CSJ - AP5172-2022(59376)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP5172-2022 Radicación n° 59376 C.U.I. 19450600062620138000301 Acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por la defensa de HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO contra la sentencia del 3 de febrero de 2021, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó el fallo del 29 de abril de 2020, del Juzgado Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de Patía (Cauca), por cuyo medio condenó al nombrado como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.

C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376

HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO

II. HECHOS

1. Fueron compendiados por el Tribunal, en los siguientes términos: En Florencia, Cauca, el 16 de febrero de 2013, a las 19 horas aprox., la señorita Y.M.G. -nació el 13 de abril de 1992 y padece trastorno mental orgánico leve a moderado por hipoxia neonatal, atrofia espinal progresiva hereditaria y lupus eritematosodiscapacitada mental y con dificultades físicas para su movilidad, encontrándose en el balcón de su residencia, previo permiso de su mamá Bertha de Jesús Guerrero (les advirtió que no se demoraran), bajó para dar

una vuelta por el barrio La Plaza en compañía de las señoritas Mónica Luna Gaviria y María Isabel Ordóñez, quienes pasaban por enfrente. En esas, llegaron a la casa de Mónica Luna Gaviria, lugar en que hizo presencia el sujeto Héctor, apodado "Cha[n]cla", persona que allí en la sala habló con Y.M.G.; y entretanto Mónica y María Isabel fueron (por un tiempo de dos minutos) al segundo piso a cargar la pila de un celular; instantes en los cuales dicho sujeto había conducido por la fuerza y hasta el baño a Y.M.G., sacándole los interiores, tocándola por abajo y metiéndole el dedo, sitio de donde la pareja salió con la ropa puesta, notándose a Y.M.G. con un buzo amarrado en la cintura, e inmediatamente ellas dos fueron a dejar a Y.M.G. a su casa, entregándosela a la progenitora.1

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. El 20 de febrero de 2019, ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Florencia

(Cauca), el Fiscal Seccional de Balboa2 le imputó a HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, a título de autor (artículo 210 del Código Penal), cargo que no aceptó, al paso que fue 1 Cfr. folios 5-6 del cuaderno del Tribunal. 2 De igual Departamento. 2 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376

HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO

afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia.3

3. El 12 de abril siguiente se radicó el escrito de acusación4 y su verbalización tuvo lugar el 17 de junio posterior, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Patía5.

4. La audiencia preparatoria se cumplió el 16 del último mes6 y la pública de juzgamiento se celebró en tres sesiones (20 de agosto7 y 23 de septiembre8 y 9 de diciembre del mismo año9).

5. El 24 de febrero de 2020 se anunció sentido del fallo condenatorio y se surtió la diligencia de individualización de pena10.

6. Mediante sentencia del 29 de abril siguiente el Juez cognoscente declaró penalmente responsable a HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO, en los términos de la acusación, y le impuso la pena principal de 12 años y 5 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. Le negó la suspensión 3 Cfr. folio 75-76 del archivo digital “01. PROCESO HECTOR JAVIER MOLINA PULIDO - CUADERNO 1”. 4 Cfr. folios 121-129 del archivo digital “04. PROCESO HECTOR JAVIER MOLINA PULIDO - CUADERNO 4”. 5 Cfr. folio 108 ibidem. 6 Cfr. folios 105-106 ibidem. 7 Cfr. folios 102-103 ibidem. 8 Cfr. folios 79-80 ibidem. 9 Cfr. folio 12 ibidem.

10 Cfr. folio 8 ibidem. 3 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11.

7. Esa decisión, apelada por la defensa12, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el 3 de febrero de 202113.

8. Un nuevo defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación14 y presentó, en tiempo, el libelo respectivo15.

IV. LA DEMANDA

9. Previa reproducción de la cuestión fáctica –como fue concebida por el ad quemel recurrente compendia la actuación procesal, el fallo de segunda instancia y la apelación.

