CSJ - AP5190-2015(46177)

República de Colombia Zo Carte SAprema de, Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrada ponente AP5190-2015 Radicación N° 46.177) // (Aprobado Acta No. 314) ~~ Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISION Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la condena impartida el 6 de noviembre de 2013 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, a título de determinador, del delito de peculado por apropiación consumado en concurso con el de igual nomen iuris, en las modalidades agravada y tentada. Casación No. 46.177//5

HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA “~~

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos: HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA! laboró para la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, en calidad de médico, del 4 de noviembre de 1988? al 1 de agosto de 19933.

Con ocasión de su retiro, a través de Acto Administrativo n° 048985 de

28 de octubre de 1993, se le cancelaron prestaciones sociales por la suma de $3. 146.350. 16 y mediante Resolución no 048986 de la misma data, una bonificación para empleados públicos por $2.868.320.005. Adicionalmente, el 28 de diciembre siguiente por documento de igual naturaleza — n°. 049540-, se le concedió pensión de invalidez en cuantía de $614.640.185. No obstante esa liquidación definitiva, el exportuario facultó a Vilma Beatriz Páez Peña” para llevar a cabo ante la Inspección Dieciséis de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca de esta ciudad, la Conciliación n° 005 de 15 de agosto de 1997, en la que acordó con el ! Se aclara que el nombre del procesado se escribirá como HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA coiforme'á'sú firma (fl. 124 c.o.i.) y tal como se anotó en la tarjeta alfabética y/o decadactilar que ‘aparece a folio 138 del c.1. sumario, que se observa fue expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 31 de enero de 1995, fecha esta, más reciente a la que se vislumbra en el folio 139 siguiente, en la que el enjuiciado figura como HUMBERTO RAMÓN CACERES VILLA, -cédula emitida el 15 de marzo de 1973-. ? Ingresó como médico de urgencias. 3 En el momento de culminar su relación laboral se desempeñaba como médico hospitalario. Fl. 112 anexo original 1. 5 Según el artículo 15 del Decreto 35 de 3 de enero de 19992, los empleados públicos

a quienes en desarrollo de la liquidación de le (sic) Empresa se le suprimiese el cargo tendrán derecho a recibir la bonificación establecida en el Decreto 1660 de 1991. © Fl. 136 c.o. anexos 1. 7 Representó igualmente la profesional a los extrabajadores BARTOLOMÉ PACHECO

MENDOZA, ALBERTO JAMIS MUVDI, GUILLERMO GUERRERO GUARDELA, HUGO

DE JESÚS PÉREZ NAVARRO, JESÚS STEFFENS PÉREZ, RAÚL TEJEDA MARTHES,

JULIO ENRIQUE SANJUAN LASTRA, CRUZ BALZA DE ATAUALFA? (sic), FRANCISCO

VARGAS DE CABRERA, ROSA MARRIAGA, JORGE GALARZA PÉREZ, ARISTIDEZ

HERRERA JIMÉNEZ, ARGEMIRA URIETA DE CABRERA, JULIO A. MARIMÓN

GAVIRIA, MANUEL CAMPOS JAIMES y GRACIELA ZAMBRANO DE CANTILLO.

Casación No. sir ™ HUMBERTO RAMON CASSERES ~~ abogado del Fondo de Pasivo Social de la entidad, Mario Mateus Vargas, el reconocimiento de: “las sumas de dinero que resulten de liquidar LA PRIMA PROPORCIONAL DE SERVICIOS (PRIMA SOBRE PRIMA), SALARIOS MORATORIOS Y DIFERENCIAS DE MESADAS PENSIONALES, las cuales fueron liquidadas en forma irregular por la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, pues no se hizo en la forma indicada en el Articulo 102 de la C.C.T./ 91-93 lo que conlleva el reconocimiento de diferencia de mesadas inexactas, intereses moratorios, reliquidación de

