CSJ - AP5226-2016(48557)

República de Colombia Cnta Snpmna dt Jntlcla StlirfaCamlti Paul PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrado ponente AP5226-2016 Radicado n." 48557 Aprobado acta n.° 2 43 Bogotá, D,C., agosto diez (10) de dos m il dieciséis (2016) ASUNTO La Corte se p r o n u n c ia respecto d el recurso de "apelación" concedido por el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Villavicencio al defensor de P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ, en c o n t ra d el fallo de segundo grado proferido en a u d i e n c ia por esa Corporación el 23 de j u n io de 2 0 1 6, q ue revocó la sentencia a b s o l u t o r ia e m i t i da p or el J u z g a do C u a r to P e n al del C i r c u i to de la m i s ma ciudad, y en su l u g ar lo condenó a la p e na de 120 meses de prisión, m u l ta de $ 1 0 0 . 0 0 0 . 0 00 y a la inhabilitación p a ra el ejercicio Impugnación especial n," 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez de derechos y funciones públicas, en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación. HECHOS Por d e n u n c ia i n s t a u r a da el 12 de j u l io de 2 0 07 por la

Tesorera encargada de la Gobernación d el M e t a, se d io a conocer que desde el c o m p u t a d or instalado en la oficina del tesorero de entonces, Alvaro de Jesús Niño Morales, se hicieron giros irregulares a varias cuentas, a cargo de la c u e n ta n.° 3 6 4 - 1 3 0 0 2 -1 del B a n co de Bogotá, perteneciente a ese ente territorial. E n t re ellos, dos realizados el 4 de abril de ese año, por valor de $ 5 0 . 0 0 0 . 0 00 (cada u n o ), h a c ia la c u e n ta n.° 5 1 4 - 0 3 9 4 3 -7 de la m i s ma entidad b a n c a r ia en el m u n i c i p io de P u e r to Berrío, cuyo titular es P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ. DECURSO PROCESAL El 16 de m a r zo de 2 0 0 9, a n te el j u ez P r i m e ro Penal M u n i c i p al con Función de C o n t r ol de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en c o n t ra de P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ, y otros, c o mo posibles cómplices del delito de peculado p or apropiación previsto en el artículo 3 97 d el Código Penal, situación fáctica y jurídica que se m a n t u vo en Impugnación especial n.° 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez

el escrito de acusación, c u ya consecuente a u d i e n c ia se llevó a cabo el 30 de j u l io del m i s mo año. E v a c u a da la a u d i e n c ia preparatoria, el j u i c io oral se inició el 12 de octubre de 2 0 10 y culminó, luego de cinco sesiones, el 5 de octubre del siguiente año, con el a n u n c io del sentido d el fallo declaratorio de la inocencia de l os acusados P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ y Javier J a ra Pérez. Acorde con ello, el 13 de diciembre de 2 0 11 el Juzgado C u a r to P e n al del C i r c u i to leyó la correspondiente sentencia de carácter absolutorio, c o n t ra la c u al el agente d el Ministerio Público, el Fiscal Seccional y la apoderada de la victima, i n t e r p u s i e r on el recurso de apelación. Por consecuencia de la alzada, en fallo proferido el 23 de j u n io de 2 0 1 6, el t r i b u n al de Villavicencio revocó p a r c i a l m e n te lo decidido por el A quo y en su lugar condenó al acusado P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ de la f o r ma referenciada en el proemio. En el fallo en cuestión, el T r i b u n al decidió que c o n t ra

la providencia q ue revoca la absolución y en su lugar c o n d e na a R EY GUTIÉRREZ, procede el recurso de apelación, de c o n f o r m i d ad c on la Sentencia C - 7 92 de 2 0 1 4, m i e n t r as q ue c o n t ra la determinación de c o n f i r m ar la absolución en favor de J A V I ER J A RA PÉREZ, procede el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación. 3 Impugnación especial n.° 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez En efecto, acorde con lo dispuesto por el T r i b u n a l, el defensor de P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ i n t e r p u so y sustentó el recurso de 'apelación' c o n t ra la sentencia de segundo grado, d e n t ro del término que p a ra t al fin dispuso la secretaría. Luego de efectuar el traslado a l os no recurrentes, quienes no se p r o n u n c i a r o n, el T r i b u n al envió la carpeta a la Corte a efectos de desatar el recurso de apelación, concedido en el efecto suspensivo. CONSIDERACIONES Ha dicho lo S a la y a h o ra lo reitera, que por a u s e n c ia de soporte legal no existe la posibilidad de dar trámite al recurso de 'apelación' en c o n t ra d el fallo de s e g u n da instancia. Diversas s on l as raizones q ue conllevan a t al

