CSJ - AP523-2021(53271)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP523-2021 Radicación 53.271 Aprobado acta No. 32 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensora de AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ, contra la sentencia del 28 de mayo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil (Santander).

I. HECHOS En la mañana del 7 de octubre de 2013, AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ, también conocido como “Yano”, estando en

Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ la finca "La Lajita", ubicada en la vereda Guayabal del municipio de Contratación (Santander), sujetó del brazo a su sobrina L.E.G.G., de 14 años, quien padece un retraso mental -de moderado a grave, que le impide autodeterminarsey le tocó tanto la vagina como el ano con los dedos. Luego, frotó su pene y la besó en esas mismas zonas anatómicas. Finalmente, le dijo que la llevaría a la Policía si contaba a sus padres lo ocurrido.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE Por estos hechos, el 12 de mayo de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Contratación, la Fiscalía formuló imputación a AURELIANO

GARCÉS MARTÍNEZ, como posible autor del delito de acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir, agravado por la posición de autoridad sobre la víctima (arts. 210, inc. 2° y 211-2 del C.P.). El imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento. En audiencia del 6 de agosto de 2015, el señor GARCÉS MARTÍNEZ fue acusado ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Socorro, como probable autor del delito que se le atribuyó en la imputación. El acusado ejerció su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, la correspondiente sentencia se dictó el 15 de febrero de 2016. En consecuencia, lo condenó, como autor de acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir agravado, a las penas de 140 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y 2 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ funciones públicas. Por otra parte, negó subrogados penales por expresa prohibición legal. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensora, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil confirmó el fallo condenatorio, mediante la sentencia atrás referida. El prenombrado sujeto procesal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 3.1. Al amparo del art. 181-2 de la Ley 906 de 2004 (en

adelante C.P.P.), la censora formula dos reproches por “violación de la garantía de doble instancia y del derecho fundamental al debido proceso”. Solicita, entonces, la nulidad de la actuación a fin de que el juicio oral se retrotraiga y pueda incorporar evidencia “documental” que el juez de conocimiento le impidió aportar, “desobedeciendo lo ordenado por el tribunal”. En la audiencia de juicio oral, prosigue, quiso “introducir algunos oficios como pruebas sobrevivientes, de acuerdo con lo normado en el artículo 344 del C.P.P.”, pero el juez, además de negar su solicitud, rechazó el recurso de apelación contra dicha determinación. Al resolver el recurso de queja contra esta última decisión, resalta, el ad quem anuló parcialmente la actuación a partir de la audiencia celebrada el 2 de mayo de 2017 “una vez interviene la defensa donde argumenta para sustentar la apelación”. 3 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ Sin embargo, asevera, el juez de primer grado hizo caso omiso a lo ordenado por el tribunal, como quiera que, al reanudar el juicio, “encendió los micrófonos de la sala y continuó con la audiencia como si nada, sin acatar el fallo de segunda instancia proferido por el superior”. De ahí que, destaca, el a quo vulneró el principio de doble instancia, por cuanto “no declaró la nulidad parcial ordenada en conexidad con el derecho a la defensa”. Con ello, agrega, se pasó por alto que, como indicó el ad quem en el auto que decidió la queja, “no porque una declaración juramentada

conste por escrito pierde el carácter de prueba testimonial”. En ese orden de ideas, concluye, si el juez de conocimiento hubiera acatado lo ordenado, “la defensa habría tenido la oportunidad de citar a los testigos sobrevinientes para interrogarlos personalmente”. Mas como ello no sucedió así, el a quo cercenó toda posibilidad de defensa y el ad quem validó la irregularidad al restarle importancia a la desobedencia del juez y confirmar la sentencia condenatoria. 3.2. Por otra parte, a la luz del art. 181-3 del C.P.P., la demandante denuncia la violación de los arts. 381 y 7° del C.P.P. En consonancia con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, expone, “todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo y sujeto a la confrontación y contradicción de las partes”. Adicionalmente, enfatiza, el testigo debe referir aspectos que haya percibido directamente, sin que las declaraciones recibidas por la Fiscalía puedan constituir pruebas cuando no se ha garantizado el contrainterrogatorio. Sin embargo, puntualiza, esto no sucedió debido a que Lady Johanna Garcés, hermana de la víctima, no se presentó a declarar 4 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ en el juicio y la entrevista que rindió durante la investigación fue incorporada a través del funcionario que dirigió la diligencia, sin que aquélla compareciera para ratificar su dicho. Además, resalta, la versión ofrecida por la declarante en la entrevista es