prestaciones sociales y el reajuste al monto de la pensión, así como también se le impone a la empresa una sanción consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se haga el reconocimiento y pago de la misma”. El valor pactado, $22.578.132, se canceló a favor de la apoderada conforme a Resolución 2212 de 8 de junio de 1998, por intermedio de la Fiduciaria la Previsora y comprobante de egreso 105628 expedido el 11 de ese mes y año. También, por poder otorgado a Gilberto Pérez Arteta, consiguió que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 17 de marzo de 1998 condenara a Foncolpuertos a pagarle la suma de $78.627.722.34 por concepto de “reliquidación de primas de servicios de los años 1990, 1991, 1992 y 1993 del 1 y 2 de semestre, de antigúedad, cesantías, reajuste de pensión y salarios moratorios”, por lo que el 20 de mayo de esa anualidad"! libró mandamiento de pago, sin embargo, el desembolso no se evidenció y el reconocimiento no modificó el monto de la pensión”. Dicha providencia fue revocada en sede de consultas, el 17 de septiembre de 20021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, en tanto consideró que el beneficiario no tenía derecho a tales prebendas. 8 F. 89 c.1 causa. 9 Según informe GIT GPSPC-ASNP-393 de 18 de agosto de 2010, suministrado por la Coordinadora Área Nacional de Pagos del G.I.T. del Ministerio de la Protección Social

(fl. 35 c.o. sumario 1). 10 F. 66 c. 1 sumario. 11 FI. 64 c.1 sumario. 12 Según informa en nota interna GPSPC-ASNP 2168 de 4 de junio de 2009 rendido por el Ministerio de la Protección Social (fl . 107c.0. 1 sumario). 13 Fol. 52 c. 1 sumario. 14 Al considerar que la Convención Colectiva de Trabajo no se acreditó en debida forma, además que la normatividad allí consagrada no le era aplicable al extrabajador. Casación No. 46.177, HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILÍ/ El desembolso en mención ocasionó detrimento patrimonial injustificado del erario.15

2. Por copias compulsadas por el Coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo de la Unidad de Gestión Pasivo Social de Puertos de Colombial6, el 23 de marzo de 2010 la Fiscal Segunda de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, con sede en Bogotá, profirió resolución de apertura de investigación previa!”.

3. El 12 de julio de ese año se declaró formalmente abierta la instrucción y se ordenó la vinculación a través de

indagatoria de HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA!S.

4. El 2 de septiembre de 2011 se clausuró el ciclo instructivo!”

5. El mérito del sumario se calificó con resolución mixta del 30 de noviembre de 2011, por cuyo medio se acusó a

HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA como determinador del injusto de peculado por apropiación, consumado, en concurso con el de igual nomen iuris, en las modalidades agravada y tentada, y se precluyó por otro de aquellos punibles consumado, en relación con los montos cancelados 15 Cfr. folios 9-11 del cuaderno del Tribunal. 16 Cfr. folio 1 del cuaderno original 1 del sumario. 17 Cfr. folios 16-18 ibidem. 18 Cfr. folios 79-82 ibidem. 19 Cfr. folio 242 ibidem. of Casación No. 46.177 ( HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA — por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social hasta mayo de 2009 -en cuantía de $52.346.495.18-20,

6. Aunque contra esta determinación, en la diligencia de notificación personal, la defensa interpuso recurso de apelación?!, el 4 de enero de 2012 renunció al mismo??, cobrando ejecutoria el 16 de igual mess.

7. El conocimiento del asunto, inicialmente, le correspondió al Juez Cincuenta Penal del Circuito de la capital, despacho que, el 1% de marzo siguiente, dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200024.