10. Enseguida, con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el fallo impugnado de falta de aplicación de los artículos 7º y 381, inciso 1º, ibídem, lo que lo lleva a argüir que dicha decisión «es violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de la norma, ya que se entendió que el delito pudo haberse consumado por el acusado al introducir el dedo o los dedos en la vagina de la presunta víctima Y.M.G.»16, pese a que el perito 11 Cfr. folios 2-29 del archivo digital “05. PROCESO HECTOR JAVIER MOLINA PULIDO - CUADERNO 5”. 12 Cfr. folios 32-45 ibidem. 13 Cfr. folios 13-50 del archivo digital “20.PROCESO HECTOR JAVIER MOLINA”. La

lectura del fallo se llevó a cabo el 9 de febrero de 2020 (Cfr. folio 51 ibidem.) 14 Cfr. folio 54 ibidem. 15 Cfr. folios 61-84 y 136 ibidem. 16 Cfr. folio 65 ibidem. 4 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO FERNANDO VARGAS VILLAQUIRÁN afirmó que el leve eritema en la horquilla vulvar, pudo ser causada por otras causas no especificadas.

11. En esas condiciones, opina, no ha debido subsumirse la conducta en el canon 210 de la Ley 599 de 2000, sino que podría haberse aplicado el principio de in dubio pro reo, dado que existe duda razonable en la ejecución del punible, por lo cual solicita la absolución de su representado.

12. En desarrollo de la censura, luego de citar las consideraciones del Tribunal acerca de la pericia médico legal y un fragmento del testimonio del galeno, relieva que este deponente no afirmó que existió la penetración con la mano u otro objeto, de modo que no se acreditó el primer elemento objetivo del tipo –no lo identifica-.

13. En este punto, asevera que el juez plural «construy[ó] el elemento subjetivo de la tipicidad de la conducta punible haciendo crítica a las de ponencias (sic) del testigo perito, cuando hace relación a las circunstancias no especificadas con las que se pudo ocasionar el “eritema” en la horquilla vulvar»17.

14. Al efecto, destaca que el profesional de la medicina señaló otras probables causas de la lesión: dermatitis debido

a la ropa interior, flujo vaginal, prurito, la ducha, exceso de 17 Cfr. folio 68 ibidem. 5 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO jabón, la menstruación, así como que aseguró que la penetración vía vaginal genera duda, pues al examen el himen era íntegro, pero elástico, por lo que no se puede confirmar o descartar el acceso, opinión a la que, en criterio del censor ha debido darse crédito.

15. Una vez recuerda que el juicio de reproche surgió del mérito positivo asignado a los testimonios de la víctima, su madre –el cual trascribe parcialmentey su hermana, afirma que lo narrado por la segunda en el sentido de que i) las amigas de Y.M.G. –MÓNICA y MARÍA ISABELla regresaron a su residencia de la mano y le amarraron un saco atrás y ii) al día siguiente, al ingresar a la habitación de su hija, ésta «estaba llore que llore [y] (…) se había sacado el pantalón con sangre»18, no prueba que ese “sangrado” sea consecuencia de la comisión del ilícito.

16. Al respecto, estima que aquél pudo ser generado por la menstruación, pues el informe pericial sexológico del 19 de febrero de 2013 menciona que la última fecha del inicio de la misma es el 14 de ese mes, lo cual fue reiterado por el galeno que compareció al juicio, quien indicó que los hechos acaecieron dos días después y admitió que «el sangrado

menstrual cuando no es bien manipulado, bien bien (sic) recogido digamos al interior de la vagina y sale hacia el área vulvar, se comporta como una sustancia irritativa y puede ser una causa de eritema»19. 18 Cfr. folio 74 ibidem. 19 Cfr. folio 75 ibidem. 6 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376

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17. De este modo, concluye que tanto la referida lesión como el sangrado en el pantalón pudieron ser generados por el flujo menstrual.

18. Más adelante, luego de insistir en que no se acreditó la consumación del delito, destaca que en el dictamen médico legal no se registró la penetración vía anal con el pene, ni la introducción de los dedos en la vagina, y que esos hechos solo vinieron a ser agregados por intervención de la hermana de la agredida.

19. Aunque los demás testigos –no los identificadieron cuenta de las condiciones psicológicas y psiquiátricas de la afectada, «ello no es demostrativo de lo que realmente pudo haber sucedido»20, pues lo narrado a los peritos es de oídas.