conclusión, c o mo pasará a verse: D i s p o ne el artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, q ue c o n t ra l as sentencias de s e g u n da i n s t a n c ia procede la casación, luego, el recurso y procedimiento i r r e g u l a r m e n te instituidos por el T r i b u n al p a ra p e r m i t ir que los afectados c on el fallo de segundo grado, lo c o n t r o v i e r t an a través de la 'apelación', no c u e n ta c on s u s t e n to n o r m a t i vo ante la a u s e n c ia de esta f o r ma de impugnación en los Códigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia. /_ / 4 ( Impugnación especial n° 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez La implementación p or parte d el juzgador de un procedimiento ajeno a l as n o r m as procesales vigentes, q u e b r a n ta el debido proceso legal, en la m e d i da que se crea, sin tener facultades p a ra ello, un trámite específico al borde de los preestablecidos por el legislador. Súmese a ello, q ue la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de Justicia, carece de facultades legales p a ra conocer de las i m p u g n a c i o n es presentadas c o n t ra los fallos proferidos por los T r i b u n a l es en s e g u n da instancia,

pues su competencia - en m a t e r ia del recurso de apelaciónse circunscribe, c o mo lo dispone el n u m e r al 3 del artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, a 4os recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores.» Y si b i en la Corte C o n s t i t u c i o n al en la sentencia C-792 de 2 0 1 4, advirtió necesario e x h o r t ar al legislador p a ra la expedición de u na l ey q ue p e r m i ta i m p u g n ar l os fallos condenatorios c u a n do ellos se d i c t an por p r i m e ra vez, «es lo cierto que la omisión en que incurrió el Congreso de la República en el lapso de un año otorgado para el efecto, impide materializar esa posibilidad, así en la parte sustancial de la referida sentencia de exequibilidad, la Corte Constitucional signifique que procede la dicha impugnación incluso para el caso en que se desatendiera, como sucedió, su exhorto al legislativo.» ( C SJ A P - 4 8 1 0, 27 j u l. 2016. Rad. 4 8 4 4 2 ). En u na situación similar - el recurso de apelación concedido p or un t r i b u n al c o n t ra sentencias de s e g u n da instancia-, señaló esta Corporación la imposibilidad de dar 5 Impugnación especial n." 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez curso a la impugnación especial, h a s ta t a n to el Congreso no

legisle, p o r q ue mi la Corte, ni autoridad judicial alguna contaba con facultades para introducir reformas o definir reglas que permitieran poner en práctica este derecho.» (CSJ A P - 4 4 28 12 j u l. 2016. Radicado 48012). Precisó, en el m i s mo proveído, que: [UJna orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos Judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos. ^

6. En el caso que se estudia, el Tribunal Superior de Pereira, arrogándose competencias que no tiene, resolvió sustituir el recurso de casación por uno de apelación, y por esta vía, asignarle a esta Sala una competencia que la normatividad vigente no le otorga, con desconocimiento del ordenamiento procesal penal vigente, que no prevé el recurso de apelación contra sentencias de segunda instancia, ni habilita a la Sala para actuar como tribunal de apelación en estos casos.

En e se o r d e n, evidencia la S a la que el T r i b u n al se adjudicó u na competencia no deferida por la ley y creó un recurso inexistente a partir de un trámite que, h u e l ga anotar, t a m p o co c o m p o r ta soporte legal, correspondiendo entonces, devolver la actuación p a ra que se restablezca el

procedimiento ajustándolo al único m e d io establecido legalmente p a ra controvertir l as sentencias de s e g u n da / ' CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación 39156; CSJ AP3280-2016, 25 de mayo de 2016, radicación ' 37858, entre otras. , 6 Impugnación especial n.° 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez instancia, como se e n c u e n t ra regulado en el artículo 32 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, en c o n s o n a n c ia con los artículos 1 81 y 184 ibídem. En consecuencia, c o mo en c o n t ra de la sentencia de s e g u n da instancia, sólo opera el recurso extraordinario de casación, procede, entonces, devolver lo actuado al T r i b u n al de Villavicencio, p a ra q u e, en su lugar, se s u r t an l os traslados i n h e r e n t es a e se recurso a través d el c u al l as partes e intervinientes controvertirán el fallo leído en a u d i e n c ia el 23 de j u n io de 2 0 1 6. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: RECHAZAR, por improcedente, el recurso de apelación i n t e r p u e s to p or el defensor de P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ, c o n t ra la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia proferida p or el T r i b u n al Superior de

Villavicencio el 23 de j u n io de 2 0 1 6.

Segundo: DEVOLVER la actuación al T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Villavicencio, en donde se correrán l os términos p a ra la interposición d el recurso de casación, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, modificado p or el 98 de la L ey 1 3 95 de 2 0 1 0.

