CSJ - AP5173-2022(59754)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP5173-2022

CUI: 11001600005020093604901

Radicación Nº 59754 Acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022 MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA contra la sentencia de 16 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual el procesado fue condenado por omisión de agente retenedor.

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

I. HECHOS

1. JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA, encargado de las obligaciones tributarias de la sociedad UAZ Camperos de Colombia S.A., omitió consignar en las fechas establecidas, dineros recaudados por concepto de impuestos sobre las ventas (IVA) y retención en la fuente (retefuente), entre 2004 y 2006. De IVA, dejó de depositar lo correspondiente a los periodos 2004.6 ($ 22’630.000), 2005.4 ($ 25’130.000), 2005.5 ($26’487.000), 2006.1 ($5’519.000), 2006.3 ($ 22’787.000) y 2006.6 ($ 16’184.000). De retención en la

fuente, omitió entregar el recaudo relativo al periodo 2006.6 ($2’095.000.)

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2. El 26 de junio de 2015, ante el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA el delito de omisión de agente retenedor. El procesado no aceptó los cargos. El ente acusador se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento.

3. El 25 de septiembre de 2015, fue presentado el escrito de acusación. Luego de múltiples aplazamientos, el 9 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia correspondiente, ante el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Función de

2

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA Conocimiento de Bogotá. Con posterioridad, el 16 de enero de 2017 se realizó la audiencia preparatoria.

4. Instalado el juicio oral, el 2 de noviembre del 2018 se declaró la nulidad desde la audiencia preparatoria.

Reanudada la actuación, el 5 de octubre de 2020, el acusado aceptó el cargo imputado. Sin embargo, el Juzgado no aprobó el allanamiento y contra esta decisión la defensa formuló recurso de apelación. El 4 de diciembre 2020, el Tribunal revocó el auto impugnado y, en su lugar, dispuso devolver la actuación al despacho de origen, para que resolviera sobre el

allanamiento.

5. En consecuencia, el 25 de enero de 2021, el Juzgado aprobó la aceptación de cargos y condenó al procesado por el delito por el cual fue acusado. Le impuso 38 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de $ 161.189.888. Además, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. La decisión fue apelada por la defensa.

6. Mediante sentencia de 16 de febrero de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó integralmente la providencia recurrida. Contra este fallo, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación y, de manera oportuna, allegó la demanda correspondiente.

3

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

7. El defensor plantea un único cargo, por violación directa de la ley sustancial, derivada de interpretación errónea (artículos 29 de la Constitución y 20, 83 y 86 del Código Penal). Afirma que su representado, si bien fungía como agente retenedor, no era “materialmente” un servidor público ni ejercía funciones públicas y, sin embargo, la sentencia impugnada consideró que las desempeñaba para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal.

Señala que, al proceder de este modo, el fallo “incurrió en la causal primera de casación concretamente por error de la falta de aplicación del Artículo 20 y 83 del Código Penal para el tiempo de los hechos”.

8. El demandante sostiene que la función pública “está revestida por una serie de formalidades, juramento, manual de funciones, contraprestación entre otros”. Así mismo, indica que las actividades de esa índole “son… dirigidas al servicio público”. Agrega que si se efectuara el análisis desde la perspectiva tributaria, «el “agente” trabaja gratuita y obligadamente para la DIAN, sin recibir beneficio alguno. Más no ejerciendo funciones públicas».

9. De otro lado, el recurrente indica que mediante la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011 al inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, el Legislador precisó “el carácter de servidor público transitorio para el agente

4

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA retenedor y así mismo le aumenta la sanción a imponer”1. Sin embargo, plantea que entre 2004 y 2006, lapso en el cual se produjeron las omisiones por las cuales se procesó a su representado, este “no se encontraba listado dentro del Articulo 20 del Código penal”. Destaca que tampoco se hallaba “dentro de los aumentos a los tiempos de prescripción del art 83 del Código Penal”.

