CSJ - AP5227-2014(44195)

AptiA slo i A Lor L Sis

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP5227-2014 Radicación n. 44195 (Aprobado Acta n. 288) Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra el auto del 9 de mayo de 2014, por cuyo medio el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió libertad condicional al ex Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia ETANISLAO

ORTÍZ LARA.

Segunda instancia 44195

ETANISLAO ORTIZ LARA

ANTECEDENTES

1. ETANISLAO ORTÍZ LARA, en su condición de ex Representante a la Cámara, fue condenado mediante sentencia del 6 de marzo de 2013 proferida por esta Corporación, como autor del delito de concierto para delinquir agravado bajo la modalidad de promover grupos armados al margen de la ley, imponiéndosele las penas de cien (100) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa de 6.600 salarios mínimos legales mensuales.

2. Así mismo, le negó al sentenciado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, al igual que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, providencia que quedó ejecutoriada el 13 de marzo de 2013.

3. En razón de ese proceso, el condenado ha estado privado de la libertad desde el 28 de septiembre de 2010.

4. Correspondié la vigilancia de la pena al Juez Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, quien mediante auto de 9 de mayo de 2014 otorgó la libertad condicional a ORTÍZ LARA.

5. Frente a la anterior determinación, el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación que fue concedido en el efecto devolutivo por auto del 27 de 8[ Segunda instancia 44195

ETANISLAO ORTIZ LARA junio de 2014, motivo por el cual llega el expediente a esta Colegiatura para su resolución. IMPUGNACIÓN El Delegado del Ministerio Público invoca la procedencia de la alzada a partir de afirmar su extrañeza porque la Funcionaria de primera instancia no realizó el estudio de la conducta, como lo impone el artículo 64 del Código Penal. Considera el impugnante que al aplicarse por favorabilidad el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 64 del Código Penal, correspondía a la Juez realizar el análisis de la gravedad de la conducta y para ello hubiera bastado remitirse a la sentencia de única instancia. Por último, compartió en lo demás el proveído apelado por cuanto considera que el condenado ETANISLAO ORTÍZ ya cumplió las 3/5 partes de la pena privativa de la libertad impuesta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Como lo ha decantado la Corporación, la autoridad

judicial competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida por un Juez de Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tratándose de aforados constitucionales, es la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el primer parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004:, el cual es aplicable por favorabilidad a las actuaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000. Ello puesto que la vigilancia de la ejecución de la pena no es una figura exclusiva del modelo de procesamiento implementado con la Ley 906 de 2004 y el supuesto de hecho en ambos procedimientos es el mismo, razón por la cual el parágrafo 1° del artículo 38 de ese ordenamiento es más beneficioso en cuanto garantiza la doble instancia, pues en la Ley 600 de 2000 ese mismo trámite era de única instancia, ostentando innegable carácter sustancial el hecho de poder controvertir ante el superior, situación que amerita la aplicación favorable de la disposición más reciente. Así lo ha sostenido esta Corporación en reiterada jurisprudencia: «Si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79-8 de la Ley 600 de 2000, la competencia para conocer de la ejecución de la sentencia condenatoria en los casos de procesados o condenados que gocen de fuero constitucional o legal permanece en la autoridad judicial de conocimiento, advierte la Corte que con ! Parágrafo 1°, Artículo 38 de la ley 906 de 2004: “Cuando se trate de condenados

que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento”. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, tal precepto resulta inaplicable por restrictivo en los casos de única instancia de que conoce la Corporación, al no permitir la impugnación de sus decisiones ya que la Corte Suprema de Justicia es el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en el país, “en tanto que al asignarla al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el nuevo Código de Procedimiento Penal y la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, materializa las garantías fundamentales de impugnación y segunda instancia a través del recurso ordinario de apelación, las cuales hacen parte del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política tal cual ha sido indicado por la jurisprudencia.» (CSJ AP, 3 agosto 2005, Rad. 22099).

