CSJ - AP5151-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5151-2016 Radicación n° 48204. Aprobado acta No. 243. Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida en audiencia celebrada el 18 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por medio de la cual ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS por la conducta de prevaricato por acción. Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos De acuerdo con la información y los elementos de convicción allegados a la actuación, se pueden extractar como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito del Municipio de Belén de Umbría – Risaralda-, profirió veinte sentencias absolutorias a favor de ciudadanos que habían aceptado cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aduciendo que la Prueba de Identificación Preliminar Homologada – en adelante, PIPHpracticada a la sustancia incautada, se llevó a

cabo sin la presencia del Ministerio Público, contrariando el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo que, advirtió, la evidencia se torna en ilegal y ya no existe prueba sobre la materialidad de la conducta.

2. Procesales El 13 de febrero de 2012, se presentó por parte de Edilberto Vanegas Holguín – Procurador 151 Judicial Penal de Pereira-, denuncia en contra de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS por el delito de prevaricato por acción, indagación que

2 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis le fue asignada al Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. El día 25 de agosto de 2014, el referido ente acusador presentó ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, una solicitud de audiencia de preclusión de esa investigación, por atipicidad de la conducta. La audiencia respectiva se realizó, luego de convocar Sala de Conjueces, en sesiones del 18 de marzo de 2015 y 30 de marzo de 2016, disponiendo, finalmente, la preclusión de la indagación a favor del indiciado, decisión que fue recurrida por la representante del Ministerio Público. E L A U T O A P E L A D O El Tribunal decidió precluir la indagación a favor de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, argumentando que la conducta es objetivamente atípica, pues las decisiones proferidas por éste no son manifiestamente contrarias a la ley, por las siguientes razones:

1. No es un desatino sostener, como lo hizo el juez investigado, que los artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1986, no han sido derogados ni expresa ni tácitamente por la Ley

3 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis 906 de 2004 - o por cualquier otra normatividad «pre-sistema penal acusatorio»1.

2. La Prueba de Identificación Preliminar Homologada – PIPH-, es trascedente, pues con ella se establece «no solamente si la sustancia habida es una droga productora de dependencia – materialidad de la infracción-, sino, además, dónde se sitúa jurídico penalmente la actuación de la persona a la cual se le halló la droga prohibida2».

3. El ciudadano desde el momento de su aprehensión adquiere la calidad de parte, por lo que a partir de allí surge su derecho a estar asistido y representado por un defensor en todas las actuaciones judiciales que comiencen a surtirse en adelante, entre ellas, en la diligencia de PIPH3.

4. Es posible una interpretación más radical de los artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1986, que exija la presencia no solo del Ministerio Público, sino también del defensor y del indiciado a la diligencia de PIPH4, so pena de su invalidez.

5. Si bien, en principio, la ausencia del agente del Ministerio Público puede ser estimada como intrascendente en aquellos casos en donde comparezca el indiciado y su defensor; en los eventos en los que no se produzca captura alguna, su participación cobra relevancia, pues, la ausencia

1 A record 01:11:26 2 A record 01:12:10 3 A record 1:12:49 4 A record 1:13:39 4 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis «si podría tener un efecto invalidante y dar lugar a la cláusula de exclusión probatoria prevista en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal»5. Para finalmente concluir lo siguiente: «Las determinaciones del Dr. WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, como Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, cuando, en las sentencias relacionadas en el sub-acápite 2.2.1., del apartado tercero, tras considerar que las pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH) allegadas en todos estos casos, estaban afectadas de ilicitud, por haber sido practicadas sin la presencia del agente del Ministerio Público, como lo exige el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo cual se les debía aplicar la cláusula de exclusión probatoria establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política – desarrollado entre otras normas, por los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal-, lo que, de contera, implicaba el proferimiento de sentencias absolutorias en favor de los acusados, así hubieran aceptado cargos o suscrito preacuerdos, por cuanto, en tales asuntos, el proceso quedaba huérfano de la demostración de la materialidad de la infracción, jamás fueron proferidas, como aquí se ha preconizado, en contravía del espíritu y razón de ser del

sistema penal acusatorio6.