10. De esta manera, considera que conforme al inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, en la versión vigente para el momento en que se verificaron las conductas, la acción penal está prescrita. Argumenta que como el delito por el cual el acusado fue condenado tiene una pena máxima de 108 meses de prisión, “la mitad de dicho tiempo es 54 meses, lo

mismo que 4.5 años desde la fecha de la imputación, la cual fue el 26 de junio de 2015; así los 4.5 años se cumplieron el 26 de Diciembre de 2020; así en la actualidad la presente sentencia se ha expedido al interior de un proceso afectado por la prescripción”.

11. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita casar el fallo impugnado. 1 El inciso incorporado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 previó: “Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su de ellas realice una conducta punible o participe o con ocasión el termino de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores” (negrillas fuera de texto).

5

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

IV. CONSIDERACIONES

12. Conforme al artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, la casación tiene como propósitos «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

13. Con las finalidades anteriores, el recurso procede por tres causales. De un lado, por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. De otro lado, cuando se ha

desconocido el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Y, por último, es posible acudir a la vía extraordinaria, en aquellos supuestos en los cuales se ha producido un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre las cuales se ha fundado la sentencia (Art. 181 del C.P.P.).

14. Ahora bien, el inciso 2º del artículo 184 ídem establece varios motivos por los cuales la demanda puede ser inadmitida. No habrá lugar a un fallo de fondo si el demandante: i) carece de interés para recurrir en casación, ii) no invoca una de las causales contempladas en el artículo 181 ídem, u iii) omite desarrollar los cargos correspondientes.

Tampoco si (iv) no se observa la necesidad de cumplir una de las finalidades de la casación. En cualquiera de los anteriores casos, la impugnación no será examinada de mérito. 6

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

15. De otro lado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión. Esto implica que debe satisfacer los principios que rigen la técnica del recurso y, en lo que interesa al presente asunto, los de debida fundamentación, claridad y autonomía. El primero implica la necesidad de sustentar mínimamente los cargos propuestos, conforme a la clase y características del error invocado. El segundo supone que el demandante señale de

forma inteligible y concreta el problema jurídico y el contenido de la equivocación denunciada. En tercer lugar, el principio de autonomía comporta que cada una de las acusaciones que se plantean sean desarrolladas de forma independiente, con el fin de evitar que se presenten mezclas argumentativas y conceptuales2.

16. En el presente caso, la Sala encuentra que la demanda no satisface los requisitos mínimos para ser admitida. La defensa propone un único cargo, por la vía directa, contra la sentencia del Tribunal, a la cual acusa de incurrir en interpretación errónea. El defensor, sin embargo, no cumple el deber de sustentar, de manera básica, la acusación que plantea, conforme a la vía y al específico tipo de error seleccionados.

17. El cargo por interpretación errónea le imponía al censor precisar las disposiciones normativas que consideraba infringidas. A continuación, señalar el sentido y alcance 2 Ver CSJ AP2869-2022, rad. 61790.

7

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA otorgado a estas en la decisión impugnada y la razón por la cual estimaba que aquellos resultaban equivocados. Además, debía precisar de qué modo el error denunciado era trascendental para el sentido de la decisión adoptada por el Tribunal.

18. En la demanda, la defensa identifica inicialmente los artículos 29 de la Constitución y 20, 83 y 86 del Código Penal, como los preceptos erróneamente interpretados. Sin embargo, luego se dedica a cuestionar de manera amplia, en

la forma de un alegato de instancia, el hecho de que la segunda instancia, al contabilizar el tiempo de prescripción de la acción penal, haya considerado que su representado ejercía funciones públicas. No señala concretamente cuáles fueron las interpretaciones que el Tribunal adscribió a cada uno de los textos normativos referidos. Por razones lógicas, tampoco indica por qué aquellas son erróneas ni clarifica su papel en el razonamiento que sostiene la condena. De esta forma, el cargo desconoce el principio de debida fundamentación.

19. El casacionista incurre también en otro problema técnico. En el apartado “causal de casación” señala a la sentencia de segundo grado, conforme se ha reseñado, de interpretación errónea. No obstante, en la demostración del cargo también indica que el fallo “incurrió en la causal primera de casación concretamente por error de la falta de aplicación del Artículo 20 y 83 del Código Penal para el tiempo de los hechos”. De esta manera, invoca dos modalidades de

8

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA error, propias de la vía directa, pero que poseen diferencias sustanciales entre sí.

