagación c o n f o r me pidió la Fiscalía delegada.

DECISIÓN IMPUGNADA M e d i a n te proveído de 7 de d i c i e m b re de 2 0 10 la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es resolvió declarar la preclusión de la indagación p e n al s e g u i da en c o n t ra de H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, acorde c on lo p r e t e n d i do por la Fiscalía delegada, p o r q ue no r e s u l ta predicable q ue en la c o n d u c ta objeto del averiguatorio h u b i e se i n c u r r i do en doloe l e m e n to subjetivo del tipo-, es decir, dirigido su v o l u n t ad a c o m e t er el i n j u s to de prevaricato p or acción. P a ra a s u m ir e sa conclusión h i zo remisión el j u ez colegiado a j u r i s p r u d e n c ia de la C o r te y d o c t r i na q ue h a b l an del tipo subjetivo, enfatizando q ue el tipo doloso describe la c o n d u c ta v o l u n t a r ia e i n t e n c i o n a l m e n te e n c a m i n a da a provocar un r e s u l t a do típico, c o n c l u y e n do q ue de l os e l e m e n t os p r o b a t o r i os allegados no se colige en m a n e ra a l g u na la v o l u n t ad e i n t e n c i o n a l i d ad de violar las n o r m as

prohibitivas p or el aquí indiciado. 8 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI Precisó el T r i b u n al q ue no existió ánimo torticero en él, ni r e s u l t a ba posible c o n c l u ir c on l os m e d i os de convicción acopiados q ue t u vo la deliberada intención de proferir decisiones c o n t r a r i as a la ley c u a n do declaró ...la nulidad de lo actuado a partir del auto proferido el 17 de junio de 2005 en el que se ordenó iniciar el incidente de tacha por falsedad, al considerar en sus dos primeras decisiones (autos 28 de febrero y 27 de junio de 2006) que la petición que dio lugar al incidente fue extemporánea y posteriormente (auto 19 de septiembre de 2006) que se había pretermitido la etapa procesal de pruebas, en tanto sólo se evidencia, en principio una confusión en cuanto a la naturaleza de una de las primeras decisiones proferidas al interior del proceso ejecutivo, más concretamente, el auto del 25 de Mayo de 2005, y luego, un querer del operador judicial de enmendar la omisión de su antecesor de emitir el decreto de pruebas para promover el incidente de tacha de falsedad. De esto último, precisó la p r i m e ra i n s t a n c i a, surgía evidente q ue el proceso sí adolecía de u na i r r e g u l a r i d ad c o n s i s t e n te en no h a b e r se proferido el decreto p r o b a t o r io que

p a ra el caso podía h a b er d a do l u g ar a t e n er c o mo p m e ba los 47 recibos p r e s e n t a d os p or el d e m a n d a d o, e v e n to q ue abría la posibilidad a la d e m a n d e i n te de p r o p o n er el incidente. Agregó q ue el desacierto de las decisiones del j u ez Y A RA E C H E V E R RI evidenciado en el feülo de tutela, no p u e de tenerse p or doloso p u e s, según j u r i s p m d e n c ia q ue cita, u na decisión f u n d a m e n t a da en e r r or d e s c a r ta ipso facto el delito de prevaricato q ue exige un c o m p o r t a m i e n to deiñino, de m a la fe, atríbuible al servidor.

LA IMPUGNACIÓN

9 Segunda instancia n. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI La i n c o n f o r m i d ad de la d e n u n c i a n te - víctima p a ra c on lo decidido p or el colegiado a quo, fue p l a s m a da i n i c i a l m e n te en un escrito p r e s e n t a do el 15 de d i c i e m b re de 2 0 10 debido al trámite q ue la dirección de la diligencia dio al acto procesal en q ue se resolvió p r e c l u ir la indagación a favor del indiciado, que

s in fórmula procesal c l a ra indicó a la i m p u g n a n te q ue c o n t a ba c on la o p o r t u n i d ad de p r e s e n t ar los a r g u m e n t os de disenso p or ese m e d i o, realizándolo s o l a m e n te ella p u es los demás interesados en el a s u n to no allegaron m e m o r i al a l g u no según se ha podido c o n s t a t ar p or c o n d u c to de la Secretaria del d e s p a c ho de origen. E m p e r o, p o s t e r i o r m e n t e, la m i s ma i n s t s m c ia citó a las partes e i n t e r v i n i e n t es a o t ra a u d i e n c ia a fin q ue se procediera a la sustentación o r al del r e c u r so i m p e t r a d o, la c u al en efecto se llevó a c a bo el 19 de enero de 2 0 11 y en c u yo desarrollo se pronunció la j u d i c a t u ra en el s ent ido de r e a d e c u ar el p r o c e d i m i e n to d a n do el u so de la p a l a b ra a los allí presentes p a ra q ue procedierem de c o n f o r m i d a d. E n t o n c e s, dijo la r e c u r r e n te estar en total desacuerdo c on lo r e s u e l to y s us f u n d a m e n t o s, i n d i c a n do c o mo razón