E L R E C U R S O

I. Recurrente7 5 A record 1:14:48 6 A record 1:17:46 7 A record 5:51

5 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis La representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la preclusión de la investigación decretada a favor de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, por lo siguiente: Afirma que el Tribunal erró al momento de abordar el problema jurídico, dado que se centró en determinar si la interpretación realizada por el indiciado sobre el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, era o no manifiestamente contraria a la ley, cuando lo determinante es establecer si al juez investigado le era exigible o no dar cumplimiento a las disposiciones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Corporación que en todos los eventos anuló las sentencias absolutorias dictadas por el indiciado, ordenándole emitir las decisiones de remplazo correspondientes, atendiendo la aceptación de cargos de los imputados; determinaciones que GARTNER GÁLVIS se ha negado a cumplir. En consecuencia, lo que resulta manifiestamente contrario a la ley, no es la interpretación que del artículo 78 de Ley 30 de 1986 hizo el indiciado, sino la renuencia en darle cumplimiento a lo ordenado por su superior jerárquico. De otro lado, asegura que si bien el juez investigado hizo su propia interpretación del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que el Tribunal «desvirtuó la posición jurídica del juez»,

por lo que le era exigible «acatar lo allí dispuesto», de 6 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y no insistir de manera caprichosa en su interpretación personal, hecho que da cuenta del dolo del indiciado al proferir decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Por otra parte, asevera que el Tribunal, al centrar el objeto del debate en determinar si la presencia del Ministerio Público es obligatoria o no en la diligencia PIPH, actuó equivocadamente como juez de instancia, pues ya ese problema jurídico había sido resuelto por el superior jerárquico al momento de desatar los recursos de apelación interpuestos en contra de las decisiones proferidas por el indiciado. Concluye manifestando que el doctor GARTNER GÁLVIS está incurso en dos conductas punibles, la primera, en el delito de prevaricato por acción, que se actualiza cuando «forma reiterada profiere sentencias absolutorias abiertamente contrarias a lo ordenado por el Tribunal en casos facticos iguales», y la segunda, en el delito de prevaricato por omisión, por «hacer caso omiso de manera intencional a la orden proferida por el Tribunal en el sentido de proceder a proferir el fallo que en derecho correspondía. Y dentro del término de ley, toda vez que enterado de la nulidad decretada, y de esa orden del superior, el señor juez dejo los expedientes en los anaqueles sin expedir la providencia respectiva, es decir, las sentencias condenatorias».

7 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis

2. No recurrentes 2.1. Representante de la Fiscalía8

Solicita se confirme el auto apelado, pues, sin dudarlo, la presencia del Ministerio Público es imprescindible en la diligencia de PIPH, dado que con tal evidencia se define «la suerte jurídica de una persona que va a ser procesada y posiblemente condenada por estos hechos que atentan contra la salud pública». Afirma que de conformidad con la ley, a los funcionarios judiciales les es dable separarse del «criterio jurídico de los funcionarios de rango superior», siempre que el apartamiento se haga de manera motivada, tal y como lo hizo el investigado. Señala que la presunta negligencia en que incurrió el indiciado, al no proferir las decisiones de remplazo, tal y como fue ordenado por su superior jerárquico, no fue objeto de denuncia ni de debate dentro de este asunto, por lo que esa situación fáctica no puede ser atendida al momento de interponer el recurso de apelación. Por lo que, si la representante del Ministerio Público considera que ese hecho es constitutivo de delito, está en la obligación de denunciarlo. 8 A record 22:53 8 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis 2.2. Rama Judicial9 (postulado como víctima) Solicita se confirme la decisión apelada, toda vez que «no se vislumbra la existencia de un móvil ajeno a la prestación del servicio o un ánimo protervo, de trasgredir los imperativos que la Ley le impone