20. En cuanto al psicólogo HEIBER ANTONI CERÓN CABRERA, reprueba que no acreditó el título de neuropsicología y que la valoración se haya realizado 4 años después de los hechos; y, en relación con la psiquiatra LILIANA CHARRY LOZANO, que examinó a la ofendida luego de 9 meses de ocurridos los sucesos aquí juzgados, sostiene que no dio

fe de lo acontecido.

21. Además, resalta el jurista, lo narrado por Y.M.G. es contradictorio, por cuanto al médico legista no le reportó la penetración anal, ni la introducción de los dedos en la 20 Cfr. folio 76 ibidem.

7 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO vagina, sino que el acusado solamente la besó, luego la llevó a una cama, le quitó la ropa y le tocó sus partes íntimas, relato este que, a juicio del censor, es espontáneo y coherente y corresponde a lo que verdaderamente ocurrió el día de los hechos.

22. En opinión del letrado, en el juicio no se demostró que en el sitio de los hechos –la casa de MÓNICAhabía una cama, ni dónde se encontraba ubicada.

23. Aquí, el recurrente añade que «[l]as reglas de la experiencia no indican que siempre o casi siempre en un baño aparece instalada una cama, porque generalmente un baño lo conforma un sanitario, un lavamanos y una ducha»21, lo cual es contradictorio con lo registrado con “los dictámenes psicológicos y psiquiátricos” –incluye historias clínicasevaluados por la psiquiatra, en los que se tergiversó la primera versión de la afectada y se indica que el procesado le introdujo a la joven el pene en “la cola” y los dedos en la vagina.

24. Luego de destacar que en la valoración realizada a Y.M.G. el 19 de febrero de 2013, en la IPS de Florencia, no se

registraron esos hechos, sino solamente los besos y tocamientos en las partes íntimas y que aquellos datos solo aparecieron en las valoraciones psicológicas y psiquiátricas en que la víctima fue acompañada por su hermana y en la denuncia formulada por esta, asevera que el psicólogo CERÓN 21 Ibidem. 8 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO CABRERA «no era la persona indicada de acuerdo a su profesión para emitir conceptos de CI [coeficiente intelectual] de leve a moderado y definir la edad de 4 años»22 respecto de Y.M.G.

25. Añade que, en esas circunstancias, la prueba de la Fiscalía fue incompleta y el ad quem recayó en «error de derecho al no aplicar el beneficio de la duda en favor del procesado»23.

26. Aseveró, también, que los agregados realizados por la víctima y sus familiares a la versión inicial en torno a la introducción del pene en “la cola” y de los dedos en la vagina, corresponden a «afirmaciones “a manera de aleación (sic) parental”»24.

27. Para cerrar, luego de apoyarse en la sentencia CSJ SP291-2018, rad. 48609, acerca del reconocimiento de la duda probatoria en cuanto a la aplicación del instituto de la legítima defensa, asegura que la conducta es atípica. Solicita casar la sentencia impugnada y emitir otra de reemplazo de carácter absolutoria.

V. CONSIDERACIONES

28. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del

Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho 22 Cfr. folio 78 ibidem. 23 Cfr. folio 81 ibidem. 24 Ibidem. 9 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

29. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión del recurso, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

30. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que

sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 10 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376

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31. El libelo examinado, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para emitir pronunciamiento de fondo, ya que no acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio.

32. Para empezar, el censor omitió delimitar la o las finalidades propuestas con el recurso, lo cual se ofrecía indispensable en aras de establecer si buscaba la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías esenciales de su cliente, la reparación de los agravios a él inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en los términos del anotado precepto 180.

33. Ahora, cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en esas circunstancias, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o

interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. 11 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376

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34. Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero contrae un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

35. Específicamente, si se invoca algún defecto de selección o interpretación de la disposición, en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso, condenándolo cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia.

36. En cambio, se debe acudir a la vía indirecta, en sus aristas de falso juicio existencia –por omisión o suposición-, falso juicio de identidad –por adición, tergiversación o cercenamientoo raciocinio –por violación de las reglas de la

experiencia, de las pautas de la lógica o las leyes de la cienciacuando la falta de aplicación del principio que resuelve la duda probatoria en favor del inculpado se produce 12 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO como consecuencia de la desacertada valoración de los hechos y la prueba.

