CSJ - AP5215-2022(56397)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP5215-2022 Radicación Nº 56397 Acta 265 Villavicencio - Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA, contra la sentencia emitida el 12 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó parcialmente el fallo del Juzgado 27 Penal del Circuito de esta misma ciudad, en el sentido de condenar por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, ambas conductas agravadas.

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CASACIÓN LEY 906

MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA HECHOS Ocurrieron a partir del mes de marzo de 2008 en la residencia ubicada en la ciudad de Bogotá de la señora DORIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y su menor hijo C.D.M., en ese entonces de 6 años de edad. En dicho inmueble, de tres pisos y en el que habitaban otros inquilinos, el señor MARDOQUEO ESCÁRRAGA FONSECA, quien moraba en el segundo nivel junto al cuarto de la referida madre y su niño, aprovechando que el menor se quedaba sólo mientras su progenitora laboraba, lo accedió carnalmente en varias oportunidades (por lo menos en 5), bajo la amenaza de matarlos a él y a su

madre, de poner resistencia a sus pretensiones y contar lo sucedido.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los anteriores hechos, el 19 de septiembre de 2013 ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA, a título de autor, la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 208, 211-5 y 31 del Código Penal), cargos que el implicado manifestó no aceptar. Adicionalmente, previa solicitud de la Fiscalía, se impuso medida de aseguramiento de detención

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA preventiva en establecimiento carcelario en contra del imputado.1

2. Radicado el escrito de acusación,2 la etapa de juicio correspondió al Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

3. En audiencia adelantada el 30 de abril de 2014, la Fiscalía verbalizó el referido escrito, reiterando el cargo por el delito de contra la libertad, integridad y formación sexuales, agravado conforme los numerales 5 y 7 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo sucesivo.

4. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 3 de febrero de 2016 se emitió sentencia, a través de la cual se condenó a MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA a la

pena principal de 23.5 años (282 meses) de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo (artículos 208, 211-5 y 31 del estatuto penal).

5. Interpuesto el recurso de apelación en contra de la anterior determinación por la defensa, el Tribunal de Bogotá mediante fallo de 12 de junio de 2019, modificó parcialmente el fallo de primera instancia, en el sentido de condenar “por el delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y además heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 1 Cfr. acta de audiencia fls. 22 y 23, carpeta juzgamiento. 2 Cfr. acta de audiencia fls. 58-62, carpeta juzgamiento.

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 14 años, en ambos casos agravado”; en lo demás se confirmó la providencia impugnada.

6. Contra la anterior determinación, dentro de los términos establecidos por la ley, la defensa del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el correspondiente libelo.

LA DEMANDA Primer cargo (principal) Amparado en la causal 3ª de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invoca el recurrente la violación indirecta de la ley como consecuencia del manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la

prueba sobre la cual se fundó la sentencia. Para el defensor, «aparecen sucesos que no concuerdan» develándose el testimonio del menor como «esquemático, repetitivo, como una lección aprendida», considerando inaudito que se mantengan en la memoria de la presunta víctima, detalles de cuando tenía 6 años de edad, que en su criterio «no coinciden con las reglas de la experiencia». Aduce que el surgimiento de circunstancias que cambiaron la vida de C.D.M. y que los profesionales de la salud, psicología y bienestar familiar atribuyeron a una 4

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA reacción por el abuso, en verdad son consecuencia de la muerte del padre del infante, suceso que le generó «un trauma que afecta su situación y comienza por arrancarse el cabello, llorar solo o esconderse». Refiere que los jueces de instancia pasaron por alto que el menor fue abusado por un familiar en la misma época, de ahí que lo relatado por éste puede tratarse de lo vivido con su pariente y no con el procesado. Reitera que fueron las condiciones familiares y sociales (soledad, abuso y la muerte de su progenitor), las que llevaron al niño a cambios en su patrón de conducta y la ejecución de comportamientos que llamaran la atención y no, como se dijo en la sentencia, la conducta atribuida al acusado. Para el demandante, el relato de la presunta víctima no fue convincente, habiendo omitido el Tribunal la personalidad de éste y de su progenitora «que a pesar de decir

que se llevaban bien con el acusado, eso no es cierto y sí existió un libreto que el menor aprendió con suma facilidad para enlodar el buen nombre de un ciudadano inocente, trabajador y que hoy purga una condena injusta». En este orden, solicita casar la sentencia impugnada. 5

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA Segundo cargo (subsidiario) En forma subsidiaria acude el libelista a la causal segunda de casación, por estimar que las sentencias de primera y segunda instancia fueron dictadas «en un juicio viciado de nulidad con afectación al debido proceso». Al respecto, menciona que al negarse la práctica de pruebas testimoniales útiles al proceso se afectó la garantía del artículo 29 de la Constitución Nacional. Situación que aunada a circunstancias tales como la falta de experiencia del entrevistador EDWIN SÁNCHEZ CASTELLANOS y la indebida valoración probatoria, configuran la vulneración invocada. Finaliza su argumentación señalando que «El juicio giró únicamente con el testimonio del menor y su progenitora pero no hubo jamás confrontación con las condiciones personales de la familia, una madre intolerante, agresiva, una denuncia después de cinco años, el abuso del menor por un pariente cercano, la muerte de su progenitor, y todo se confabuló para señalar a MARDOQUEO ESCARRAGA como un abusador y condenarlo a 23 años siendo inocente». Bajo la anterior perspectiva solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, «disponiendo su anulación desde la

audiencia preparatoria inclusive y la reparación del vicio demandado, mediante la reanudación de la investigación». 6

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De acuerdo con el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, a través del recurso extraordinario se busca acreditar la afectación a garantías y derechos, de tal forma que cuando ellos sean evidenciados, justifique la necesidad del fallo de casación.

