CSJ - AP5151-2016(48204)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5151-2016 Radicación n° 48204. A p r o b a do a c ta No. 2 4 3. Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos m il dieciséis (2016). ASUNTO R e s u e l ve la C o r te el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or la r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público, en c o n t ra de la decisión proferida en a u d i e n c ia celebrada el 18 de m a r zo de 2 0 15 p or la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Pereira, p or m e d io de la c u al ordenó la preclusión de la investigación a d e l a n t a da en c o n t ra de W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS p or la c o n d u c ta de prevaricato p or acción. Segunda Instancia acusatorio Rad. N'' 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis' A N T E C E D E N T ES

1. Fácticos De a c u e r do c on la información y l os e l e m e n t os de convicción allegados a la actuación, se p u e d en e x t r a c t ar c o mo

h e c h os jurídicamente relevantes los siguientes: W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS, en su calidad de J u ez P r o m i s c uo del C i r c u i to del M u n i c i p io de Belén de Umbría - R i s a r a l d a -, profirió veinte sentencias a b s o l u t o r i as a favor de c i u d a d a n os q ue habían a c e p t a do cargos p or el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a d u c i e n do q ue la P r u e ba de Identificación P r e l i m i n ar H o m o l o g a da - en adelante, P I P Hpracticada a la s u s t a n c ia i n c a u t a d a, se llevó a cabo s in la presencia del M i n i s t e r io Público, c o n t r a r i a n do el artículo 78 de la L ey 30 de 1 9 8 6, p or lo que, advirtió, la evidencia se t o ma en ilegal y ya no existe p m e ba sobre la m a t e r i a l i d ad de la c o n d u c t a.

2. Procesales El 13 de febrero de 2 0 1 2, se presentó p or p a r te de E d i l b e r to V a n e g as Holguín - P r o c u r a d or 1 51 J u d i c i al P e n al de Pereira-, d e n u n c ia en c o n t ra de W O L F G A NG O T TO G A R T N ER

GÁLVIS p or el delito de prevaricato p or acción, indagación q ue 2 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820^ Wolfgang Otto Gartner Gályi| le fue a s i g n a da al F i s c al Tercero Delegado a n te el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Pereira. El día 25 de agosto de 2 0 1 4, el referido ente a c u s a d or presentó a n te la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Pereira, u na s o l i c i t ud de a u d i e n c ia de preclusión de esa investigación, p or atipicidad de la c o n d u c t a. La a u d i e n c ia respectiva se realizó, luego de convocar S a la de Conjueces, en sesiones del 18 de m a r zo de 2 0 15 y 30 de m a r zo de 2 0 1 6, d i s p o n i e n d o, f i n a l m e n t e, la preclusión de la indagación a favor del i n d i c i a d o, decisión q ue fue r e c u r r i da p or la r e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público. EL A U TO A P E L A DO El T r i b u n al decidió p r e c l u ir la indagación a favor de W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS, a r g u m e n t a n do q ue la

c o n d u c ta es o b j e t i v a m e n te atípica, p u es l as decisiones profer idas p or éste no s on m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la ley, p or las s i g u i e n t es r a z o n e s:

1. No es un d e s a t i no sostener, c o mo lo h i zo el j u ez investigado, q ue los artículos 78 y 79 de la L ey 30 de 1 9 8 6, no h an sido d e r o g a d os ni e x p r e sa ni tácitamente p or la Ley

3 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820Wolfgang Otto Gartner GáUH: 9 06 de 2 0 04 - o p or c u a l q u i er o t ra n o r m a t i v i d ad «pre-sistema penal acusatorio» L

2. La P r u e ba de Identificación P r e l i m i n ar H o m o l o g a daP I P H -, es trascedente, p u es c on ella se establece «no solamente si la sustancia habida es u na droga productora de dependenciamaterialidad de la infracción-, sino, además, dónde se sitúa jurídico penalmente la actuación de la persona a la cual se le halló la droga prohibida^».

3. El c i u d a d a no d e s de el m o m e n to de su aprehensión a d q u i e re la calidad de p a r t e, p or lo q ue a p a r t ir de allí s u r ge

su d e r e c ho a estar a s i s t i do y r e p r e s e n t a do p or un defensor en t o d as las a c t u a c i o n es j u d i c i a l es q ue c o m i e n c en a s u r t i r se en adelante, e n t re ellas, en la diligencia de PIPH^.