discordante con los hechos denunciados por su progenitora, pues no se acreditó acceso carnal alguno. Por otra parte, alega, se permitió incorporar la entrevista de Lady Johanna sin que se hubiera ordenado previamente su conducción para que rindiera testimonio en el juicio oral. Si bien la legislación procesal permite la incorporación de pruebas de referencia, añade, el art. 381 inc. 2° del C.P.P. preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en ellas. Por ende, dado que en la actuación no se cuenta con pruebas directas sobre la responsabilidad del acusado, sino “únicamente con evidencia testimonial de referencia”, no podía condenarse, máxime que, subraya, existen testimonios favorables al procesado. De otro lado, cuestiona que el fiscal, sabiendo que Diocelina Garcés, madre de la menor ofendida, había allegado un “testimonio” indicativo de que quien agredió sexualmente a su hija fue un “tocayo” del acusado, versión que expuso en juicio, dicho funcionario la “agredió verbalmente”, motivo por el cual lo denunció penalmente. El caso es que, enfatiza, se practicaron múltiples pruebas favorables al procesado, las cuales, en su entender, generan una duda razonable que impide condenarlo, a saber: 5 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ En primer lugar, la “entrevista” de L.E.G.G., quien ante el juez de conocimiento -asistida por personal idóneo del ICBF y una fonoaudióloganunca incriminó al aquí acusado como la persona

que abusó sexualmente de ella, aclarando que eso lo hizo otro hombre llamado Jorge. En segundo término, el perito forense de la Unidad Básica de Medicina Legal de San Gil, “prueba de referencia” en la que indica que la menor no fue “abusada” anal ni vaginalmente, en contravía de los hechos denunciados que hicieron alusión a “agresiones” en esas zonas anatómicas, “pudiéndose entender que se trataba de una penetración”. Como tercera medida, con la sicóloga forense se incorporó información de referencia, cifrada en que la menor víctima confirmó que fue “abusada por delante y por detrás por su tío paterno”. Mas ello, destaca, es contradictorio con lo declarado por aquélla en el juicio, así como con los “exámenes de medicina legal”. En cuarto orden, resalta, los testigos Silvino Castro y Caballero Reyes informaron que, el día en que supuestamente sucedieron los hechos, el procesado estuvo con ellos recolectando café, por lo que mal podría haber abusado de su sobrina. Además, alega, la Fiscalía omitió la realización de varias actividades como i) entrevistar a la víctima en cámara de Gesell, sin que grabara en video su declaración; ii) ordenar la conducción de la hermana de la víctima, quien ya era mayor de edad y iii) llamar a declarar al hijo de una tía que fue mencionado por la menor víctima “en entrevista sicológica”. Y a pesar de sido informado por escrito de una “posible equivocación”, el fiscal no 6 Casación 53.271

AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ

investigó, optando por “amenazar” a la madre de la menor. Además, ocultó pruebas y faltó al deber de lealtad procesal. Todo se contrae, según su apreciación, a un rumor iniciado por la hermana de la supuesta víctima, quien no declaró en juicio por temor a retractarse de lo que dijo cuando era niña, “pudiendo ser una fantasía imaginaria”. 3.3. Con fundamento en los reseñados cuestionamientos, solicita a la Corte casar la decisión censurada y, en su lugar, absolver al acusado o, en su defecto, declarar la nulidad de lo actuado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, además de que los cargos están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja al libelo desprovisto de aptitud para ser admitido, los reproches carecen de fundamento sustancial, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 4.2.1. De acuerdo con los arts. 181-2 y 457 inc. 1º del C.P.P., en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa.

7 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ El adecuado planteamiento de la censura por esta vía

supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes. En esa dirección, la Corte ha clarificado que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, residualidad y trascendencia (cfr., entre otros, CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298). Debido al carácter acumulativo de los aludidos principios, la inobservancia de alguno de ellos comporta la inadmisibilidad del reproche por nulidad en casación. Y esa, como se verá, es la suerte que ha de correr el reproche bajo examen, en la medida en que, de un lado, la censura no acredita la vulneración de la garantía de doble instancia; y de otro, si bien se detecta un proceder erróneo del a quo, éste carece de trascendencia y, en todo caso, la defensa contribuyó en su producción, convalidándolo finalmente con su actitud omisiva en el juicio. 4.2.1.1. Pues bien, en cuanto al primer aspecto, la censura falta a la fidelidad con el contenido del auto dictado por el tribunal el 17 de mayo de 2017, por cuyo medio resolvió el recurso de queja interpuesto por la defensora contra la decisión del juez de “rechazar” un recurso de apelación en el trámite del juicio. Sintetizando, la defensa solicitó el decreto de prueba sobreviniente a fin de incorporar tres pruebas “documentales”, a saber, las declaraciones extraproceso de Leydi Johanna Garcés,