20. Mientras que el problema derivado de la interpretación errónea se ubica en la atribución de significado a un texto normativo, la falta de aplicación constituye una equivocación en la selección de la norma empleada para resolver el caso.

En otros términos, en la interpretación errónea el sentido o el alcance otorgado a la fuente normativa utilizada en la sentencia es desacertado. En contraste, en la falta de

aplicación el Tribunal omite hacer uso de la regla jurídica llamada a regular el caso.

21. Por lo tanto, al introducir la interpretación errónea y la falta de aplicación como modos de acusación, el demandante desatiende el principio de autonomía que gobierna el recurso extraordinario. Ello, a su vez, le impide demostrar, inequívocamente, en qué consiste la violación a la ley sustancial que atribuye al fallo. No permite comprender el concepto de la violación alegada. En consecuencia, el cargo comporta también una infracción al principio de claridad.

22. Precisadas las dificultades técnicas que impiden admitir la demanda de casación, la Sala observa, en todo caso, que contrario a lo planteado por el demandante, no tuvo lugar la prescripción de la acción penal. El defensor argumenta que no puede considerarse que el agente retenedor o recaudador ejerza una función pública. Por lo tanto, da a entender que el término de prescripción de la acción penal no se incrementa, como lo prevé en su versión

9

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA original el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, para los casos en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, actúa como autor o partícipe de la conducta punible.

23. Precisa que con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 al inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, el Legislador aclaró “el carácter de servidor público transitorio para el agente retenedor”. En consecuencia, estima que, a partir de la incorporación de

esta norma, el término de prescripción de la acción penal, para el caso del agente retenedor, en efecto, se aumenta. En cambio, para delitos ejecutados con anterioridad, señala que el agente retenedor no se encuentra regido por la regla de prescripción ampliada, aplicable al servidor público o al particular que ejerce funciones públicas.

24. Dado que, en el presente caso, las omisiones constitutivas de las conductas punibles se verificaron entre 2004 y 2006, en virtud del principio de legalidad, sostiene que debe aplicarse la regla sobre prescripción de inciso 6º, artículo 83 del Código Penal, anterior a la modificación de

2011. Contabilizando el término de prescripción de este modo, afirma que la mitad del máximo de la pena aplicable por el delito, luego de formulación de la imputación, ya se cumplió. Así, indica que se produjo la extinción de la acción penal.

25. No asiste razón al defensor. La jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica y reiterada en que el agente retenedor o

10

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA recaudador, a pesar de ser un particular, ejerce funciones públicas. Esta tesis ha sido sostenida no solo desde la entrada en vigor del actual Código Penal (Ley 599 de 2000)3. También con anterioridad al estatuto actual, cuando se sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados, con las mismas penas establecidas para el peculado por

apropiación4, se consideró que el sujeto activo actuaba en la referida calidad5.

26. Debido a que, por razones de eficiencia tributaria, se le impone la carga de recaudar tasas, contribuciones públicas y, en general, tributos estatales, se estima que el particular que desempeña esta labor cumple una función pública6. Por lo tanto, asume las responsabilidades correspondientes a los servidores públicos, en los ámbitos civil, penal, disciplinario, etc7. En este sentido, la Corte ha precisado que, como parte de tales implicaciones, el término de prescripción para el agente retenedor procesado se aumenta en una tercera parte, conforme al artículo 83 del Código Penal de 20008.

27. Es cierto que en la modificación introducida por el artículo 14 la Ley 1474 de 2011 al inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, el Legislador dispuso que la ampliación del término de prescripción, que opera para los servidores 3 Ver CSJ. Sentencias de 4 de mayo de 2006, rad. 22902; de 27 de julio de 2011, rad. 30170 y de 12 de diciembre de 2012, rad 40353. 4 Artículo 665 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), adicionado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998. 5 Ver CSJ, sentencias de 15 de julio de 1998, rad. 11290; y 7 de abril de 1999, rad. 10399. 6 CSJ. Sentencia de 27 de julio de 2011, rad. 30170.