4. Es posible u na interpretación más r a d i c al de l os artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1 9 8 6, q ue exija la p r e s e n c ia no solo del M i n i s t e r io Público, s i no también del defensor y del i n d i c i a do a la diligencia de P I P H ^, so p e na de su invalidez.

5. Si b i e n, en p r i n c i p i o, la a u s e n c ia d el agente d el M i n i s t e r io Público p u e de ser e s t i m a da c o mo i n t r a s c e n d e n te en aquellos casos en d o n de c o m p a r e z ca el i n d i c i a do y su defensor; en los e v e n t os en los q ue no se p r o d u z ca c a p t u ra a l g u n a, su participación c o b ra relevancia, p u e s, la a u s e n c ia • A record 01:11:26 2 A record 01:12:10 3 Arecord 1:12:19

A record 1:13:39 4 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820^ Wolfgang Otto Gartner Gálvi;

«si podría tener un efecto invalidante y dar lugar a la cláusula de exclusión probatoria prevista en el artículo 3 60 d el Código de Procedimiento Penal»^. P a ra finalmente c o n c l u ir lo siguiente: «Las determinaciones d el D r. W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS, como Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, cuando, en las sentencias relacionadas en el sub-acápite 2.2.1., del apartado tercero, tras considerar q ue l as pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH) allegadas en todos estos casos, estaban afectadas de ilicitud, p or haber sido practicadas sin la presencia d el agente d el Ministerio Público, como lo exige el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo cual se les debía aplicar la cláusula de exclusión probatoria establecida en el inciso final d el artículo 29 de la Constitución Políticadesarrollado entre otras normas, por los artículos 23 y 3 60 del Código de Procedimiento Penal-, lo que, de contera, implicaba el proferimiento de sentencias absolutorias en favor de los acusados, así h u b i e r an aceptado cargos o suscrito preacuerdos, por cuanto, en tales asuntos, el proceso quedaba huérfano de la demostración de la materialidad de la infracción, jamás fueron proferidas, como aquí se ha preconizado, en contravía del espíritu y razón de ser del sistema penal acusatorio^.

EL R E C U R SO

I. Recurrente'^ s Arecord 1:14:48

«A record 1:17:46 A record 5:51 5 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvis La r e p r e s e n t a n te d el M i n i s t e r io Público i n t e r p u so r e c u r so de apelación solicitando se r e v o q ue la preclusión de la investigación d e c r e t a da a favor de W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS, p or lo siguiente: A f i r ma q ue el T r i b u n al erró al m o m e n to de a b o r d ar el p r o b l e ma jurídico, d a do q ue se centró en d e t e r m i n ar si la interpretación realizada p or el i n d i c i a do sobre el artículo 78 de la L ey 30 de 1 9 8 6, e ra o no m a n i f i e s t e i m e n te c o n t r a r ia a la l e y, c u a n do lo d e t e r m i n a n te es establecer si al j u ez investigado le e ra exigible o no d ar c u m p l i m i e n to a l as disposiciones a d o p t a d as p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Pereira, Corporación q ue en t o d os los eventos anuló las s e n t e n c i as a b s o l u t o r i as dictadas p or el indiciado, ordenándole e m i t ir l as decisiones de

r e m p l a zo c o r r e s p o n d i e n t e s, a t e n d i e n do la aceptación de cargos de l os i m p u t a d o s; d e t e r m i n a c i o n es q ue G A R T N ER GÁLVIS se ba n e g a do a c u m p l i r. En consecuencia, lo q ue r e s u l ta m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a la ley, no es la interpretación q ue del artículo 78 de L ey 30 de 1 9 86 bizo el indiciado, s i no la r e n u e n c ia en darle c u m p l i m i e n to a lo o r d e n a do p or su s u p e r i or jerárquico. De o t ro lado, a s e g u ra q ue si b i en el j u ez investigado bizo su p r o p ia interpretación del artículo 78 de la Ley 30 de 1 9 8 6, lo cierto es que el T r i b u n al «desvirtuó la posición jurídica del juez^ por lo q ue le e ra exigible «acatar lo allí dispuesto», de 6 Segtinda Instancia acusatorio Rad. N° 4820¿ Wolfgang Otto Gartner Gálvis' c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el artículo 1 53 de la Ley E s t a t u t a r ia de la Administración de J u s t i c i a, y no insistir de m a n e ra c a p r i c b o sa en su interpretación p e r s o n a l, b e c bo q ue da c u e n ta d el dolo d el i n d i c i a do al proferir decisiones