2. Le corresponde dilucidar a la Corte si es conforme a derecho la decisión de la primera instancia de concederle la libertad condicional al condenado ETANISLAO ORTÍZ LARA, condenado por promover grupos armados al margen de la ley. Haber permanecido privado de la libertad más de las 3/5 partes de los 100 meses de prisión impuestos y mantenido conducta ejemplar en el establecimiento

carcelario, según lo certificó el INPEC, fueron los elementos de juicio tenidos en cuenta por la a quo para otorgar el subrogado. El funcionario recurrente piensa que debió ser objeto de consideración la gravedad de la conducta. El primer problema a resolver tiene que ver con la norma de libertad condicional aplicable al presente caso. Para ello es oportuno recordar que el delito de concierto para delinquir por el cual se condenó a Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA ETANISLAO ORTÍZ LARA, se cometió entre los años 2002 y 2006, como con claridad se deduce de los siguientes términos de la sentencia: 1.1. Desde pasadas décadas, en diversos puntos de la geografía nacional operaron grupos armados ilegales que se hicieron llamar Autodefensas Unidas de Colombia “AUC”, de los cuales hicieron parte los bloques “Turbo” o “Bananero” al mando de ÉVER VELOZA GARCÍA (a. H.H.), “Elmer Cárdenas” comandado por FREDY RENDÓN HERRERA (a. Alemán), y “Arles Hurtado” de RAÚL EMILIO HASBÚN (a. Pedro Bonito), todos tres asentados en la región del Urabá. IL2. Esas organizaciones armadas, pretendiendo obtener representación en el Congreso de la República, desarrollaron un proyecto político regional que se llamó “Por una Urabá Grande, Unida y en Paz”, a través del cual durante las elecciones del año 2002 obtuvieron una curul en la Cámara de Representantes por el Departamento de Antioquia, que durante el periodo constitucional 2002-2006 se turnaron

año por año cuatro de los lideres de la región, entre ellos, ETANISLAO ORTÍZ LARA. (Negrillas fuera del texto original). ORTÍZ LARA, en desarrollo de ese acuerdo, ejerció como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia a partir del 17 de agosto de 2004, ante la renuncia de JESUS ENRIQUE DOVAL URANGO. Un año después? también dimitió a la investidura para dar paso al último de los “cuatrillizos”. ? 10 de agosto de 2005. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA De la secuencia anterior se concluye que aunque la alianza de la cual hizo parte el ex Representante a la Camara se gestó en el año 2002, ésta permaneció y se prolongó en el tiempo por lo menos hasta el mes de agosto de 2005, cuando ETANISLAO ORTÍZ LARA renunció a la curul que consiguió con la ayuda del grupo paramilitar «AUC», concretamente del Bloque ELMER CÁRDENAS, comandado por FREDY RENDÓN HERRERA (a. Alemán), quien asumió la dirección del proyecto «Por una Urabá grande unida y en paz». Así lo sostuvo la Sala en el fallo condenatorio® al Expresar que la seguridad pública sufrió un grave deterioro y fue mayor la intensidad del dolo en consideración a que el concierto “inició con la coalición politico-paramilitar que condujo a sus elecciones en el Congreso de la República y se extendió durante el ejercicio alternado del cargo”, cada uno por un año. (Las negrillas son ajenas al texto original).

Durante el lapso de cometimiento del delito imputado al condenado rigió el artículo 64 original de la Ley 599 de 2000, cuyo texto era el siguiente: Libertad condicional. El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, 3 6 de marzo de 2013. Esta expresión fue declarada inexequible por sentencia C-806 de 2002. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena. No podrá negarse el beneficio de la libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena. El período de prueba será el que falte para el cumplimiento total de la condena.” Esa disposición fue modificada por el artículo 5° de la Ley 890 de 2004, vigente desde el 1° de enero de 2005. Los siguientes fueron los términos de la nueva norma: Artículo 64. Libertad condicional. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a

la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. Sobre la vigencia del artículo 5° de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, debe retomar la Corte su estudio para señalar que se encuentra rigiendo en todo el territorio nacional desde el 1° de enero de 2005, por no estar su incorporación a la legislación Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA colombiana sujeta a la implementación gradual del sistema penal acusatorio. Aunque la Ley 890 se publicó en el diario oficial el 7 de julio de 2004, el artículo 15 dispuso que regiría a partir del 1° de enero de 2005, «con excepción de los artículos 7° a 13», que entraron en vigencia en forma inmediata. Acorde con lo anterior, la ley comentada no previó excepción o condicionamiento para que el artículo 5° empezara a regir el 1° de enero de 2005, junto con el resto del articulado. La única discusión surgió en la aplicabilidad del aumento punitivo descrito en el artículo 14 ibídem, respecto del cual la Corte ha estimado pacíficamente, en casos de no aforados, que empezó a regir para conductas ocurridas en vigencia del sistema acusatorio. Y como este empezó a funcionar gradualmente en los distintos Distritos Judiciales, según la selección establecida en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004, también el aumento de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 adquirió vigor