Natalia Guaneme y Diocelina Garcés. Por considerar que no se daban los presupuestos del art. 344 inc. 4° del C.P.P., el juez negó dichos medios de conocimiento, determinación recurrida en apelación por la defensora. 8 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ A la hora de pronunciarse sobre la concesión del recurso interpuesto, el juzgador consideró que la impugnación no controvirtió las razones que fundamentaron la negativa del decreto de pruebas sobrevinientes. En consecuencia, lo “rechazó”. Ese proceder, bien lo clarificó el ad quem, es equivocado, como quiera que lo procedente era declarar desierto el recurso. De ahí que anuló lo actuado “una vez intervino la defensa para sustentar la apelación…a fin de que el a quo vuelva a emitir pronunciamiento en el que imparta el trámite correspondiente”. Reinstalada la audiencia de juicio oral el 27 de junio de 2017, no es cierto que se hubiera compelido a continuar con el debate probatorio, pues la defensora inmediatamente recusó al juez de conocimiento, quien, tras no aceptar la recusación, le dio el trámite correspondiente a dicha solicitud, que fue declarada infundada por el tribunal. Al continuar la actuación, en sesión de juicio oral del 2 de octubre de 2017, se dio inicio a la práctica probatoria de la defensa, sujeto procesal que, sin objeción ni advertencia alguna, llamó a declarar al doctor Juan Carlos Muñoz Ruiz. Con ese trasfondo, la censora alega que se está vulnerando

el debido proceso por afectación del principio de doble instancia, mas tal señalamiento es manifiestamente infundado. El ámbito de protección de dicha garantía fundamental se define por la posibilidad de que el superior se pronuncie sobre la corrección o incorrección de la decisión adoptada por el juez de primer grado, cuando la ley así lo posibilita. De ahí que la continuación del juicio, sin que el juez de conocimiento hubiera declarado desierto el recurso -de apelación contra la negativa de las pruebas sobrevinientesni corrido traslado para que la defensa manifestara si deseaba interponer el recurso de reposición contra dicha declaratoria, en manera alguna podría conducir a un nuevo 9 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ pronunciamiento del ad quem. Lo cierto es que éste ya había constatado que, por refutación insuficiente, el juez había considerado indebidamente sustentado el recurso, determinación que no fue cobijada por la nulidad decretada por el tribunal. Entonces, preceptuando el art. 179 A del C.P.P. que cuando no se sustente el recurso de apelación, se declarará desierto mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición, la censura mal podría acreditar la conculcación del principio de doble instancia, por lo que se incumple el presupuesto esencial para demandar nulidad por violación de ese componente del debido proceso. Pero más allá, el reproche muestra una clara incomprensión de lo decidido por el tribunal, pues éste no ordenó al juez anular nada, sino que, decretada la

nulidad por el ad quem, éste ordenó seguir con el trámite legal correspondiente, en el que no estaba prevista posibilidad de acceder a un pronunciamiento de segunda instancia con respecto a la negativa de decretar las pruebas solicitadas por la defensora de manera sobreviniente, pues, reitérase, tal puerta se cerró con la insuficiente sustentación del recurso, que comportaba la declaratoria de desierto. Desde luego, el proceder del juez de conocimiento fue erróneo. Sin embargo, como se verá, el reproche no puede ser estudiado de fondo en casación por incumplimiento de otros principios que rigen la declaratoria de nulidades en casación. 4.2.1.2. El criterio de protección señala que la nulidad no puede alegarla quien con su conducta procesal contribuye a la comisión del yerro. A su vez, quien omite activar oportunamente los mecanismos propios para subsanar el error, lo convalida. 10 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ Y ello sucedió en el presente caso. Reanudado el juicio casi siete meses después de que el tribunal anulara lo actuado, a fin de que se imprimiera el trámite propio de la declaratoria de desierto del mencionado recurso de apelación, la defensora guardó silencio sobre la posibilidad de que el juez repusiera su determinación de calificar como insuficiente la sustentación para conceder el recurso de apelación a la negativa de las pruebas solicitadas como sobrevinientes y prosiguió con la práctica probatoria. Sin que hiciera solicitud alguna, sólo “recordó” el