8. El 12 de julio posterior se celebró la audiencia preparatoria? y la vista pública de juzgamiento se inició el 4 de septiembre de esa anualidad”, siendo presidida por el referido juzgador, pero continuó el 10 de octubre ulterior a instancia ‘del Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogota??, al

que se reasignó el proceso, concluyendo el 11 de julio de 201328,

9. Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2013, HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA fue condenado, en los términos de la acusación, a las penas de 104 meses de 20 Cfr. folios 1-44 del cuaderno original 2 del sumario. 21 Cfr. folio 56 vuelto ibidem. 22 Cfr. folio 51 ibidem. 23 Cfr. folio 62 ibidem. 24 Cfr. folio 9 del cuaderno original 1 de la causa. 25 Cfr. folios 65-66 ibidem. 26 Cfr. folios 97-103 ibidem. 27 Cfr. folios 32-34 del cuaderno original 2 de la causa. 28 Cfr. folios 72-82 ibidem.

Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA prisión, 110.77 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e igual valor por perjuicios materiales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, al tiempo que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria?9.

10. Inconforme con esta decisión, el defensor agotó el recurso de apelación que fue decidido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 28 de noviembre de 2014, en el sentido de confirmar el proveído impugnado, con la modificación consistente en imponer a CASSERES VILLA la

pena de 95 meses de prisión por cuanto advirtió un erro en la dosificación. Por el mismo tiempo, fijó la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas30.

11. En el acto de notificación personal de esa decisión, la defensa contractual interpuso el recurso extraordinario de casación! y oportunamente presentó la demanda correspondiente??, LA DEMANDA Previa enunciación de las finalidades que lo llevan a intentar la impugnación: el restablecimiento de las garantías procesales del procesado y la efectividad del derecho 29 Cfr. folio 87-150 del cuaderno original 2 de la causa. 30 Cfr. folios 9-62 del cuaderno del Tribunal. 31 Cfr. folio 62 vuelto ibidem. 32 Cfr. folios 72-93 ibidem Casación No. 46.177 — HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA material, sintetiza los hechos y la actuación procesal para, luego, postular tres cargos, uno principal y dos subsidiarios.

Primer cargo (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 invoca la nulidad de la actuación a partir del «auto (sic) del 2 de septiembre de 2001, mediante el cual se declaró cerrada»33 la instrucción, por violación del principio de investigación integral, respecto de los testimonios de los abogados VILMA

BEATRIZ PÁEZ PEÑA y GILBERTO PÉREZ ARTETA.

En criterio del letrado, como el problema jurídico se reduce a establecer si su asistido determinó a los mentados profesionales del derecho para que instigaran a los funcionarios administrativos y judiciales en la comisión de

los ilícitos endilgados, sus declaraciones eran pertinentes a efecto de «ser ampliamente interrogados sobre los pormenores en que tuvieron lugar las conversaciones y acuerdos sobre dicho punto»34, Asi, de un lado, recuerda que, en la indagatoria, su prohijado negó haberle otorgado poder a la doctora PÁEZ PEÑA para reclamar y conciliar lo relativo a la prestación de que trata el acta No. 005 del 15 de agosto de 1997, y que lo realmente acontecido es que ella le propuso representarlo y le entregó el formato del poder para que lo firmara y lo llevara ante una notaría, pero él no se lo retornó, por lo cual es 33 Cfr. folio 75 ibidem. 34 Cfr. folio 77 ibidem. Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA indispensable que dicha jurista ratifique o desmienta lo narrado por el acusado. . . . . Y, de otro, destaca que su asistido contó que le confirió poder a PEREZ ARTETA porque, habiendo sido su jefe, le advirtió sobre la confección equivocada de la iiquidacién de sus prestaciones, por lo que «convencido de tal realidad, autorizó para que iniciara la respectiva reclamación»5 judicial. Por eso, la atestación del mentado letrado era necesaria a fin de «aclarar no solo de quien (sic) surgió la iniciativa para instaurar la respectiva demanda laboral (aspecto básico para clarificar el fenómeno jurídico de la determinación delictual), sino todo lo relacionado con el trámite del proceso