de manera progresivaS. Frente a aforados constitucionales la Sala ha considerado que “el incremento del quantum punitivo previsto en el artículo 14 de la ley 890 de 2004, no aplica al trámite especial para aforados de la ley 600 de 2000, en cuanto desconoce el querer y voluntad del legislador en punto a la distinción de dos procedimientos que sólo son compatibles cuando medie el principio de favorabilidad, sin que existan en esta oportunidad motivos poderosos para variar la 5 Sala de Casación Penal. Sala de Casación Penal. Radicación 26065, 32.108, 25.667, 24.890, 24.986, 31.439, 33.754, 36.343, 37.313, 33.545,25.632 del 27 de enero de 2010 y 33.545 del 1° de junio de 2011. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA doctrina jurisprudencial reiterada, sobre la imposibilidad de aplicar el sistema general de agravacién punitiva del citado precepto, a casos rituados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, sin importar la condicion del procesado” (CSJ SP, 18 Ene 2012, Rad. 32764). Acerca de la vigencia de los articulos de la Ley 890 de 2004 diferentes al 14, sostuvo recientemente la Sala (CSJ AP 3439 de 25 de jun. 2014, radicado 41752): No menos desafortunada es la presentación de la critica del actor orientada a poner de presente que en el caso particular, en razón de la fecha y el sitio de comisión de los hechos, al dosificar la pena

de prisión se rebasó su máximo legal. Ello es así, por cuanto desconoce la normatividad que estaba vigente para aquel entonces. En efecto, no es cierto que el límite legal de la pena de prisión aplicable en este asunto sea el previsto en el texto original del artículo 37-1 de la Ley 599 de 2000, es decir, “cuarenta (40) años”, pues contrario a su parecer, dicha norma fue modificada por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004, el cual fijó un nuevo límite de “cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso” de conductas punibles, que a voces del artículo 31 (también reformado por la Ley 890) fija un extremo para este evento de “sesenta (60) años”. Es necesario señalar al respecto, que contrario a lo afirmado por el impugnante, el aumento de la pena máxima estipulado en el artículo 2 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del artículo 37 del Código Penal, se aplica para todos los delitos cometidos a partir de la vigencia de la ley en cita, independientemente de si su juzgamiento se rige por el Estatuto Procesal Penal de 2000 o por la Ley 906 de 2004. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA Al respecto baste recordar que el articulo 15 de la Ley 890 de 2004 fija la fecha de su entrada en vigor sin hacer distinción alguna al respecto. No es posible atender entonces la afirmación del recurrente en punto de que se debía aplicar por favorabilidad el texto original del artículo 37 del Código Penal al dosificar la pena en el caso de la

especie, pues no puede perderse de vista que los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el 24 de diciembre de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004 e, igualmente, resulta intrascendente que para la fecha de lo sucedido no estuviera vigente la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Sincelejo, amén de que se trata de una norma que modificó la parte general del Código Penal (en igual sentido CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 39280). Es claro, pues, conforme a lo hasta aquí dicho que dos normas de libertad condicional rigieron durante la comisión de la conducta punible. El artículo 64 original de la Ley 599 de 2000 —vigente hasta el 31 de diciembre de 2004— y el 5° de la Ley 890 de 2004, el cual modificó el anterior y empezó a regir el 1° de enero de 2005. Aunque la primera instancia no explicó bajo cuál de los disposiciones anteriores le otorgó la libertad condicional al ex Representante a la Cámara aquí condenado, asume la Sala que lo hizo con sustento en el artículo 64 original de la Ley 599 de 2000 porque su análisis se limitó a dos supuestos: el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena y la buena conducta del condenado en el establecimiento carcelario. Pasó por alto ese despacho judicial que Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA tratándose de delitos de ejecución permanente cuya comisión comenzó en vigencia de una ley y se continuó

ejecutando hasta el advenimiento de una legislación posterior, se imponía la aplicación de ésta última en concordancia con el criterio jurisprudencial sentado por la Corte en sentencia del 25 de agosto de 2010, casación 31407. Dijo la Sala en esa oportunidad que tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones: Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado. Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola. Segunda instancia 44195