al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS en su actuar». 2.3. El defensor10 Demanda la confirmación de la providencia impugnada, en tanto, «salta a la vista que las actuaciones del doctor GARTNER han sido solamente encaminadas a garantizar el debido proceso de las personas que están como indiciadas sin la presencia del Ministerio Público», por lo que su actuación no es constitutiva de prevaricato, ni por acción ni por omisión. 2.4. El indiciado11 Manifiesta que las decisiones por él proferidas se constituyen en la prueba de su inocencia, pues, basta con darles lectura para advertir que las mismas se encuentran debidamente argumentadas. Afirma que el ad-quem decretó la nulidad de las providencias absolutorias para que, en su lugar, profiriera sentencias de condena en contra de los imputados, como si 9 A record 27:50 10 A record 29:07 11 A record 31:45 9 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis «quien aceptara los cargos necesaria e indefectiblemente tuviera que ser condenado», cuando, en su sentir, el Tribunal debió revocar las absoluciones y proferir la decisión que consideraba ajustada a derecho y no tomar «la opción de la nulidad que es bastante autoritaria y grosero, y vuelva a tus pies el proceso para que rehagas como yo mando y multiplique eso por 20 procesos y es más, simplemente por pensar y peor, atreverse a contradecir al superior funcional». Insiste en que el artículo 78 de la Ley 30 de 1986 está vigente; que por tratarse de una norma especial no puede ser

derogada tácitamente por la Ley 906 de 2004; que es función ineludible del Ministerio Público estar presente en la prueba PIPH; que su ausencia vulnera el debido proceso, por lo que debe excluirse la prueba «así se le llame acto urgente»; y, que sin «prueba de la materialidad afiliada íntimamente a la tipicidad no puede condenarse así haya allanamiento a cargos», pues dicho acto no «licencia jamás las falencias estatales en la procuración de los elementos necesarios para la condena ni constitucionaliza lo que es inconstitucional, ni legaliza lo que es ilegal». Como argumento final, asegura que una vez arribaron al despacho las decisiones mediante las cuales el Tribunal decretó la nulidad de las providencias proferidas y lo conminó a proferir sentencias condenatorias en contra de los imputados, dictó el «famoso auto de estese a lo dispuesto por el superior, dejé a continuación esa constancia, que por la trascendencia de los temas constitucionales que bien se debatían, por el curso de más 10 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis de 20 investigaciones disciplinarias que se me seguían por eso, yo no profería esas sentencias, hasta que este tema no quedara claro». CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores, que deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en

los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2 de la Ley 906 de 2004. Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, según lo dispuesto en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. 11 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)12. En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del

Código de procedimiento Penal, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión. Ahora bien, la Sala tiene dicho que el yerro en la postulación de la causal específica no da al traste, por sí mismo, con la pretensión de quien solicita la preclusión de la investigación. Así, en la sentencia CSJ AP, 17 nov. 2010, rad. 3491913, la Corporación precisó: Una adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, a diferencia de lo que entendió erradamente el Tribunal, que si la Fiscalía ha presentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acerca de la existencia de una causal que impide continuar con el trámite, dentro de la órbita del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la pretensión no puede ser desechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocó 12 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797. 13 Postura recientemente reiterada en la decisión CSJ AP3724-2015 12 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis en la postulación de la causal, pues, sólo basta con que se verifique si esos hechos, las pruebas que los respaldan y el argumento jurídico, se corresponden o no con alguna de las varias causales consagradas en la norma. Cosa diferente es que una vez desestimados esos hechos, pruebas y argumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado de decidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí sí estaría desplazando a la parte y

vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad14. En consecuencia, aun cuando nada impide que el Juez de Conocimiento varíe la causal alegada, si advierte que la misma no se corresponde con los hechos, alegaciones y normas de soporte, no es posible que se reemplacen o agreguen tópicos que no hubiesen sido tratados y tampoco valorar elementos materiales probatorios a los que no se hizo mención en la audiencia. Con el anterior entendimiento, y descendiendo al caso que concita la atención de la Sala en esta oportunidad, los audios aportados a la actuación revelan que en el presente caso la Fiscalía incoó la petición de preclusión luego de considerar que carecía de mérito para adelantar el proceso penal, pues, estima que las decisiones proferidas por el indiciado no son manifiestamente contrarias a la ley, por tanto, se configura la causal 4ª contenida en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, atipicidad 14 Ver CSJ AP, 6 dic. 2012, rad. 37370 13 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis objetiva del hecho investigado, verificando la Sala que, en efecto, lo alegado y su sustento se aviene con la causal postulada. Esto dijo el representante de la Fiscalía en su intervención: «Entonces lo que se puede vislumbrar es que en el caso en ciernes, no coincidieron los aspectos estructurantes del delito de Prevaricato por acción, a saber: a. expedición de auto y b. ostensiblemente contrario a la ley, ya que se itera, lo que hizo el