asunto en los alegatos de conclusión. Con ese proceder, alejado del deber de lealtad procesal, la defensora concurrió en la producción del yerro, el que apenas cuestiona con finalidades anulatorias, pese a que aquél fácilmente pudo evitarse con la simple advertencia de que estaba pendiente pronunciarse sobre la declaratoria de desierto del recurso de apelación, como lo estimó el tribunal. Entonces, su deliberada actitud omisiva, además, convalidó el error procedimental que ahora denuncia en sede extraordinaria de casación, pues la inconformidad no se manifestó oportunamente. 4.2.1.3. Ahora bien, según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento. En materia de casación, este criterio adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. En tal virtud, tratándose de nulidades, una alegación suficiente por la vía de dicho recurso extraordinario reclama poner de manifiesto la relevancia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado; esto es, mostrar con plausibilidad y suficiencia cómo 11 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental1. La trascendencia, desde la perspectiva de la casación, tiene que ver con el sentido de la decisión. Por ende, para lograr el

estudio de fondo del reclamo, no es suficiente señalar qué tipo de falencia se presentó y en qué etapa procesal -pues ello se agota en la acreditación-; más allá, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, de qué manera el error procedimental condujo a proferir una decisión injusta, que inexorablemente habría tenido que ser distinta de no haberse presentado las cuestionadas deficiencias. Sobre las reglas de admisibilidad de un documento cuando contiene declaraciones anteriores al juicio, la jurisprudencia (CSJ CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153) tiene dicho: Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe verificarse, además, que su contenido no esté prohibido…Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento) y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera. 1 Cfr. CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370. 12 Casación 53.271

AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ Desde esa perspectiva, la censura igualmente se ofrece intrascendente, en la medida en que, con el pretexto de querer incorporar pruebas “sobrevinientes”, lo que la defensora pretendía aportar al juicio, bajo las reglas y la lógica de la prueba documental, eran unas declaraciones que, si bien están documentadas (extraproceso), en manera alguna pueden suplir los testimonios rendidos en el juicio o incorporarse a éstos sin más ni, mucho menos, eludir el necesario decreto de la prueba en la audiencia preparatoria -cumpliendo el consecuente deber de descubrimiento-. Ello ya lo había advertido el tribunal -sin que la censora siquiera lo refuteen los siguientes términos: Con el anterior panorama, la Sala considera que, si bien el juez no cumplió con lo ordenado, dicha situación quedó convalidada con el proceder de la defensa más aun cuando al peticionar lo que ella consideró prueba sobreviniente lo que se encuentra es la pretensión de incorporación de unos testimonios recepcionados por fuera del juicio solicitados como prueba documental, lo que técnicamente no está permitido. Entonces, así se hubiera permitido a la defensora interponer el recurso de reposición contra la negativa de dichas pruebas o, incluso, así se anulara la actuación con tal propósito, ello en nada es apto para modificar el sentido de la decisión -condenatoria-, pues lo que pretendía plantear la defensora -insistiendo hoy en elloes algo manifiestamente improcedente, ya que Diocelina Garcés testificó en el juicio, sin que la defensa hubiera utilizado la

declaración anterior con fines de impugnación de credibilidad ni requerido al juez para que declarara sobre esos aspectos que, supuestamente, surgieron sobrevinientemente. 13 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ Por otra parte, si se contaba con la testigo Natalia Guaneme, debió la defensora haber ofrecido su interrogatorio en juicio, no pretender incorporar el documento contentivo de una declaración extraprocesal como prueba de referencia. Además, habiéndose tenido que incorporar una entrevista de Leydi Johanna Garcés como prueba de referencia a solicitud del fiscal, debido a su indisponibilidad por ocultamiento atribuible a su progenitora (Diocelina Garcés), es insostenible que la defensa, contado con su ubicación, no la hubiera convocado al juicio para que declarara, sino que hubiera tratado de incorporar su dicho por la vía de la prueba “documental”. Así que, como las reputadas pruebas “documentales sobrevinientes” en verdad correspondían a unos testimonios recibidos por fuera del juicio -como con acierto se destacó en la sentencia de segunda instancia-, de ninguna manera podían incorporarse al juicio en esas condiciones. Ello conduce a la inobjetable la intrascendencia del reproche, lo cual concurre para inadmitir el cargo. 4.2.2. En cuanto al cargo formulado al amparo del art. 1813 del C.P.P., es evidente que la censora no plantea expresamente si la violación indirecta de la ley sustancial tuvo lugar por errores de hecho o de derecho, los cuales, por sustracción de materia, tampoco individualiza. No obstante, de sus reclamos puede extractarse que el núcleo de la censura estriba en la emisión de