m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la ley. P or o t ra parte, asevera q ue el T r i b u n a l, al c e n t r ar el objeto del d e b a te en d e t e r m i n ar si la p r e s e n c ia del M i n i s t e r io Público es o b l i g a t o r ia o no en la diligencia P I P H, actuó e q u i v o c a d a m e n te c o mo j u ez de i n s t a n c i a, p u es ya e se p r o b l e ma jurídico b a b ia sido r e s u e l to p or el s u p e r i or jerárquico al m o m e n to de d e s a t ar los r e c u r s os de apelación i n t e r p u e s t os en c o n t ra de las decisiones proferidas p or el indiciado. C o n c l u ye m a n i f e s t a n do q ue el doctor G A R T N ER GÁLVIS está i n c u r so en dos c o n d u c t as p u n i b l e s, la p r i m e r a, en el delito de prevaricato p or acción, q ue se a c t u a l i za c u a n do «forma reiterada profiere sentencias absolutorias abiertamente contrarias a lo ordenado por el Tribunal en casos facticos iguales», y la s e g u n d a, en el delito de prevaricato p or omisión, p or «hacer caso omiso de m a n e ra intencional a la orden proferida por el Tribunal

en el sentido de proceder a proferir el fallo que en derecho correspondía. Y dentro d el término de ley, toda vez q ue enterado de la nulidad decretada, y de e sa orden d el superior, el señor juez dejo l os expedientes en los anaqueles sin expedir la providencia respectiva, es decir, las sentencias condenatorias». 7 Segunda Instancia acusatorio Rad. N^ 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvi.

2. No recurrentes 2.1. Representante de la Fiscalía^ Solicita se c o n f i r me el a u to apelado, p u e s, s in d u d a r l o, la p r e s e n c ia del M i n i s t e r io Público es i m p r e s c i n d i b le en la diligencia de P I P H, d a do q ue c on t al evidencia se define «la suerte jurídica de u na persona que va a ser procesada y posiblemente condenada por estos hechos que atentan contra la salud pública».

A f i r ma q ue de c o n f o r m i d ad c on la ley, a los f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es l es es dable separarse d el «criterio jurídico de los funcionarios de rango superior», s i e m p re q ue el a p a r t a m i e n to se b a ga de m a n e ra m o t i v a d a, t al y c o mo lo bizo el investigado. Señala q ue la p r e s u n ta negligencia en q ue incurrió el indiciado, al no proferir las decisiones de r e m p l a z o, t al y

c o mo fue o r d e n a do p or su s u p e r i or jerárquico, no fue objeto de d e n u n c ia ni de d e b a te d e n t ro de este a s u n t o, p or lo q ue esa situación fáctica no p u e de ser a t e n d i da al m o m e n to de i n t e r p o n er el r e c u r so de apelación. P or lo q u e, si la r e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público c o n s i d e ra q ue ese b e c bo es c o n s t i t u t i vo de delito, está en la obligación de d e n u n c i a r l o. 8 A record 22:53 8 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4821 Wolfgang Otto Gartner Gáh 2.2. Rama Judicial^ (postulado como víctima) Solicita se c o n f i r me la decisión apelada, t o da vez q ue «no se vislumbra la existencia de un móvil ajeno a la prestación del servicio o un ánimo protervo, de trasgredir los imperativos que la Ley le impone al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS en su actuar». 2.3. El defensor^'' D e m a i n da la confirmación de la p r o v i d e n c ia i m p u g n a d a, en t a n t o, «salta a la vista que las actuaciones del doctor GARTNER han sido solamente encaminadas a garantizar el debido proceso de las personas que están como indiciadas sin la presencia del Ministerio Público», p or lo q ue su actuación no es c o n s t i t u t i va de

prevar icato, ni p or acción ni p or omisión. 2.4. El indiciado^i M a n i f i e s ta q ue l as decisiones p or él proferidas se c o n s t i t u y en en la p r u e ba de su inocencia, p u e s, b a s ta c on d a r l es l e c t u ra p a ra a d v e r t ir q ue las m i s m as se e n c u e n t r an d e b i d a m e n te a r g u m e n t a d a s. A f i r ma q ue el a d - q u em decretó la n u l i d ad de l as p r o v i d e n c i as a b s o l u t o r i as p a ra que, en su l u g a r, p r o f i r i e ra s e n t e n c i as de c o n d e na en c o n t ra de los i m p u t a d o s, c o mo si 5 A record 27:50 "O A record 29:07 i> A record 31:45 9 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820