operador judicial en el caso específico fue dar aplicación a lo que su razonamiento lógico le indicaba, y era la aplicación de decisiones perfectamente consideradas como precedentes que daban solución a asuntos similares a los que se le presentaban en ese momento. (…) Sin tener intención de señalar si fue afortunada o no la decisión tomada, en este caso, decisiones, puesto que esta indagación no constituye una tercera instancia de lo actuado, lo que si hemos de señalar es que fue debidamente fundamentada sobre hechos y situaciones existentes, recuérdese que en todo caso el prevaricato es la evidente contradicción entre lo normado y lo actuado, contradicción que jurisprudencialmente ha sido catalogada como grosera, esto es, de bulto, avizorada a simple vista, lo que en el evento a estudio para nada se configura. Lo cual se traduce en la imposibilidad de pregonar en el presente asunto la existencia de tipicidad, pues a todas luces la actuación seguida por el señor juez proferida deviene en atípica15». 15 A record 29:03 14 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, precluyó la investigación a favor del juez investigado, luego de concluir lo siguiente: «Como se ha explicado por todo lo anteladamente (sic) discurrido, no puede considerarse que las determinaciones adoptadas por el señor Juez Promiscuo de Belén de Umbría en las sentencias invalidadas, hubieran sido proferidas en contravía del espíritu y razón de ser del sistema penal acusatorio, o se hubiera incurrido

en una vía de hecho por la concurrencia de un defecto procesal y un defecto fáctico absoluto. Entonces, si las decisiones contenidas en esos pronunciamientos no pueden ser catalogadas como contra legem, debe concluirse que, en este asunto, no concurre el elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, contemplado en el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, definido en el artículo 413 del Código Penal. La ausencia de ese ingrediente significa que, como lo expresó el señor Fiscal en su escrito de fecha 25 de agosto de 2014, la conducta del doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS deviene en atípica, en objetivamente atípica16». En conclusión, el examen que a continuación realizará la Corte a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, se circunscribirá, en estricto sentido, a la causal de preclusión que fue 16 A record 1:25:12 15 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis invocada por el representante de la fiscalía en su intervención y que encontró satisfecha la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, esto es, la atipicidad objetiva de los hechos investigados, por estimar que las veinte sentencias absolutorias dictadas por el indiciado no son manifiestamente contrarias a la ley. Con la anterior claridad, adviértase que los hechos jurídicamente relevantes se contraen a que el investigado WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría –Risaralda-, en

cumplimiento de las funciones de juez de conocimiento, profirió 20 sentencias absolutorias a favor de ciudadanos que habían aceptado cargos (de manera unilateral o por celebración de acuerdos con la fiscalía), por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (Artículo 376 del Código Penal). La razón de tales decisiones obedeció a que, según criterio del juez investigado, la presencia del Ministerio Público es obligatoria en la realización de la Prueba de Identificación Preliminar Homologada –PIPH-, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley 30 de 198617, norma que a su sentir se encuentra vigente, aun con la expedición de la Ley 906 de 2004. 17 Artículo 78:Cuando la Policía Judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejara constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por 16 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis Adujo que, como quiera que en los veinte casos puestos a su conocimiento, el Ministerio Público no compareció a las pruebas PIPH practicadas a la sustancia incautada a los imputados, se vulneró flagrantemente el contenido del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo que la evidencia

obtenida se torna en ilegal. Por consecuencia de ello, en todos los eventos el Juez investigado excluyó del acervo probatorio la prueba PIPH y manifestó que con la extracción de dicha evidencia del material probatorio hasta ese momento recaudado, carecía de demostración la materialidad de la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por lo que la conducta de los imputados devenía atípica, resultándole obligatorio absolver a los imputados, aun cuando hubiesen aceptado cargos «ya que este estrado estima que el ciudadano juzgado, a pesar de haber aceptado los cargos, no puede ser condenado ya que no existe el pleno conocimiento más allá de toda duda, en materia tan importante como la naturaleza y peso de una sustancia presuntamente ilegal». Pues bien, sea lo primero decir que el problema jurídico por resolver no consiste en determinar si la interpretación que hizo el juez investigado sobre la vigencia y aplicación del la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por un agente del Ministerio Público. Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad que hizo el decomiso, cuando las circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen. 17 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis artículo 78 de la ley 30 de 1986, es o no manifiestamente contraria a la ley, por cuanto, como ya lo ha señalado esta Corporación, la interpretación que hagan los funcionarios judiciales al adoptar las decisiones dentro de la órbita de su