7 Impugnación especial n.° 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Impugnación especial n.° 48557 Pedro Alexander Rey Gutiérrez «1!07 GOV Impugnación Especial No. 48557

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALVAMENTO DE VOTO Impugnación Especial Radicado. 4 8 5 57

Procesado: P E D RO A L E X A N D ER R EY GUTIÉRREZ Delito: Peculado por apropiación

A c ta No. 2 43 del 10 de agosto de 2 0 16 Respeto el criterio m a y o r i t a r io de la Sala. No me q u e da d u da q ue la decisión adoptada y la mía obedecen a l as convicciones jurídicas q ue definen la p o s t u ra a s u m i da en la providencia q ue se a p r u e ba y la del suscrito en este s a l v a m e n to

de voto. Mi discrepancia radica en que a mi j u i c io a p a r t ir del 25 de abril de 2 0 16 debe t r a m i t a r se y resolverse la impugnación c o n t ra la p r i m e ra c o n d e na e m i t i da por los T r i b u n a l e s, en v i r t ud de lo dispuesto en la sentencia C - 7 92 de 2 0 1 4, c o m p l e m e n t a da con la sentencia S U - 2 15 del 28 de abril de 2 0 1 6, proferidas p or la Corte C o n s t i t u c i o n a l. Impugnación Especial No. 48557 En la sentencia C-792 dispuso la Corte C o n s t i t u c i o n al «se dispondrá que en caso de que el legislador incumpla el deber aníeñor, se entenderá que procede la impugnación de los referidos fallos ante el superior jerárquico (sic) o funcional de quien impuso la condena». A esta última afirmación en la decisión sehizo un l l a m a do a pie de p a g i na c on el n u m e ro 1 4 1, del q ue en lo pertinente setrnascribe: «... esta Corporación ha señalado la necesidad de que al interior de organismos judiciales colegiados como la Corte suprema de Justicia, se diferencie orgánicamente la función de investigación y la función de juzgamiento, cuando ambas han sido atribuidas a esta corporación. De manera análoga, en estas hipótesis se debe

garantizar la revisión de los primeros fallos condenatorios que se dictan en el marco de un juicio penal por instancias que carecen de superior jerárquico.» Para el suscrito no tiene diiÍGús^^ que con la Sentencia C7 92 de 2 0 14 se creó el derecho a i m p u g n ar la p r i m er condena, pero e sa facultad conforme al actual:: e s t r u c t u ra c o n s t i t u c i o n al solo es posible respecto de l as decisiones q ue profieren l os T r i b u n a l es de Distrito Judicial, np de los fallos emitidos por la Sala de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, a q u i en la C a r ta Política no le creó superior f u n c i o n al y por vía j u r i s p r u d e n c i al no se puede modificar, la e s t r u c t u ra del E s t a do en m a t e r ia de administración de justicia, c o mo lo sugiere indebideimente la Corte Constitueional. Impugnación Especial No. 48557 En c u a n to a la impugnación de la p r i m e ra c o n d e na proferida p or l os T r i b u n a l es la C a r ta Política y la L ey 9 06 de 2 0 04 r e g u l an las autoridades judiciales que t i e n en la condición de superior f u n c i o n al p a ra resolver l as i m p u g n a c i o n e s, apelaciones o el recurso de casación. No riñe c on la Constitución Política que por j u r i s p r u d e n c ia

se establezca l as reglas p a ra darle trámite a la impugnación en los términos en que lo ordenó la Sentencia C - 7 92 de 2 0 14 p a ra las p r i m e r as condenas proferidas p or los T r i b u n a l es Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, la p r i m e ra c o n d e na d el T r i b u n al debe notificarse y d u r a n te el término de ejecutoria establecido p or la ley procesal p e n al p a ra recurrir la decisión, l as partes deben m a n i f e s t ar si i n t e r p o n en recurso de casación y /o impugnación. C o mo l os recursos s on rogados, si no se hace manifestación, en los términos señalados en el párrafo anterior, la sentencia q u e da ejecutoriada. De llegar a hacerse p u e de expresarse q ue se interpone impugnación; casación o impugnación y casación. Si solamente se interpone impugnación debe r e m i t i r se al superior funcional, si el ad quem es el T r i b u n al la remisión debe hacerse a la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia, p a ra q ue ésta de plano la resuelva c on p l e na competencia. 3 Impugnación Especial No. 48557 Si únicamente se i n t e r p u so recurso de casación se resolverá exclusivamente éste pues por v o l u n t ad del condenado o su defensor se renunció a agotar la impugnación c o mo m e d io

de protesta c o n t ra la decisión adoptada. Si se manifestó el deseo de recurrir en casación e impugnación, fenecido el término de ejecutoria se correrá traslado simultáneo p a ra s u s t e n t ar la casación y la impugnación, el término es igual p a ra a m b os recursos y luego la Corte resolverá. La anterior solución no aplica p a ra el caso de la p r i m e ra condena proferida p or la Sala de Casación Penal, a n te el imposible jurídico de no poder existir un superior f u n c i o n al por m a n d a to constitucional. - Cordialmente, Fecha ut supra A