Wolfgang Otto Gartner Gálv: «qüien aceptara los cargos necesaria e indefectiblemente tuviera que ser condenado», c u a n d o, en SU s e n t i r, el T r i b u n al debió revocar las a b s o l u c i o n es y p r o f e r ir la decisión q ue c o n s i d e r a ba a j u s t a da a d e r e c bo y no t o m ar «la opción de la nulidad que es

bastante autoritaria y grosero, y vuelva a t us pies el proceso para que rehagas como yo m a n do y multiplique eso por 20 procesos y es más, simplemente por pensar y peor, atreverse a contradecir al superior funcional». Insiste en q ue el artículo 78 de la Ley 30 de 1 9 86 está vigente; q ue p or t r a t a r se de u na n o r ma especial no p u e de ser d e r o g a da tácitamente p or la L ey 9 06 de 2 0 0 4; q ue es función i n e l u d i b le del M i n i s t e r io Público e s t ar p r e s e n te en la p r u e ba P I P H; q ue su a u s e n c ia v u l n e ra el debido proceso, p or lo q ue debe e x c l u i r se la p r u e ba «así se le llame acto urgente»; y, q ue s in «prueba de la materialidad afiliada íntimamente a la tipicidad no puede condenarse así haya allanamiento a cargos», p u es d i c bo acto no «licencia jamás l as falencias estatales en la procuración de l os elementos necesarios para la condena ni constitucionaliza lo que es inconstitucional, ni legaliza lo que es ilegal». C o mo a r g u m e n to final, a s e g u ra q ue u na vez a r r i b a r on al d e s p a c bo l as decisiones m e d i a n te l as cuales el T r i b u n al decretó la n u l i d ad de l as p r o v i d e n c i as proferidas y lo

conminó a proferir s e n t e n c i as c o n d e n a t o r i as en c o n t ra de los i m p u t a d o s, dictó el «famoso auto de estese a lo dispuesto por el superior, dejé a continuación esa constancia, que por la trascendencia de los temas constitucionales que bien se debatían, por el curso de más 10 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4821 Wolfgang Otto Gartner GáíC de 20 investigaciones disciplinarias que se me seguían por eso, yo no profería esas sentencias, hasta que este t e ma no quedara claro». CONSIDERACIONES DE LA CORTE La C o r te es c o m p e t e n te p a ra resolver l os r e c u r s os de apelación i n t e r p u e s t os c o n t ra los a u t os dictados en p r i m e ra i n s t a n c ia p or los T r i b u n a l es S u p e r i o r e s, q ue deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas p or l as Fiscalías D e l e g a d as a n te esas C o r p o r a c i o n e s, c o n f o r me se d i s p o ne en los artículos 3 2, n u m e r al 3, 1 76 y 1 7 7, n u m e r al 2 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Según el artículo 2 50 de la Constitución Política, modificado p or el Acto Legislativo No 0 03 de 2 0 0 2, la Fiscalía

G e n e r al de la Nación tiene la obligación de a d e l a n t ar el ejercicio de la acción p e n al y realizar la investigación de l os b e c b os q ue r e v i s t an l as características de im delito. S in embargo, el m i s mo artículo superior, en su n u m e r al 5°, f a c u l ta a dicbo órgano p a ra solicitar a n te el j u ez de c o n o c i m i e n to la preclusión de la investigación c u a n d o, según lo dispuesto en la ley, no bubiese mérito p a ra acusar. E sa m i s ma facultad aparece r e i t e r a da en el a r t i c u lo 3 31 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y, según lo dispuesto en la s e n t e n c ia C - 5 91 de 2 0 0 5, p u e de ejercitarse aún c on a n t e r i o r i d ad a la formulación de la imputación. 11 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820Wolfgang Otto Gartner Gáfi» La fuerza de cosa j u z g a da q ue entraña la preclusión, c o mo decisión q ue p o ne fin al ejercicio de la acción penad de m a n e ra anticipada, exige q ue la c a u s al q ue la f u n da se e n c u e n t re d e m o s t r a da de m a n e ra cierta o, lo q ue es igual, que respecto de la m i s ma no exista d u da o posibilidad de verificación