En tal medida, se exige a quien acude por esta vía, una debida presentación de la demanda, en la que se consignen de manera lógica y clara, tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Por ello, el libelo ha de evidenciar claramente la real configuración de los errores alegados y su influjo trascendental en la parte resolutiva del fallo censurado. Por lo mismo ha reiterado la Sala, que los reproches en casación no pueden ser de arbitraria formulación, ni la demanda estar elaborada a través de un escrito de libre factura en el que sea permitido hacer cualquier clase de críticas o reproches a las sentencias de instancia, por coherentes y razonables que se ofrezcan, toda vez que agotados los trámites ordinarios, se entiende concluida la oportunidad procesal para proponer sin más límites legales que la lealtad con la actuación procesal, las opiniones y enfoques personales acerca de una forma diversa de resolver el asunto, según el criterio probatorio y jurídico de las partes, en oposición al de los juzgadores.

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2. Calificación de la demanda 2.1. Primer cargo (principal) – Causal tercera de casación – violación indirecta de la ley sustancial La causal tercera de casación, referida en la ley como el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba (artículo 181 numeral 3 Código de Procedimiento Penal de 2004), hace referencia estrictamente a un yerro en la ponderación probatoria.

Ésta, puede invocarse o bien por un error de derecho o de hecho. Éste último, que es el aducido por el demandante, tiene relación con la apreciación material de la prueba y comprende tres alternativas: el falso juicio de existencia por omisión o suposición del elemento probatorio; el falso juicio de identidad por cercenamiento, adición o tergiversación; y el falso raciocinio por apreciar la prueba con quebranto a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. En cualquier caso, corresponde al recurrente concretar y/o identificar la categoría a la cual se dirige, así como también, entre otros aspectos, precisar la prueba o pruebas sobre las que recae el defecto denunciado y demostrar su incidencia en la solución del caso. Trasladados los anteriores presupuestos al escrito de demanda presentado por el apoderado de MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA, concluye la Sala que el reproche formulado como cargo principal, incumple con los presupuestos de lógica y argumentación referidos.

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA Si bien el libelista invoca el error de hecho, no precisa a cuál de sus modalidades acude, ni la prueba o pruebas sobre las cuales recae en concreto el reproche; menos aún, señala la trascendencia o incidencia del defecto en la decisión de fondo. De manera errada hace referencia a los hechos narrados en la denuncia presentada por la señora DORIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, olvidando que tal documento no fue prueba legalmente aducida en juicio oral; y si bien hace referencia directa al testimonio del menor C.D.M., cuya declaración tacha de ‘esquemática’, ‘repetitiva’ y como una ‘lección aprendida’, se abstiene en concreto de señalar cuáles son esos apartes esquemáticos, repetitivos o con vistos de manipulación en el contenido del relato. Incluso, aunque aduce un no muy claro quebrantamiento a las reglas de la sana crítica en la valoración de este testimonio, se abstiene de indicar cuál es esa regla en concreto. Y finalmente, refiere circunstancias o hechos que presuntamente los juzgadores conocieron (un segundo hecho de abuso sexual y unas secuelas en el desarrollo del menor), sin identificar el medio probatorio del cual habrían derivado ese supuesto conocimiento. En suma, el demandante a través de su alegato bajo la causal seleccionada, lo que hace es exponer su personal desacuerdo con la valoración y credibilidad otorgada por los

jueces de instancia algunas de la pruebas aducidas, olvidando en todo caso, que el juicio de reproche lo concluyeron los jueces de instancia, de la valoración 9

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA conjunta de las pruebas legalmente incorporadas en el juicio, como fueron el testimonio de la víctima ante la audiencia, las entrevistas rendidas por éste de manera previa (introducidas como prueba de referencia) y los testimonios de la progenitora del menor (DORIS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ), así como también, de los expertos de la psicología (AMPARO MÉNDEZ TORRES y MARTHA CLAUDIA TRUJILLO), medicina forense (CARLOS ENRIQUE LOZANO) y psiquiatría (LEONARDO HERNÁNDEZ ACOSTA), quienes al unísono y desde su orientación profesional, aportaron sus percepciones acerca del comportamiento desarrollado por el menor C.D.M. con posterioridad al abuso de que fue objeto y desde su especialidad brindaron conocimiento acerca de las causas del mismo, otorgando credibilidad y fundamento al relato de la víctima. Bajo esa perspectiva, no sobra reiterar que en sede de casación no es posible efectuar la mera confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el recurrente, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y

acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia. Por tanto, resulta desacertado que el demandante trate de imponer, a través del recurso de casación, sus apreciaciones personales sobre las de los juzgadores. En conclusión, el cargo postulado no reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación. 10