ordinario que se adelantó ante el juzgado (sic) Primero Laboral de Barranquilla y fundamentalmente para que informara a la justicia el por qué, teniendo un fallo laboral a favor y el consecuente mandamiento de pago, se abstuvo de hacerlo efectivo, pues, si no fue por alguna circunstancia ajena a la voluntad de CÁSSERES, se desintegraría la figura de la tentetiva de peculado imputada. »36 Para refutar la tesis del ad quem, según la cual los testimonios solicitados son superfluos, el recurrente asevera que son trascendentes «para desentrañar el contenido real de los discutido y finalmente pactado» entre mandante y mandatario, sobre todo porque CASSERES VILLA niega haberle conferido poder a la abogada PÁEZ PEÑA y, en esa medida, tras el ejercicio de la contradicción se habría concluido que el implicado no actuó como determinador pues las demás evidencias, soporte del fallo condenatorio, no son suficientes para endilgarle responsabilidad. 35 Cfr. folio 78 ibidem. 36 Ibidem. Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA Segundo cargo (subsidiario) Con estribo en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula la violación indirecta de la ley sustancial, en el sentido de «falso juicio de raciocinio»? pues «el Tribunal de instancia incurrió en repetidos falsos juicios de identidad respecto al valor intrínseco otorgado a las pruebas recolectadas»38, En desarrollo de la censura, en un primer acápite,

después de aludir al postulado de presunción de inocencia, se refiere a los elementos dogmáticos de la figura de la determinación y cita algunos fragmentos del fallo de segunda instancia, luego de lo cual afirma que a partir de la confrontación de las consideraciones consignadas a folio 16 con las de los folios 31 y 32, no es cierto que entre los anexos del acta de conciliación se hubiere encontrado el poder otorgado por su prohijado a la abogada PÁEZ PEÑA, ya que «a procedencia: de los supuestos dos poderes que se mencionan tuvieron otra fuente: el borrador firmado (y, por tanto, no constituye poder) fue aportado por el defensor de CASSERES y el otro (firmado y autenticado ante notario) provino de otro proceso»39. Añade que en el acta de inspección judicial al archivo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, cuyo objeto, según el Tribunal, «fue el Acta de Conciliación 005 de 15 de agosto de 1997, en la que se obtuvo copia de los soportes de la misma incluyendo la del aludido pocer?®, no consta que en los anexos del acta de 37 Cfr. folio 79 ibidem. , 38 Ibidem. 39 Cfr. folio 82 ibidem. 40 Ibidem. Casacion No. 46.177 HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA conciliacién estuviera el aludido poder, toda vez que «solo (sic) ise consigna que se tomó copia del acta de conciliación, del listado de los “reclamantes y de los “poderes en original y fotocopia otorgada (sic) a Vilma

Beatriz Páez y dirigido (sic) al Director del Fondo de Pasivo de Puertos de Colombia»!, A juicio del letrado, el poder no pudo estar anexo a la plurimentada acta de conciliación del 15 de e gosto de 1997 porque la autenticación notarial de aquel se +fectuó un dia después —el 16-; por consiguiente, «era fisicamente imposible que dicho escrito estuviera en manos de la abogada en el momento de llevarse a cabo la mencionada conciliación. El peritazgo solicitado por el entonces defensor de CÁSSERES tenía por objeto, precisamente, probar que en la fecha que tuvo lugar la conciliación de marras la mencionada abogada carecía de poder para representarlon?2, Si la colegiatura no hubiera incurrido en «falso juicio de identidad, por extensión o restricción del sentido del medio de convicción»3 habría establecido que es verdad la aseveración del procesado en el sentido que no facultó a la referida abogada en los términos indicados. Enseguida, tras citar la estimación del Tribunal conforme a la cual la no presentación del poder en la diligencia de conciliación corresponde a otra de las tantas irregularidades desplegadas para la comisión de los injustos, concluye que i) el ad quem admite que la jurista PÁEZ PEÑA no allegó el poder para conciliar en nombre del acusado y ii) los ideólogos de la defraudación fueron los abogados y los 1 Ibidem. 42 Cfr. folio 83 ibidem. 43 Ibidem. Casación No. 46.1710) SN

HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA" ~~

funcionarios de Foncolpuertos; por esta razon, el enjuiciado no determinó a dicha abogada para que cometiera el delito de peculado por apropiación. El falso raciocinio denunciado es relevante, según el libelista, porque si se suprime la errada conclusión del juez plural, se impone la absolución de su asistido como determinador. Añade que, de no ser como se propone, su cliente le habría exigido a la profesional del derecho el pago de lo recibido por ella. Como no fue así, se le atribuyó el peculado a favor de terceros y no en provecho propio. Se queja, asimismo, de que la Sala Penal, acudiendo al «cómodo razonamiento de la generalización» no se haya apoyado en medios de persuasión directos. Por ello, se pregunta: «[dJonde (sic) están detalladas las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se materializó el contubernio que se predica?5, al igual que la prueba de la determinación, máxime si de acuerdo con la presunción de buena: fe se tiene que no todos los exportuarios que incoaron demandas laborales son copartícipes del gran fraude fraguado por los directivos de la entidad con algunos abogados. En consecuencia, opina, se aplicó indebidamente el artículo 30 del Código Penal. Cfr. folio 84 ibidem. 45 Ibidem. Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA Es más, advera, si en gracia de discusión se pudiera aceptar que su representado se comprometió a darle poder a la aludida abogada con el fin de apropiarse de lo no debido,

“su participación en ese hecho no sería como determinador sino como CÓMPLICE, y en tal caso la acción penal estaría prescrita»S, pues no es como lo considera el Tribunal que se incurre en esta figura cuando «el coparticipe “presta una ayuda posterior por concierto previo o concomitante” (...) sino también cuando “contribuya a le realización de la conducta antijurídica”, previo concierto»7, En un segundo segmento, relativo al poder conferido por su asistido a su exjefe GILBERTO PÉREZ ARTETA, relieva que como éste no compareció al proceso para confirmar o rebatir la justificación esgrimida por aquel, no se desvirtuó que el otorgamiento del mandato se debió a que el abogado le puso de presente que algunos derechos convencionales le habían sido mal liquidados. En criterio del impugnante, el Tribunal «supuso, equivocadamente que CASSERES, siendo médico, hizo nacer en el abogado laboralista la idea de acudir a la justicia ordinaria para que le fueran reconocidas unas prestaciones supuestamente ilegales»8, así como ignoró que si bien el fiscal como el a quo señalaron que el acusado no tenía derecho a lo reclamado porque no era trabajador oficial sino empleado público, conferme al artículo 1° del Acuerdo 0016 de 1990 de la Junta Directiva de Colpuertos, no se tuvo en cuenta su canon 2° que admitía que el procesado tuviera derecho a las prestaciones laborales 4 Cfr. folio 85 ibidem. 47 Ibidem. 48 Cfr. folio 86 ibidem. E

Casación No. 46.177 Z| 3 HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA — «en su califlad de trabajador oficial que venia ostentado y por tanto, le era aplicable ellarticulo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época de su retiro»9, Para el censor, contrario a lo estimado por la colegiatura, dicha distinción no es indiferente de cara al caso en estudio, ya que «como empleado público CÁSSERES no sería beneficiario de los derechos extralegales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. En cambio, como trabajador si le era aplicable»50, concretamente, el artículo 102 de ese compendio normativo, bajo una interpretación que puede considerarse equivocada pero no delictiva o prevaricadora. Como tercer aspecto a cuestionar, se refiere a los presupuestos jurídicos de la tentativa para concluir que en la atribuida a su mandante, no se cumple el relativo a que la consumación del delito no haya tenido lugar por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, pues la gestión de abogado PÉREZ ARTETA, Únicamente, llegó hasta la solicitud del 20 de mayo de 1998 de mandamiento de pago, a lo cuál accedió el despacho judicial y nada más, producié dose, de esta manera, un desistimiento voluntario pues su fepresentado, tras enterarse de las anomalías que venian odurriendo en Foncolpuertos, resolvió no continuar con la reclamación. A juicio del libelista, el Tribunal se equivocó al estimar que operó:el dispositivo amplificador del tipo, ya que «no medió