c o n t r a r ia c on un m e j or esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 j u n. 2008, Rad. 29344; C SJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y C SJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)12. En tales condiciones, si la Fiscalía a c r e d i ta en d e b i da f o r ma a l g u na de las causales previstas p or el a r t i c u lo 3 32 del Código de p r o c e d i m i e n to P e n a l, c o r r e s p o n de al J u ez de c o n o c i m i e n to decretar la preclusión. A b o ra b i e n, la S a la tiene d i c bo q ue el y e r ro en la postulación de la c a u s al específica no da al t r a s t e, p or si m i s m o, c on la pretensión de q u i en solicita la preclusión de la investigación. Así, en la s e n t e n c ia C SJ AP, 17 nov. 2 0 1 0, r a d. 3491913, la Corporación precisó: U na adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, a diferencia de lo que entendió erradamente el Tribunal, que si la Fiscalía ha presentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acerca de la existencia de u na causal que impide continuar con el trámite, dentro de la órbita del artículo 332 de la Ley 9 06 de 2004, la pretensión no puede s er desechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocó

•2 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rnd. 43797. 18 Postura recientemente reiterada en la decisión CSJ AP3724-2015 12 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820l Wolfgang Otto Gartner Gálvi£ en la postulación de la causal, pues, sólo basta c on q ue se verifique si esos hechos, l as pruebas q ue l os respaldan y el argumento jurídico, se corresponden o no con alguna de las varias causales consagradas en la n o r m a. Cosa diferente es que u na vez desestimados esos hechos, pruebas y argumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado de decidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí sí estaría desplazando a la parte y vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad^'^. En c o n s e c u e n c i a, a un c u a n do n a da i m p i de q ue el J u ez de C o n o c i m i e n to varíe la c a u s al alegada, si advierte q ue la m i s ma no se c o r r e s p o n de c on l os h e c h o s, alegaciones y n o r m as de soporte, no es posible q ue se r e e m p l a c en o a g r e g u en tópicos q ue no h u b i e s en sido t r a t a d os y t a m p o co v a l o r ar e l e m e n t os m a t e r i a l es p r o b a t o r i os a los q ue no se bizo

mención en la a u d i e n c i a. C on el a n t e r i or e n t e n d i m i e n t o, y d e s c e n d i e n do al c a so q ue c o n c i ta la atención de la S a la en e s ta o p o r t u n i d a d, l os a u d i os a p o r t a d os a la actuación r e v e l an q ue en el p r e s e n te caso la Fiscalía incoó la petición de preclusión luego de c o n s i d e r ar q ue carecía de mérito p a ra a d e l a n t ar el p r o c e so p e n a l, p u e s, e s t i ma q ue l as decisiones proferidas p or el i n d i c i a do no s on m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la ley, p or t a n t o, se c o n f i g u ra la c a u s al 4^ c o n t e n i da en el artículo 3 32 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, esto e s, a t i p i c i d ad 1" Ver CSJ AP, 6 dic. 2012, rad. 37370 13 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 4820' Wolfgang Otto Gartner Gályj objetiva del b e c bo investigado, verificando la S a la que, en efecto, lo alegado y su s u s t e n to se aviene c on la c a u s al p o s t u l a d a. E s to dijo el r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía en su