p r i n c i p al de ello q ue la m a g i s t r a t u ra de p r i m e ra i n s t a n c ia volvió a a n a l i z ar desde su p a r t i c u l ar p u n to de v i s ta las decisiones de t u t e la en firme proferidas p or la S a la Civil del T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es y de la m i s ma denominación de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a. 10 Segunda instancia n"'. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI Planteó q ue no es entendible a f i r m ar q ue el j u ez H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R RI actuó s in violar n o r ma a l g u na c u a n do el T r i b u n al concedió la t u t e la p or violación al debido proceso, d e n o t a n do la preclusión el m a r g i n a m i e n to del criterio del j u ez de t u t e l a; refuerza lo a n t e r i or c on la l e c t u ra t e x t u al de a l g u n os apartes de e sa providencia relacionados c on la expedición del a u to de 28 de febrero de 2 0 06 q ue contiene motivación contraría a derecho y resolución no a c o m p a s a da a la ley. T r as a l u d ir a la p a r te r e s o l u t i va d el m i s mo fallo,

m e n c i o na q ue el a u to de c u m p l i m i e n to de 15 de m a r zo de 2 0 07 d e m u e s t ra la obstinación del j u ez Y A RA E C H E V E R R I, q ue v u e l ve a decretar o t ro d i c t a m en pericial q ue no había sido objeto de petición p or n i n g u na de las p a r t es procesales, c u e s t i o n a n do cuál e ra su v e r d a d e ra intención al proceder así. S e g u i d a m e n t e, refiere el a u to de 28 de m a r zo de 2 0 07 q ue o r d e na la repetición de todas las p r u e b a s, i n c l u y e n do a q u el d i c t a m en pericial, e i n q u i e re qué e ra lo q ue b u s c a ba el j u e z, t al vez o t ra n u l i d ad o i r r e g u l a r i d ad calificada c o mo t a l, finalidad no esclarecida q ue le h a ce p e n s ar en el interés q ue tenía de favorecer al d e m a n d a d o; p or t a n t o, i nte rroga, cómo se p u e de a f i r m ar la atipicidad de la c o n d u c t a. De i g u al f o r m a, critica q ue no fue c o n s u l t a do todo el m a t e r i al p r o b a t o r io posible p o r q ue ni la Fiscalía ni el T r i b u n al

o b t u v i e r on copias d el proceso a d e l a n t a do en el J u z g a do Tercero de F a m i l ia de M a n i z a l es -que se e n t i e n de fue el 11 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI e n c a r g a do de c o n t i n u ar c on el proceso ejecutivo de a l i m e n t os origen del debate-, d o n de se podría c o n s t a t ar la i m p a r c i a l i d ad del j u ez t i t u l ar q ue no ordenó repetir las p r u e b a s, p o r q ue ya o b r a b an en el expediente, c o n t r a r io a lo q ue pretendía el d e n u n c i a do Y A RA E C H E V E R RI en oposición a n o r m as procesales de o r d en público de obligatorio c u m p l i m i e n t o. C o n s i d e ra q ue el indiciado incurrió en e r r or inexcusable al h a c er caso o m i so de esas n o r m a s, y pretendió modificar o derogar el artículo 1 46 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil, c u a n do resolvió q ue t o da la actuación, i n c l u i d as las p r u e b as practicadas, perdían su eficacia. Por consiguiente, insiste en q ue no entiende la afirmación del T r i b u n al acerca de la atipicidad de la c o n d u c t a,

d e s a t e n d i e n do la decisión de s e g u n da i n s t a n c ia de t u t e la e m a n a da de la S a la Civil de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia el 27 de febrero de 2 0 0 7, al decidir la impugnación p r e s e n t a da p or el j u ez Y A RA E C H E V E R R I, a la c u al se r e m i te y da l e c t u ra a un acápite q ue dice cómo el f u n c i o n a r io j u d i c i al incurrió en vía de h e c ho al catalogar c o mo n u l i d ad i n s a n e a b le la actuación q ue a p e n as constituiría i r r e g u l a r i d a d. C u l m i na p i d i e n do q ue se revoque la decisión de la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es q ue ordenó la preclusión en cuestión.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