37. En ese orden, como el censor escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, tenía la carga de acreditar que el Tribunal se equivocó al tener por establecida, en sus consideraciones, la existencia de la duda probatoria e ignorar la consecuente necesidad de declararlo así en la parte resolutiva correspondiente, excluyendo, con ello, la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento

Penal.

38. No fue esta la metodología seguida por el libelista, ya que no demostró que los juzgadores hubieren admitido la existencia de duda acerca de la materialidad de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir o la responsabilidad del inculpado en la misma, luego, por la senda de la infracción inmediata era inviable pretender la demostración del aducido yerro de selección.

39. Además, es manifiesta la transgresión de los principios de no contradicción y claridad al acusar simultáneamente la exclusión de los artículos 7º y 381, inciso 1º, de la Ley 906 de 2004 y su aplicación indebida, proposición que formulada al tiempo se repele.

40. Ahora, si el defensor se refirió, quizá, a la aplicación

indebida del canon 210 del Código Penal, es notoria la equivocación en la senda de ataque seleccionada, pues, por 13 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO una parte, la crítica libre en torno al mérito asignado a los medios de convicción no integra el ámbito de censura casacional, dada la relativa discrecionalidad de los jueces al sopesar el plexo probatorio, la cual tiene como límite la producción lícita y legal de las pruebas y el sistema de persuasión racional.

41. Y, por otra, los reparos edificados por el libelista contra la sentencia de segunda instancia en los que se enfrenta a la valoración probatoria asentada por las instancias, como cuando acusa la violación de una presunta regla de la experiencia o asegura que algunos apartados de la pericia médico legal o de los testimonios fueron fragmentados, son del resorte del error de hecho por falso raciocinio y falso juicio de identidad por cercenamiento, en su orden.

42. Igualmente, es notorio que esas postulaciones se hicieron al margen de los principios de autonomía, crítica vinculante, corrección material, razón suficiente y trascendencia.

43. En efecto, además que el libelo se construyó de manera indiscriminada sobre fundamentos de diversos matices, que nada tienen que ver con la senda escogida –por ejemplo, al acusar un error de derecho, que ninguna relación tiene con la infracción directa sino con la mediata-, faltó al postulado conforme al cual las razones, los fundamentos y el contenido

del ataque deben corresponder en un todo con la verdad 14 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO procesal, lo que debilita severamente el soporte primario de la censura.

44. Es así como, de un lado, el libelista reprochó que no se tuviera en cuenta que, de acuerdo con el dictamen médico legal emitido por MAURO ANTONIO PERDOMO ZAPATA y el testimonio rendido por el galeno FERNANDO VARGAS VILLAQUIRÁN –a través de quien se introdujo dicha prueba por cuanto para la época del juicio aquél ya no laboraba en el Hospital de Mercaderes y vivía fuera del país-, no se encontraron lesiones a nivel del ano que indicaran penetración reciente.

45. Sin embargo, además que ese hecho no fue objeto de la acusación y, contrario a lo aducido por el recurrente, las sentencias de primer y segundo nivel reflejan con nitidez la ausencia de ese hallazgo, lo cierto es que, en punto de credibilidad, el Tribunal expresó que el hecho de que la agredida aludiera a la introducción del pene del acusado en el ano no se ofrece refractario a la verosimilitud de su testimonio, en la medida que, dadas las limitaciones cognitivas y de carácter sociocultural de la Y.M.G. –es analfabeta y está desescolarizada-, los tocamientos con las manos en esa zona pudieron darle la «impresión o sobresalto del pene en la cola»25.

46. De otro lado, tampoco es verdad que los falladores ignoraran que el perito VARGAS VILLAQUIRÁN afirmó que el leve

eritema en la horquilla vulvar de la víctima pudo ser 25 Cfr. folio 37 ibidem. 15 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO ocasionado por causas no especificadas como la dermatitis por el uso de ropa interior, el flujo vaginal, el prurito, la ducha, el exceso de jabón y la menstruación. Distinto es que, los juzgadores consideraran que la causa más probable de esa lesión fue la introducción de los dedos del procesado en la cavidad vaginal de la víctima, conclusión a la que llegaron al sopesar el dictamen médico legal con el resto de pruebas de cargo y descargo.