intervención: «Entonces lo que se puede vislumbrar es que en el caso en ciernes, no coincidieron l os aspectos estructurantes d el delito de Prevaricato p or acción, a saber: a. expedición de auto y b. ostensiblemente contrario a la ley, ya que se itera, lo que hizo el operador judicial en el caso específico fue dar aplicación a lo que su razonamiento lógico le indicaba, y e ra la aplicación de decisiones perfectamente consideradas como precedentes q ue daban solución a asuntos similares a los que se le presentaban en ese momento. (...) Sin tener intención de señalar si fue afortunada o no la decisión tomada, en este caso, decisiones, puesto que esta indagación no constituye u na tercera instancia de lo actuado, lo que si hemos de señalar es que fue debidamente fundamentada sobre hechos y situaciones existentes, recuérdese que en todo caso el prevaricato es la evidente contradicción entre lo n o r m a do y lo actuado, contradicción que jurisprudencialmente ha sido catalogada como grosera, esto es, de bulto, avizorada a simple vista, lo que en el evento a estudio para nada se configura. Lo cual se traduce en la imposibilidad de pregonar en el presente asunto la existencia de tipicidad, pues a todas luces la actuación seguida por el señor juez proferida deviene en atípica^^». '8 A record 29:03 14 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 482 Wolfgang Otto Gartner Gál Por SU p£irte, la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el

D i s t r i to J u d i c i al de Pereira, precluyó la investigación a favor del j u ez investigado, l u e go de concluir lo siguiente: «Como se ha explicado por todo lo anteladamente (sic) discurrido, no puede considerarse que las determinaciones adoptadas por el señor Juez Promiscuo de Belén de Umbría en l as sentencias invalidadas, hubieran sido proferidas en contravía del espíritu y razón de ser del sistema penal acusatorio, o se hubiera incurrido en u na vía de hecho por la concurrencia de un defecto procesal y un defecto fáctico absoluto. Entonces, si las decisiones contenidas en esos pronunciamientos no pueden ser catalogadas como contra legem, debe concluirse que, en este asunto, no concurre el elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, contemplado en el tipo objetivo del delito de prevaricato por acción, definido en el artículo 413 del Código Penal. La ausencia de ese ingrediente significa que, como lo expresó el señor Fiscal en su escrito de fecha 25 de agosto de 2014, la conducta del doctor W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS deviene en atípica, en objetivamente atípica^^». En conclusión, el e x a m en q ue a continuación realizará la Corte a fin de resolver el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to por la representante del M i n i s t e r io Público, se circunscribirá, en estricto sentido, a la c a u s al de preclusión q ue f ue >^ A record 1:25:12 15 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 482C

Wolfgang Otto Gartner Gálvi i n v o c a da p or el r e p r e s e n t a n te de la fiscalía en su intervención y q ue encontró satisfecha la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Pereira, esto es, la a t i p i c i d ad objetiva de l os b e c b os investigados, p or e s t i m ar q ue l as veinte s e n t e n c i as a b s o l u t o r i as d i c t a d as p or el i n d i c i a do no s on m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la ley. C on la a n t e r i or c l a r i d a d, adviértase q ue l os b e c b os jurídicamente r e l e v a n t es se c o n t r a en a q ue el investigado W O L F G A NG O T TO G A R T N ER GÁLVIS, en su c a l i d ad de J u ez P r o m i s c uo del C i r c u i to de Belén de Umbría - R i s a r a l d a -, en c u m p l i m i e n to de l as f u n c i o n es de j u ez de c o n o c i m i e n t o, profirió 20 s e n t e n c i as a b s o l u t o r i as a favor de c i u d a d a n os q ue habían a c e p t a do c a r g os ( de m a n e ra u n i l a t e r al o p or

celebración de a c u e r d os c on la fiscalía), p or el delito de Tráfico, fabricación o p o r te de estupefacientes. (Artículo 3 76 del Código Penal). La razón de tales decisiones obedeció a que, según criterio d el j u ez investigado, la p r e s e n c ia d el M i n i s t e r io Público es obligatoria en la realización de la P r u e ba de Identificación P r e l i m i n ar H o m o l o g a da - P I P H -, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el artículo 78 de la Ley 30 de 1986^7, n o r ma q ue a su s e n t ir se e n c u e n t ra vigente, a un c on la expedición de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. " Articulo 78:Cuando la Policía Judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejara constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por 16 Segunda Instancia acusatorio Rad. 482 Wolfgang Otto Gartner G A d u jo que, c o mo q u i e ra q ue en los v e i n te casos p u e s t os a su c o n o c i m i e n t o, el M i n i s t e r io Público no compareció a las