! 19 Ibidem. 50 Cfr. folio 87 ibidem. ' Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA circunstancia alguna ajena a la voluntad del agente, para que el resultado buscado se cristalizara»51, L Para acreditar este aserto, acude a un fragmento de la indagatoria del acusado -a juicio del defensor no analizado con rigor por el ad quemen el que afirma que su apoderado obtuvo un mandamiento de pago del Juzgado Primero Laboral que no le fue cancelado y respecto del cual tampoco hizo ninguna reclamación por haberse enterado de los desórdenes administrativos de la entidad. De este modo, es de la idea que la colegiatura incurrió en falso raciocinio al no darle a esa expresión el alcance probatorio que le correspondía y, al estimar que para cuando el procesado confirió el poder ya estaba al tanto de la referida situación anómala; según el censor, en otras palabras, «el juzgador de instancia tergiversó el verdadero valor probatorio de esa manifestación espontánea y sincera de CÁSSERES, no controvertida con prueba alguna y, por el contrario, respaldada procesalmente, por cuanto está acreditado que nunca se solicitó tal pago ante Foncolpuertos»®2 y, como consecuencia de ello, se aplicó indebidamente el artículo 27 del Código Penal, cuando ha debido considerarse que operó un desistimiento de su prohijado que conduce a su absolución. Precisa que aunque la revocatoria del mandamiento de pago del 17 de diciembre de 2003, por parte del Tribunal Superior de Pasto, podría tenerse como la circunstancia

ajena a la voluntad de CASSERES que le impidió seguir con la 51 Cfr. folio 88 ibidem. 52 Ibidem. aN Casacion No. 6.1777 { \ HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA ejecución, no es así debido a que esa providencia no fue impugnada ni inicialmente sometida a consulta sino después de varios años, «por lo cual no media relación de causalidad entre la decisión de [su] defendido y/o abogado, en el sentido de no hacer efectivo el mandamiento de pago y el fallo emitido por ese Tribunal.»53 De otra parte, asevera que no es verdad que la revocatoria del mandamiento de pago obedeciera a que la Sala Laboral consideró que el beneficiario no tenía derecho a las prebendas solicitadas, pues esa autoridad judicial no resolvió de fondo, aduciendo razones de falta de competencia e indebida acreditación de la Convención Colectiva de Trabajo, cuestión ésta con la que el libelista se muestra inconforme en tanto opina que si «no era el competente para conocer | del asunto, ha debido ABSTENERSE de efectuar pronunciamiento alguno y remitir el expediente al tribunal (sic) Contencioso Administrativo para que se pronunciase al respecto.»5 Como la Sala Penal le dio a la decisión de su homólogo Laboral un alcance diferente al que se desprende de su motivación, es de la opinión que «en el caso concreto, aun no se ha determinado la legalidad o no de las pretensiones»55. Cierra señalando que, de estimarse que su procurado actuó ilícitamente en el reclamo prestacional, el delito cometido sería el de fraude procesal que, actualmente, está

prescrito. 53 Cfr. folio 89 ibidem. 54 Cfr. folios 89-90 ibidem. 55 Cfr. folio 90 ibidem. Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA ! Tercer cargo (subsidiario) Hecha la prevencion de que se trata de una variante del reproche anterior, invoca la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio derivado de la vulneración de las reglas de la sana crítica. Para acreditarlo, previa acusación de que el ad quem quebrantó las reglas de estructuración legal y lógica del indicio en punto de la acreditación del dolo, cita un fragmento del fallo de segundo grado a partir del cual tiene como hechos indicadores i) la condición de médico del acusado al servicio de Colpuertos por varios años, ii) la afiliación al sindicato de la empresa, iii) la conciencia de que sus prestaciones laborales le habían sido liquidadas legalmente al momento de su retiro y iv) el conocimiento del desgreño administrativo en Foncolpuertos, como hecho notorio durante los años 1997 y 1998. Al respecto, señala que el conocimiento de las normas laborales y convencionales sólo podría serle exigible a un abogado en la materia y con experiencia, dejando, incluso a salvo, un margen interpretativo. Así mismo, de la afiliación al sindicato no se puede concluir que el acusado era consciente de que no le asistía el derecho a la prima sobre prima que tenía sustento en la interpretación del artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues, justamente, lo que decían sus directivos y