47. Similar situación ocurre respecto del presunto yerro acaecido al evaluar el relato del citado médico acerca de la imposibilidad de confirmar o descartar la penetración vaginal, por cuanto la joven presenta un himen elástico, pues éste fue un aspecto sopesado en la sentencia de primera instancia –la cual se integra al fallo de segundo grado, de acuerdo con el principio de inescindibilidad de decisiones, en tanto no se contradicen-.

48. Al respecto, el a quo destacó que, justamente, conforme a lo vertido por el perito, no era viable derruir la idea de la anotada penetración en la vagina.

49. En lo que no es más que un alegato de libre factura, el demandante reprobó el mérito positivo asignado a los testimonios de la madre y la hermana de YM.G. Sobre todo, reparó en que los juzgadores no debieron darle credibilidad a los apartados del testimonio de la progenitora de la víctima

según los cuales i) el día de los hechos, las amigas de la inculpada –MÓNICA y MARÍA ISABELla regresaron a su 16 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO residencia de la mano y le amarraron un saco atrás y ii) en la fecha siguiente, al ingresar a la habitación de su hija, ésta «estaba llore que llore [y] (…) se había sacado el pantalón con sangre»26.

50. No obstante, no precisó conforme a la técnica que informa el recurso, cuál fue el yerro valorativo en el que incurrieron las instancias, pues se limitó a señalar, de manera subjetiva, que ese “sangrado” no es prueba de la comisión del ilícito, sobre todo si, para el instante de los acontecimientos, la víctima estaba con flujo menstrual.

51. Sobre el particular, además que, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, no identificó la ley de la sana crítica violentada, ignoró los razonamientos de los juzgadores, quienes no desconocieron que la mancha de sangre del pantalón pudo tener el origen mencionado por el libelista, solo que estimaron que la hipótesis más plausible era la del acceso carnal vía vaginal.

52. Lo anterior, debido a que, pese a las moderadas limitaciones cognitivas y del lenguaje de la ofendida, ésta sensiblemente afectada por el llanto, logró dar cuenta exacta del acontecimiento juzgado, manifestaciones que encontraron apoyo en el poderoso llanto percibido por su

madre al día siguiente de los hechos, en la reiteración constante del relato sobre lo sucedido por parte de Y.M.G. ante su madre y hermana y los diversos profesionales de la 26 Cfr. folio 74 ibidem. 17 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO salud que la valoraron, en el hallazgo registrado en el dictamen médico sexológico y, finalmente, a partir de lo narrado por las amigas de la víctima: MÓNICA FERNANDA LUNA

GAVIRIA y MARÍA ISABEL ORDOÑEZ ORDOÑEZ.

53. Estas últimas testigos, valga destacar, según lo sostuvo el Tribunal: reconocieron que para la fecha y hora de los hechos compartieron con Y.M.G. en la casa de Mónica Fernanda, lugar a donde llegó Héctor Javier Molina Pulido, quien habló a solas con Y.M.G., y que, tan pronto ellas dos escalaron al segundo piso de la residencia para cargar la pila de un celular, éstos se encerraron en el baño porque -ellasal bajar notaron que le habían puesto el pasador, y que al llamarlos no salían rápido, porque el sujeto pedía un tiempo de espera (…); no obstante, Mónica y María Isabel, decidieron abrir por encima del baño una teja de zinc y así ellos salieron, procediendo enseguida las dos (Mónica y María Isabel) a dejar a Y.M.G. a (sic) la casa.27

54. Pese al importante peso demostrativo de estos testimonios, el demandante guardó completo silencio al

respecto, con lo cual dejó de honrar el principio de trascendencia.

55. El censor trató de sacar partido de la inconsistencia entre la descripción de los hechos consignada en la anamnesis del examen médico legal y la detallada en las valoraciones psicológica y psiquiátrica practicadas a la ofendida, en tanto en la primera ocasión solo habría narrado la existencia de unos besos “consentidos” y algunos 27 Cfr. folio 32 ibidem.