7 CSJ. Sentencia de 13 de marzo de 2006, rad. 24833. 8 CSJ. Sentencia de 11 de diciembre de 2013, rad. 33168. 11

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA públicos aplica “a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y a quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”. Sin embargo, contrario a lo estimado por el defensor, esto no significa que antes de la incorporación de la norma subrogatoria, la regla prescriptiva para los agentes retenedores y recaudadores fuera distinta. La disposición de 2011 constituye una precisión, una claridad, pero la citada ampliación del término prescriptivo, conforme a la reseñada interpretación jurisprudencial de la Sala, ha operado incluso desde el Código Penal anterior.

28. En estas condiciones, en el presente asunto, la prescripción de la acción penal no se configuró. Como la pena máxima para la omisión de agente retenedor es de 9 años de prisión y, a efectos de la prescripción, se aumenta en una tercera parte por tratarse de un delito cometido en el ejercicio de una función pública, el término inicial para la extinción de la acción era de 12 años, conforme a los incisos 1º y 5º del artículo 83 del Código Penal9. Los delitos se ejecutaron entre 2004 y 2006. Sin embargo, dado que la formulación de la imputación tuvo lugar el 26 de junio de 2015 y con ella se interrumpe la prescripción (Art. 86, inciso 1º ibidem), ni

siquiera respecto de las conductas ejecutadas en 2004 alcanzó a cumplirse el referido término. 9 El artículo 83 del Código Penal, vigente durante el tiempo en que se verificó la conducta punible, preveía: «TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo… Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte...» (negrillas fuera de texto). 12

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

29. Ahora, formulada la imputación, la prescripción de la acción penal ocurre una vez ha transcurrido la mitad del lapso anterior, para este caso, 6 años (Art. 86, inciso 2º, segunda parte, ibidem). Teniendo en cuenta que la imputación se efectuó el 26 de junio de 2015, el tiempo de prescripción se cumplía el 26 de junio de 2021. No obstante, la sentencia de segunda instancia, con la cual se suspende el término prescriptivo (artículo 189 de la Ley 906 de 2004), fue emitida el 16 de febrero de 2021, es decir, algunos meses antes de que se agotara el citado plazo de 6 años.

30. Así, la acción penal por el delito no prescribió en

segunda instancia. Tampoco ello ocurrió en el trámite del recurso extraordinario de casación. En la medida en que la suspensión del término prescriptivo, que provoca la emisión del fallo de segundo grado, es por 5 años más (artículo 189 ibidem), y esa decisión fue dictada el 16 de febrero de 2021, la acción solo se habría extinguido el 16 de febrero de 2026.

31. En síntesis, la demanda infringe los principios de debida fundamentación, claridad y autonomía que regulan la admisión del recurso de casación. Ello, en la medida en que la defensa señala la sentencia del Tribunal de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, pero no sustenta la acusación conforme a la clase de error invocado. Además, mezcla en un mismo cargo un cuestionamiento por interpretación errónea y otro por falta de aplicación.

32. En todo caso, la Corte encuentra que, contrario a lo que intenta mostrar el demandante, la acción penal no ha

13

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA prescrito. Los agentes retenedores y recaudadores desempeñan una función pública. Por ende, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala, el término de prescripción respecto del delito omisión de agente retenedor se incrementa en la proporción correspondiente al servidor público que, en desarrollo de sus funciones, ejecuta la conducta punible. Con este aumento, la Corte constata que ni antes ni después de emitida la sentencia de segunda instancia la acción penal prescribió.

33. Por último, no observa la Corte una violación a derechos

fundamentales, que deba ser reparada mediante este mecanismo extraordinario. En consecuencia, la demanda habrá de ser inadmitida. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Se advierte que sus reglas, en ausencia de disposición legal expresa, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP3481-2014.10. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRMERO: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA. 10 Radicado 42597. 14

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, comuníquese y cúmplase 15

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

16

CASACIÓN 59754

CUI: 11001600005020093604901

JORGE ENRIQUE BUITRAGO CORREA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

17