ETANISLAO ORTIZ LARA Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa. (--) Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior. Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada... (..) De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en

vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA En segundo témino, si la situación es inversa, esto es, el delito permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa, pero posteriormente entra a regir una legislación más benévola, también se aplicará la nueva ley conforme con la anunciada regla, en cuanto expresión de la política criminal del Estado. Si en el presente caso la modificación introducida por el artículo 5° de la Ley 890 de 2004 entró en vigencia mientras se cometía el delito objeto del proceso, se imponía su aplicación. A condición, como es obvio, de que resulte más favorable al condenado que el recientemente expedido artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, por el cual se varió nuevamente el artículo 64 del Código Penal y cuyo tenor es el siguiente: Artículo 64. Libertad condicional. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena.

2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita

suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

3. Que demuestre arraigo familiar y social.

Corresponde al juez competente para conceder la libertad condicional establecer, con todos los elementos de prueba Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA allegados a la actuación, la existencia o inexistencia del arraigo. En todo caso su concesión estará supeditada a la reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como periodo de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el Juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto igual, de considerarlo necesario. Teniendo en cuenta que el principio de favorabilidad de la ley penal ha de aplicarse caso por caso y no de manera general, por cuanto cada asunto tiene sus particularidades, debe la Sala ahora definir cuál de las dos normas de libertad condicional (el Art. 5° de la Ley 890 de 2004 o el 30 de la Ley 1709 de 2014) le resulta más beneficioso al condenado, advirtiendo antes acerca de la impertinencia de construir una tercera disposición con partes de ambas. «(... tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado -señaló la Sala en pasada oportunidad—, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su

finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.» (CSJ, AP 2146 30 de abril de 2014, radicación n° 43256) Los dos artículos coinciden en los siguientes requisitos para la concesión de la libertad condicional: 1) valoración de Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA la conducta; ii) buena conducta durante el tratamiento penitenciario, y, iii) reparación a la víctima. En la porción que debe haberse descontado de la pena privativa de la libertad para obtener el beneficio (2/3 partes según la Ley 890 y 3/5 parte conforme a la Ley 1709), resulta notablemente más favorable al condenado la última. Adicionalmente se observa que mientras la Ley 890 de 2004 requería para la procedencia del subrogado penal el pago de la multa impuesta, el artículo 3° de la Ley 1709 dispuso: «En ningún caso el goce efectivo del derecho a la libertad, a la aplicación de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad o a cualquier otro beneficio judicial o administrativo, podrá estar condicionado al pago de la multa, favoreciendo evidentemente los intereses de ORTÍZ LARA, ya que no obra constancia en la actuación de la cual se concluya que efectuó el pago de la pena principal pecuniaria impuesta en la sentencia del 6 de marzo de 2013 que se encuentra en ejecución. En relación con la exclusión legal de subrogados penales, aunque en el artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, se encuentra incluido el delito de concierto para delinquir

agravado, el parágrafo 1% ejusdem dispone que esa prohibición no se aplicará a la libertad condicional. No cabe duda, en conclusión, que es más favorable al sentenciado el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. Y aunque no se debe olvidar que allí se introdujo como Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA exigencia de la libertad condicional la demostración del arraigo familiar y social, se trata de un aspecto que puede ser valorado por el Juez con los elementos de prueba obrantes en la actuación o allegados por el peticionario, naturalmente después de comprobar satisfecho el cumplimiento del factor objetivo, que como quedó evidenciado disminuyó a las 3/5 partes, en comparación con el establecido en la Ley 890 de 2004.

3. La razón, entonces, está del lado del recurrente pues ninguna alusión hizo la primera instancia a la conducta punible. En la determinación de conceder o no el subrogado penal aquí aludido el artículo 5° de la Ley 890 — se recuerda— le ordenó al funcionario judicial tener en cuenta la «gravedad de la conducta». El vigente artículo 64 del Código Penal (modificado por la Ley 1709 de 2014 y aplicable por favorabilidad al presente caso) estableció la procedencia del mecanismo “previa valoración de la conducta punible”. Indiscutible, por tanto, que la a quo se equivocó al soslayar las consideraciones del caso asociadas a la estimación del comportamiento imputado al ex