competencia, cuando obedece a criterios interpretativos razonados y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico; o en aquellos casos que por su complejidad, ya sea por vacíos legales u oscuridad de la ley, puedan generar disparidad de criterios, no puede constituir el delito de prevaricato. Lo anterior, por cuanto la lectura minuciosa de las 20 decisiones proferidas por el indiciado revela que, acertadas o no, el acápite referido a la necesidad de excluir la prueba PIPH por ilegal fue debidamente motivado y apoyado en jurisprudencia de esta Corporación, concretamente, en la decisión CSJ SP 8 oct. 2008, rad. 28195, la cual había abierto un camino que, en principio, podría permitirle al juez interpretar las normas en el sentido en que lo hizo, conduciendo a significar que la lectura realizada por el indiciado en torno del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, no pueda ser catalogada como manifiesta o groseramente contraria a la ley. Precisamente, la imposibilidad de controvertir la validez de la interpretación realizada por el funcionario respecto al alcance de la norma, explica que la impugnación a lo decidido por el Tribunal en torno de la preclusión, se aparte de este 18 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis punto específico, verificando la anuencia con el argumento así planteado. Sin embargo, el que se haya adoptado un criterio interpretativo cuando menos discutible –y por ello, de

ninguna manera abiertamente ilegalen lo que compete a la prueba PIPH y la legitimidad de realizarla sin la presencia del Ministerio Público, no significa que la decisión en todo su contexto no pueda contener una tal disparidad con la ley. En este sentido, lo que debe dirimirse dentro del asunto es si, con base en la interpretación que hizo el indiciado WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS sobre el contenido, vigencia y aplicación del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, le era dable absolver a los imputados o no. Pues bien, tratándose de la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación unilateral de los cargos enrostrados o por la celebración de preacuerdos con la Fiscalía, le corresponde en todo caso al funcionario judicial, no sólo verificar que la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado a cabo de manera libre, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino, además, que no se hayan violentado las garantías constitucionales del imputado, pues, en tales eventos la jurisprudencia de la Corte18 ha entendido que la intervención 18 Ver SP 12 Sep. 2007, Rad. 27759, SP 27 Oct. 2008, Rad. 29979 AP 23 Nov. 2011, Rad. 37209, SP 16 Jul 2014, Rad. 40871-, SP931-2016, SP 30 MAY. 2012, rad. 37668, SP 13 feb. 2013, rad. 40053, entre otras. 19 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con

miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales o de la normatividad que regula dichos institutos. Ahora bien, entrando de lleno en el tema central de debate, con relación al control que ejerce el juez con funciones de conocimiento cuando la aceptación de cargos está desprovista de la evidencia mínima suficiente para inferir razonablemente la existencia de la conducta y la participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establece el inciso final del artículo 32719 de la ley 906 de 2004, esta Corporación ha señalado lo siguiente20: 2.4.1. Facultades de control del juez con funciones de conocimiento. Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios 19 “Artículo 327-. / […] los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. 20 CSJ SP 30 nov. 2006, rad. 25108

20 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis esenciales en el consentimiento21, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad. (…) 2.4.2. Existencia de una irregularidad. Lo visto deja en claro que el Juez con funciones de conocimiento está legalmente facultado para verificar que la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía se encuentre sustentada en un mínimo de prueba que permita concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia. Pero la solución cuando el juicio sobre la legalidad de la aceptación de cargos es negativo, por detectarse vicios del consentimiento, violación de las garantías fundamentales o desconocimiento del principio de presunción de inocencia, no es abstenerse de ejercer la facultad de control de legalidad al allanamiento, como equivocadamente lo entendió en el caso analizado el Juez con funciones de conocimiento, sino entrar a ejercerla, adoptando la decisión que en estos casos corresponde, que no podía ser otra que improbar o anular el allanamiento, con las consecuencias jurídico procesales que ello implicaba. (…) 2.5. El otro planteamiento que la defensa pre