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA 2.2. Segundo cargo (subsidiario) – Causal nulidad por afectación al debido proces Bajo la causal 2ª de casación, el demandante pretende -de no prosperar el primer cargo-, invalidar la actuación, ante la negativa por parte del juez de primera instancia a acceder a las solicitudes probatorias presentadas por la defensa. La causal segunda o de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, impone al recurrente el deber de indicar el motivo de la nulidad que se estructura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho a la defensa), la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad.3 Cuando se trata acusar vicios a garantías fundamentales por omisión probatoria, reitera la Corte, se hace necesario no dejar la censura en una llana enunciación abstracta y genérica. Es preciso que el impugnante

identifique los medios de convicción omitidos o negados en su práctica, que a su juicio y dependiendo de la situación a debatir eran conducentes, pertinentes y relacionados con el 3 En este sentido, recientemente CSJ, AP160-2021, de 27 de enero de 2021, Rad. 54928. 11

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA tema objeto de prueba, es decir, los que eran puntuales y con potencialidad de haber sacado avante de manera total o parcial una teoría defensiva favorable. Ello, también, de frente al conjunto de pruebas practicadas en juicio y que fueron objeto de valoración en la sentencia, demostrando que tal omisión probatoria, impedía un juicio integral de los hechos y por ende, llegar al grado de convicción inferido por el juez.4 Igualmente le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podrían haberse derivado de los medios de convicción no practicados, señalando los efectos sustanciales favorables al caso, como podrían ser la exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación, la ausencia de antijuridicidad o la configuración de hipótesis de duda favorable al reo o morigeración de penas, entre otros posibles. En efecto, el recurrente en casación en el presente asunto, incumplió nuevamente con la carga que le correspondía. Se abstuvo así de señalar o identificar los medios probatorios echados de menos o cuya solicitud de práctica en juicio fue denegada. Mucho menos indicó lo que

a través de éstos demostraría, su pertinencia, conducencia y utilidad, para con base en ello desvirtuar las conclusiones a que llegaron los jueces de primer y segundo grado con base en las pruebas legalmente aducidas en el juicio. 4 Cfr. entre otros, CSJ, SP de 21 de abril de 1998, Rad. 9985; SP de 14 de noviembre de 2002, Rad. 15640 y SP de 22 de junio de 1999, Rad. 10689. 12

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA Adicionalmente, inadvirtiendo los principios que gobiernan la nulidad, pasó por alto el abogado defensor, que la actuación ahora reprochada fue convalidada por él mismo, porque si bien interpuso el recurso de reposición contra la decisión que negó sus solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, no hizo uso del recurso de apelación en el momento procesal que correspondía.5 Aunado a lo anterior, aspectos como la “falta de experiencia del entrevistador EDWIN SÁNCHEZ CASTELLANOS” y la “indebida valoración probatoria” alegados por el demandante, desbordan la naturaleza de la causal segunda de casación. Reitera la Corte al libelista, que los yerros en la ponderación de probatoria, deben ser atacados a través de la causar tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ya sea invocando el error de derecho o aquél de hecho. Bajo esa perspectiva y teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que los cargos formulados

incumplen con la idoneidad lógica y formal requerida, resultando los argumentos utilizados una exposición del criterio personal del recurrente acerca de la forma en que debió haberse valorado determinados medios de prueba y cómo debió ser resuelto el caso, dejando a la vista su evidente desconocimiento del recurso extraordinario y su técnica. Es suficiente lo hasta aquí expuesto para inadmitir la demanda propuesta. 5 Audiencia de 10 de junio de 2014, cfr. fls. 87 – 94, carpeta primera instancia. 13

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3. Para terminar, la Sala observa la posible configuración de vulneración de garantía de incidencia sustancial. En consecuencia, en aras de cumplir con los fines previstos en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal y en ejercicio de la facultad extraordinaria consagrada en el artículo 184, inciso 3º, ibídem, que faculta a la Corte para actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurarlas garantías de los intervinientes o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo, se ordenará, que una vez notificada la presente decisión y agotado el procedimiento de insistencia, el expediente retorne al despacho del Magistrado Ponente, a fin de someter a estudio la necesidad de un pronunciamiento oficioso, ante la posible vulneración

de garantías fundamentales.

4. Contra esta decisión procede únicamente el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º del artículo 184 citado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de MARDOQUEO ESCARRAGA

FONSECA.

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MARDOQUEO ESCARRAGA FONSECA Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

Tercero: En firme la anterior decisión y cumplido el trámite dispuesto en el numeral que antecede, se ordena el retorno de la actuación al despacho del Magistrado Ponente, a efectos de que la Sala estudie la necesidad de un pronunciamiento oficioso, ante la posible vulneración de garantías fundamentales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17