demás trabajadores sindicalizados era que existía tal ZE Casación No. 46.177... _» HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA prestación. Por eso, cree que el acusado «actuó con la convicción errada e invencible que actuaba en el ejercicio legítimo de un derecho, es decir, amparado por la causal de inculpabilidad consagrada en el artículo 293 del código (sic) Penal de 1980 y en el artículo 32-5 del actual.»56 Aunque algunos funcionarios de Foncolpuertos, extrabajadores y abogados fraguaron un plan para defraudar al Estado, el procesado se enteró de ello después de que un juez ordenara el pago de la pretensión, momento en el que le dio instrucciones al abogado para que no continuara con el cobro de la suma reconocida. En este punto, resalta que para el encartado, dada su condición de invalidez, que lo mantenía recluido en su hogar, no fue un hecho notorio lo que ocurría en Foncolpuertos, como tampoco lo fue para la mayoría de los colombianos que no están permanentemente informados. En ese orden, asevera que el Tribunal erró en la inferencia lógica: la deducción del dolo y contrarió las reglas de la experiencia y el sentido común —no las enuncia-. Si las hubiera aplicado correctamente habría concluido que su asistido no fue determinador delictual y actuó de buena fe, es decir, sin dolo, por lo que lo habría absuelto. Concluye que la colegiatura aplicó indebidamente los artículos 35 y 36 del Código Penal de 1980 y excluyó el canon

9° de la Ley 599 de 2000 que proscribe la responsabilidad J, objetiva. 56 Cfr. folio 92 ibidem. DuLl Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y absolver a su defendido. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso Extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, la demanda debe ser integra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto. Zh ~ - Casación No. 46.177

HUMBERTO RAMÓN CASSERES VILLA

1. Primer cargo (principal) Profusamente ha insistido la jurisprudencia de esta Corporación que la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 207 ejusdem, no es de libre postulación, sino que debe cumplir mínimos presupuestos de procedibilidad, de tal forma que es necesario señalar con claridad meridiana el fundamento del vicio alegado, su carácter sustancial y la trascendencia que el mismo tiene en la decisión censurada.

Ahora, en el contexto de la Ley 600 de 2000, el principio de investigación integral, consagrado en su artículo 20, resulta transgredido cuando el funcionario judicial deliberada e irracionalmente omite investigar cuanto le favorece o no al procesado y, ese defecto tiene incidencia decisiva en el fallo. No cualquier carencia probatoria puede ser identificada con la violación denunciada. Por ello, se requiere precisar en términos de conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, cómo del contraste entre los medios de convicción que sirvieron de fundamento a las » declaraciones del fallo y el contenido de la prueba dejada de practicar, no se puede inferir nada distinto a que el sentido del fallo debe variar. Es por lo anterior que, siempre que se pretenda edificar un reparo por la probable infracción de dicho postulado, el censor tiene la carga de identificar los medios probatorios no allegados a la actuación y, especialmente, evidenciar su Casación No. 46.177 HUMBERTO RAMON CASSERES VILLA idoneidad en el cometido legitimo de alcanzar la verdad procesal favorable al encartado.

Igualmente, se debe acreditar que en la falta de practica de la prueba medió una interposición injusta o contraria a derecho del funcionario judicial que se negó u omitió incorporarlo a la actuación, así como su trascendencia favorable frente a las conclusiones del fallo, en tanto las pruebas omitidas tenían entidad suficiente para descartar