18 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO tocamientos libidinosos en su zona genital y no de la penetración anal –con el peney vaginal –con los dedos-.

56. Sin embargo, desconoció el recurrente que esos contenidos suasorios, junto con el relativo a la existencia de una cama en el lugar de los hechos, a la que habría sido conducida Y.M.G. por el implicado para desnudarla y hacerle tocamientos libidinosos –de acuerdo con la anamnesis-, no podían ser valorados por los juzgadores, habida cuenta que, tal cual lo estimó la colegiatura, corresponde a prueba de referencia inadmisible, en tanto la víctima compareció al juicio a rendir su testimonio y no fue interrogada acerca de esa eventual contradicción, ni se acudió a los mecanismos de impugnación de credibilidad o refrescamiento de memoria.

57. A propósito de la existencia o no de la cama en la casa de “MÓNICA”, el libelista aseguró que ello no se probó en el juicio, y afirmó que «[l]as reglas de la experiencia no indican

que siempre o casi siempre en un baño aparece instalada una cama, porque generalmente un baño lo conforma un sanitario, un lavamanos y una ducha»28.

58. Al respecto, se insiste, si la defensa estaba interesada en poner en evidencia alguna inconsistencia en el relato de la ofendida tenía la carga de hacerlo durante el contrainterrogatorio; ahora es imposible, por cuanto ese aspecto no hace parte del acervo probatorio. 28 Cfr. folio 76 ibidem.

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59. Del mismo modo, además que la “máxima” ensayada por el libelista no reúne los presupuestos mínimos de universalidad dentro de un conglomerado social, es completamente inviable su examen, no únicamente porque no escogió la ruta que le permitiría elevar el ataque –falso raciocinio-, sino porque, se recaba, lo concerniente al tópico de la cama, no integró el tema de prueba.

60. Aquí, es indispensable resaltar, si lo anterior no fuera suficiente, que lo pretendido por el jurista en el sentido de darle crédito a lo vertido por la víctima ante el médico legista, esto es, lo concerniente a los besos y los tocamientos en sus “partes íntimas” -por considerarlo el defensor espontáneo y coherente-, vulnera, asimismo, el postulado de no contradicción en la medida que, en últimas, no apunta a la emisión de fallo de reemplazo absolutorio, como lo solicita en la demanda, sino a una sentencia de condena por el delito de

actos sexuales en incapaz de resistir.

61. Aunque el censor sugirió una aparente alienación parental, a partir de la cual la afectada habría faltado a la verdad para incriminar falsamente a MOLINA PULIDO, no solo no explicó el fundamento de la premisa, sino que, si lo sugerido es que la hermana y madre de Y.M.G. interfirieron o manipularon su versión, desatendió que los sentenciadores destacaron que la defensa no acreditó que mediara móvil retaliativo o alguna animadversión en contra del enjuiciado que indujera a las familiares de la agredida a proceder en el sentido anotado y, en cambio, fue posible edificar un indicio

20 C.U.I. 19450600062620138000301 Casación 59.376 HÉCTOR JAVIER MOLINA PULIDO de oportunidad, conforme al testimonio de las “amigas” de la víctima, quienes narraron que «en la fecha y hora de los hechos, [la ofendida y el acusado] estaban encerrados en el baño de la casa de Mónica; lugar en que Y.G.M. (sic), según su categórica y explícita manifestación, fue penetrada por la vagina (…)»29.

62. Por igual, es evidente que el demandante omitió especificar el yerro atribuible al peso demostrativo conferido a los testimonios del psicólogo y de la psiquiatra, pues limitó su aserto a mencionar que lo narrado por ellos es de oídas, cuando podría haber acusado un eventual error de derecho por falso juicio de legalidad, ante la posible apreciación de prueba de referencia inadmisible.

63. Esta propuesta, de cualquier modo, habría estado destinada al fracaso, comoquiera que las experticias en cuestión fueron justipreciadas, exclusivamente, en cuanto a aspectos propios de su lex artis, en concreto, sobre la disminución cognitiva de la joven, generada por anoxia cerebral durante el parto en casa, la imposibilidad de que pudiera dar su consentimiento a una relación sexual –retraso mental de leve a moderado, de modo que su edad mental es de 4 años y tiene u