Representante a la Cámara ETANISLAO ORTIZ LARA. El examen de ese aspecto es previo al estudio de las

demás exigencias y no supone una disertación adicional a la realizada por el juzgador en el fallo, como lo entendió la Corte Constitucional en la Sentencia C194 de 2005 al estudiar la constitucionalidad del mismo. Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA Ahora bien, en el caso de la norma sometida a juicio —expreso el Tribunal Constitucional en dicha providencia—, el demandante considera que la valoración que hace el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para determinar la posible concesión de la libertad condicional es un nuevo juicio de la responsabilidad penal del sindicado, por lo que la misma quebranta el principio constitucional en cita. No obstante, establecidos los alcances de dicho principio, resulta evidente que tal valoración carece de la triple coincidencia que es requisito para su configuración. En efecto, de acuerdo con la norma legal que se discute, pese a que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad somete a valoración al mismo sujeto de la condena, aquella no se adelanta ni con fundamento exclusivo en el comportamiento que fue objeto de censura por parte del juez de la causa, ni desde la misma óptica en que se produjo la condena del juicio penal. En primer lugar, debe advertirse que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no puede apartarse del contenido de la sentencia condenatoria al momento de evaluar la procedencia del subrogado penal. Esta sujeción al contenido y Juicio de la sentencia de condena garantiza que los parámetros dentro de los cuales se adopta la providencia del Juez de

Ejecución de Penas y Medidas de seguridad sea restringido, es decir, no pueda versar sobre la responsabilidad penal del condenado. En los mismos términos, cuando la norma acusada dice que la libertad condicional podrá concederse previa valoración de la gravedad de la conducta, no significa que el Juez de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad quede autorizado para valorar la gravedad de la conducta. Lo que la norma indica es que dicho funcionario deberá tener en cuenta la gravedad del comportamiento punible, calificado y valorado previamente en la Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA sentencia condenatoria por el juez de conocimiento, como criterio para conceder el subrogado penal. La valoracion de la gravedad de la conducta como aspecto a estudiar en la libertad condicional, fue introducida por el legislador en desarrollo de su libertad de configuración, lo cual no implica un nuevo análisis de la responsabilidad penal y tampoco el quebrantamiento del principio constitucional non bis in ídem porque no concurren los presupuestos de identidad de sujeto, conducta reprochada y normativa aplicable. Así lo indicó también la Corte Suprema de Justicia (AP, 27 enero 1999, radicado 14536): «Ahora bien, la mayor o menor gravedad del hecho punible es un componente que con distinta proyección incide en la medición judicial de la pena (C.P. art. 61), la suspensión de la condena (art. 68 idem) o la libertad condicional (art. 72, ib), instituciones que corresponden a pasos graduales en el desarrollo del proceso

penal y por ende ningún sacrificio representan para el principio del non bis in idem, pues, verbigracia, cuando tal ingrediente se considera para negar la libertad por su mayor desacatamiento frente a otros, no se propugna por la revisión de la sanción o la imposición de otra más grave, sino que, por el contrario, se declara la necesidad del cumplimiento cabal de la que se había dispuesto en la sentencia porque el procesado no tiene derecho al subrogado» Sobre esta evaluación que corresponde al Juez que vigila la ejecución de la sentencia, encuentra la Corte que en el presente caso el diagnóstico es de necesidad de Segunda instancia 44195 ETANISLAO ORTIZ LARA cumplimiento de la pena por parte del condenado. Si se le concediera la libertad, serian negativos los efectos del mensaje que recibiria la comunidad pues entenderia que si personas socialmente calificadas delinquen y en la practica no se materializa la sanción que les corresponde, también ellos podrían vulnerar la ley penal con la esperanza de que la represión será insignificante. Siendo ETANISLAO ORTÍZ LARA un dirigente político del Urabá, se valió de su ascendencia sobre la población para aliarse con los paramilitares con influencia en la región y de esa manera -dijo la Sala en la sentencia— «(..) a solapa de nobles causas como “servir a la región”, se rebelaron contra la ley del Estado, que bajo égida del delito de concierto para delinquir prohíbe hacer alianzas, pactos o acuerdos políticos, económicos y de todo orden, con ejércitos ilegales, autodefensas o paramilitares, con el fin de promover; fortalecer,

catapultar o legitimar ese tipo de organiza