12 Segunda instancia n". 35714

H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI

1. En SU t u mo la Fiscalía reiteró el p l a n t e a m i e n to e x p u e s to p a ra i m p e t r ar la preclusión, es decir, la a u s e n c ia de dolo en la c o n d u c ta del j u ez de f a m i l ia indiciado; en e se

sentido e x p o ne q ue no se requiere verificar si la interpretación que él dio a las n o r m as en q ue sustentó las decisiones c e n s u r a d as fue o no correcta desde el p u n to de v i s ta de la certeza jurídica, s i no c o n s t a t ar si esas providencias s on m a n i f i e s t a m e n te ilegales lo c u al c o n s i d e ra no aconteció p o r q ue al efecto el f u n c i o n a r io invocó n o r m as de p r o c e d i m i e n to civil relativas a la configuración de n u l i d a d es insalvables q ue en su opinión a m e r i t a b an r e m e d io procesal de tal n a t u r a l e z a. A g r e ga q ue los p u n t os de v i s ta q ue en el c u r so de un proceso r e s u l t an contradictorios no n e c e s a r i a m e n te p or h a b er sido r e v o c a d os a i n s t a n c ia de a u t o r i d ad s u p e r i or en el ámbito f u n c i o n al o p or vía de tutela, i m p o n en calificar la c o n d u c ta del j u ez de p r e v a r i c a d o ra p u es de s er así se caería en el despropósito de a d e l a n t ar investigaciones a n te la revocatoria de c u a l q u i er decisión p or f u n c i o n a r io de m a y or jerarquía, s in

m a y or deliberación. R e i t e ra q ue la discusión en el presente radica en establecer si el d e n u n c i a do actuó c on dolo, p u n to sobre el c u al la Fiscalía fue prolija en a r g u m e n t os p a ra c o n c l u ir que n o; p or t a n t o, pide q ue en s e g u n da i n s t a n c ia se c o n f i r me lo decidido.

2. La defensa a d u jo que d u r a n te el t r a s c u r so de la investigación se ha predicado q ue el j u ez Y A RA E C H E V E R RI

13 Segunda instancia n^ 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI actuó c o n f o r me a la ley procesal, respetó y garantizó los derechos de las p a r t es en el proceso discutido; acotó q ue a pesar de ser el proceso civil e m i n e n t e m e n te dispositivo tiene figuras p r o p i as de m o d e lo i n q u i s i t i v o, c o mo la figura d el decreto oficioso de p r u e b a s. C o n c l u ye q ue el carácter doloso del delito p or el c u al se procede ha sido a m p l i a m e n te e s t u d i a do p or la j u r i s p r u d e n c ia de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, r e s u l t a n do i n d i s p e n s a b le su demostración c u a n do se i m p u ta el m i s m o; e se carácter,

enfatiza, a u s e n te en la c o n d u c ta de su defendido.

3. H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R RI manifestó q ue está de a c u e r do c on la decisión del T r i b u n a l, las p o s t u r as de la Fiscalía, el M i n i s t e r io Público y su defensa.

C on relación a las decisiones q ue profirió p l a n t ea q ue se d e b en diferenciar los d i s t i n t os a u t os c on q ue se decretan p r u e b as en la actuación pri nc ipal, en el incidente de t a c ha y en la objeción a d i c t a m en pericial; agrega explicación sobre lo q ue acontece en el proceso ejecutivo de a l i m e n t os en que s on s u s t a n c i a l es las decisiones sobre el decreto de p r u e b as y la sentencia. P or t a n t o, alega h a b er o b r a do ceñido a la ley c u a n do decretó la n u l i d ad p or la pretermisión del término p r o b a t o r io y buscó s a n e ar la situación a d v e r t i da c o mo e ra su obligación, r e m e m o r a n do q ue así lo entendió la S a la D i s c i p l i n a r ia del 14 Segunda instancia n°. 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI Consejo de la J u d i c a t u ra que en p r i m e ra insteincia d i s p u so el

archivo, al i g u al q ue la s e g u n da i n s t a n c ia c u a n do confirmó d i c ha determinación.

CONSIDERACIONES

1. De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 3 2 -3 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra conocer de l os r e c u r s os de apelación c o n t ra l os a u t os y sentencias q ue p r o f i e r an en p r i m e ra i n s t a n c ia los t r i b u n a l es superiores.

En consecuencia, se a s u me el e s t u d io de la impugnación p r o p u e s ta p or la d e n u n c i e m te - víctima c o n t ra la decisión proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es que precluyó la indagación seguida en c o n t ra de H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, J u ez S e g u n do de F a m i l ia de esa m i s ma ciudad, p or el p r e s u n to delito de prevaricato p or acción.

2. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 2 50 de la Constitución

Política, modificado p or el A c to Legislativo No. 0 03 de 2 0 0 2, la Fiscalía G e n e r al de la Nación tiene la obligación de adelantar

el ejercicio de la acción p e n al y realizar la investigación de los h e c h os q ue r e v i s t an l as características de un delito q ue lleguen a su c o n o c i m i e n t o. S in embeirgo, el m i s mo artículo s u p e r i or en su n u m e r al 5°, f a c u l ta a dicho ente p a ra solicitar a n te el j u ez de 15 Segunda instancia n". 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI c o n o c i m i e n to la preclusión de la investigación c u a n d o, según lo d i s p u e s to en la ley, no h u b i e se mérito p a ra acusar, facultad c o n s i g n a da en el a r t i c u lo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. P a ra ese fin, h a b i e n do q u e d a do d e s p o j a da de funciones j u r i s d i c c i o n a l es la Fiscalía es necesario q ue a c u da a n te el j u ez de c o n o c i m i e n t o, t e n i e n do en c u e n ta q ue el i n s t i t u to r e g l a m e n t a do en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, artículos 3 31 a 3 3 5, prevé q ue en c u a l q u i er e t a pa de la actuación, dígase en la indagación, la investigación y aún en el jxazgamiento, p u e de el

Fiscal a c u d ir al j u ez de c o n o c i m i e n to a pedir la preclusión en caso de no existir mérito p a ra a c u s ar y, además, c o m p r o b a r se la existencia de c u a l q u i e ra de las siguientes causales: a. La i m p o s i b i l i d ad de iniciar o c o n t i n u ar el ejercicio de la acción p e n a l. b. La existencia de un m o t i vo q ue e x c l u ya la responsabilidad, de a c u e r do c on las previsiones del artículo 32 del Código P e n al c. La i n e x i s t e n c ia del h e c ho investigado. d. La atipicidad de la c o n d u c t a, e. La a u s e n c ia de intervención del i m p u t a do en el h e c ho investigado. f. La i m p o s i b i l i d ad de d e s v i r t u ar la presunción de inocencia; y g. El v e n c i m i e n to del término máximo previsto en el inciso s e g u n do del artículo 2 94 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, 16 Segunda instancia n". 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI La preclusión también podrá ser solicitada en la etapa de j u z g a m i e n t o, s i e m p re y c u a n do se trate de a l g u na las causales a t i n e n t es a la imposible continuación del ejercicio de la acción

p e n al o la i n e x i s t e n c ia del h e c ho investigado, habilitándose p a ra la invocarla, además, al M i n i s t e r io Público y la defensa. A d i c i o n a l m e n t e, la preclusión también procede en c u a l q u i er e t a pa del trámite u na vez c o m p r o b a da la existencia de u na de l as causales de extinción de la acción p e n al previstas -entre otrosen el a r t i c u lo 77 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c o mo s o n: m u e r te del i m p u t a do o acusado, prescripción, aplicación del principio de o p o r t u n i d a d, amnistía, oblación, c a d u c i d ad de la querella y desistimiento. Corolario, la preclusión sólo p u e de ser d e c r e t a da por el j u ez de c o n o c i m i e n to a petición de la Fiscalía, p or regla general, si acredita en d e b i da f o r ma a l g u na de las causales p a ra el efecto previstas en el artículo 3 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, o c u a l q u i e ra de las que d an origen a la extinción de la acción p e n al previstas en el artículo 77 d el m i s mo o r d e n a m i e n to y en n o r m as concordantes.

3. La C o r te ha sostenido c on criterio u n i f o r me y repetido

q ue la f u e r za de c o sa j u z g a da q ue entraña la decisión de preclusión exige q ue la c a u s al f u n d a n te se e n c u e n t re d e m o s t r a da de m a n e ra cierta o, lo q ue es igual, q ue respecto de la m i s ma e x i s ta c o n o c i m i e n to más allá de t o da d u da razonable. Así lo ha dicho la S a la en C SJ AP, 18 j i m. 2 0 1 4, rad. 4 3 7 9 7, e n t re o t r as decisiones, en los siguientes términos: 17 Segunda instancia n". 35714 H E R N A N DO YARA E C H E V E R RI Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: ''Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Botado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal" (CSJ AP, 24 j u n. 2 0 0 8, Rad. 2 9 3 4 4; C SJ AP. 27 sept. 2 0 1 0, Rad. 34177;

y C SJ AP. 24 jul. 2 0 1 3. Rad. 41604).

4. En el sub examine, el delegado de la Fiscalía solicitó a n te el T r i b u n al S u p e r i or de M a n i z a l es la preclusión de la indagación p or atipicidad de la c o n d u c t a, en el entendido que el ingrediente relativo a la f az subjetiva d el tipo p e n al no aparece d e m o s t r a do o corroborado c on l os elementos m a t e r i a l es probatorios, evidencias e i n f o r m a c i o n es acopiados c on ocasión de la d e n u n c ia p r o m o v i da p or G l o r ia E s p e r a n za E c h e v e r ri Ríos en c o n t ra de H E R N A N DO Y A RA E C H E V E R R I, en su condición de J u ez S e g u n do de F