p r u e b as P I PH p r a c t i c a d as a la s u s t a n c ia i n c a u t a da a l os i m p u t a d o s, se vulneró flagrantemente el c o n t e n i do d el artículo 78 de la L ey 30 de 1 9 8 6, p or lo q ue la evidencia o b t e n i da se t o r na en ilegal. P or c o n s e c u e n c ia de ello, en t o d os los eventos el J u ez investigado excluyó del acervo p r o b a t o r io la p r u e ba P I PH y manifestó q ue c on la extracción de d i c ba evidencia d el m a t e r i al p r o b a t o r io b a s ta e se m o m e n to r e c a u d a d o, carecía de demostración la m a t e r i a l i d ad de la c o n d u c ta p u n i b le de Tráfico, fabricación o p o r te de estupefacientes, p or lo q ue la c o n d u c ta de l os i m p u t a d os devenía atípica, resultándole obligatorio absolver a los i m p u t a d o s, a un c u a n do h u b i e s en a c e p t a do cargos «ya q ue este estrado estima q ue el ciudadano juzgado, a pesar de haber aceptado los cargos, no puede ser condenado ya que no existe el pleno conocimiento más allá de toda duda, en materia t an importante como la naturaleza y peso de u na sustancia presuntamente ilegal». P u es b i e n, sea lo p r i m e ro decir q ue el p r o b l e ma jurídico

p or resolver no consis te en d e t e r m i n ar si la interpretación q ue bizo el j u ez investigado s o b re la vigencia y aplicación del la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana déberá ser presenciada por un agente del Ministerio Público. Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad que hizo el decomiso, cuando las circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen. 17 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 48204 Wolfgang Otto Gartner Gálvi artículo 78 de la ley 30 de 1 9 8 6, es o no m e m i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia a la ley, p or c u a n t o, c o mo ya lo ha señalado esta Corporación, la interpretación q ue h a g an l os f u n c i o n a r i os j u d i c i a l es al a d o p t ar las decisiones d e n t ro de la órbita de su c o m p e t e n c i a, c u a n do obedece a criterios i n t e r p r e t a t i v os r a z o n a d os y no r e s p o n de al ánimo de d e s c o n o c er a b i e r ta y o s t e n s i b l e m e n te el o r d e n a m i e n to jurídico; o en aquellos c a s os q ue p or su c o m p l e j i d a d, ya sea p or vacíos legales u o s c u r i d ad de la ley, p u e d an g e n e r ar dispatridad de criterios,

no p u e de c o n s t i t u ir el delito de prevaricato. Lo a n t e r i o r, p or c u a n to la l e c t u ra m i n u c i o sa de las 20 decisiones pr ofer idas p or el i n d i c i a do revela que, a c e r t a d as o n o, el acápite referido a la ne ces i dad de e x c l u ir la p r u e ba P I PH p or ilegal f ue d e b i d a m e n te m o t i v a do y a p o y a do en j u r i s p r u d e n c ia de e s ta Corporación, c o n c r e t a m e n t e, en la decisión C SJ SP 8 oct. 2 0 0 8, r a d. 2 8 1 9 5, la c u al había abierto un c a m i no que, en p r i n c i p i o, podría p e r m i t i r le al j u ez i n t e r p r e t ar l as n o r m as en el s e n t i do en q ue lo bizo, c o n d u c i e n do a significar q ue la l e c t u ra r e a l i z a da p or el i n d i c i a do en t o r no del artículo 78 de la Ley 30 de 1 9 8 6, no p u e da s er c a t a l o g a da c o mo m a n i f i e s ta o g r o s e r a m e n te c o n t r a r ia a la ley. P r e c i s a m e n t e, la i m p o s i b i l i d ad de c o n t r o v e r t ir la validez

de la interpretación r e a l i z a da p or el f u n c i o n a r io respecto al alcemce de la n o r m a, explica q ue la impugnación a lo decidido p or el T r i b u n al en t o r no de la preclusión, se a p a r te de este 18 Segunda Instancia acusatorio Rad. N° 482' Wolfgang Otto Gartner G p u n to específico, verificando la a n u e n c ia c on el a r g u m e n to así p l a n t e a d o. S in e m b a r g o, el q ue se b a ya a d o p t a do un criterio i n t e r p r e t a t i vo c u a n do m e n os discutible -y p or ello, de n i n g u na m a n e ra a b i e r t a m e n te ilegalen lo q ue c