una condena contrariando la prohibición prevista en el art. 381 inc. 2° del C.P.P. Cuando se pretende demandar en casación la inobservancia de la tarifa legal negativa contenida en dicha norma, la causal por la que se debe encaminar el ataque corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de derecho por falso juicio de convicción, en el entendido que la censura tiene por 14 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ propósito demostrar que el fallador desconoció el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que ésta le asigna, aun cuando haya sido legal y regularmente producida. Sobre el particular, la Sala (CSJ AP687-2020) también ha precisado: Este vicio es de excepcional ocurrencia en la actualidad como quiera que, por regla general, en la sistemática procesal penal los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado (salvo lo relativo a la prueba de referencia, artículo 381, inciso segundo de la Ley 906 de 2004, de ahí su aplicación restringida), sino que el funcionario judicial está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica. Por esta razón, cuando se trata de atacar una sentencia con el fundamento de que la decisión de condena está soportada únicamente en pruebas de referencia, la técnica en casación exige, como ya se precisó, que se haga por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción, acompañada de la debida motivación que la

sustente. Así lo precisó la Corte en CSJ AP637-2020. Sin embargo, como a continuación se expondrá, el reproche por falso juicio de convicción es manifiestamente infundado y, por ende, carente de aptitud sustancial para ser estudiado de fondo. Una simple revisión de los fundamentos de la decisión condenatoria, extraídos de la unidad decisoria conformada por los fallos de instancia, muestra que la declaratoria de responsabilidad en manera alguna se soporta exclusivamente en prueba de referencia, como equivocadamente lo asevera la libelista. 4.2.2.1. Sintetizando, la materialidad de la infracción se declaró probada, ciertamente, acudiendo a pruebas de referencia. Mas éstas se vieron acompañadas de otros medios de conocimiento que permitieron corroborar la versión incriminatoria en contra del acusado, que la menor víctima expresó a otras personas. 15 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ De acuerdo con la sentencia de primera instancia, la revelación hecha por la menor víctima, de acuerdo con el testimonio de Diocelina Garcés, fue hecha a Leidy Johanna Garcés, hija de ésta y hermana de aquélla, cuyo testimonio de referencia fue incorporado válidamente, por medio de investigador judicial que tomó su entrevista -sin oposición ni objeción del defensor- , tras constatarse en el juicio una hipótesis de indisponibilidad por ocultamiento (art. 438 lit. b del C.P.P.). Según la prenombrada testigo de referencia, se lee en la sentencia, tras percatarse de que su tío AURELIANO le

preguntara a su hermana si “quería más”, ella cuestionó a ésta de qué se trataba el asunto; a la niña, prosiguió, le dieron ganas de llorar, mientras aquél le dijo a L.E.G.G. que se callara y no contara nada. Luego, Leidy Johanna le insistió a su hermana que le contara; ésta se puso nerviosa y le dijo que el tío había “abusado del cuerpo de ella”, esto es, “que le había bajado el pantalón y los interiores, se había subido un poquito la camisa y se abrió la cremallera, se sacó el pene y le besó los labios y la parte de la vagina. Que había abusado de ella por ambas partes y le había dicho que no contara porque mi papá le echaba la policía y le dio un paquete de chitos. Mi hermana también me dijo que no había contado el mismo día porque le daban muchos nervios que mi mamá le pegara y me dijo a mí también que no le contara a mi mamá”. La testigo, destaca el juez, confrontó a AURELIANO GARCÉS al respecto, quien “se puso pálido” y advirtió que cerraría el camino de paso si lo involucraban en chismes. Después de eso, Leidy Johanna le dijo a su madre lo que había escuchado de su hermana, quien, indagada por aquélla, “dijo que sí y, como me lo contó a mí, se lo contó a mi mamá”. Ese señalamiento, puntualiza el a quo, por sí solo es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por ser prueba de referencia. Empero, se cuenta con otras pruebas que

ratifican la veracidad de los hechos que la víctima le narró a su hermana. 16 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ En primer lugar, se lee en el fallo, se cuenta con prueba pericial en sicología forense, por medio de la cual se concluye que la menor evidencia estrés postraumático, compatible con actos de abuso sexual infantil -referidos por la niña en la entrevista y el examen forense-, al tiempo que la profesional que la examinó pudo evidenciar directamente, en el comportamiento de aquélla, una fuerte carga afectiva (sentimientos y reacciones), indicativa de que, efectivamente, su tío la agredió. Entre otros aspectos destacados por la sicóloga, el juez enfatizó en que hubo dificultad para que la menor se refiriera a los hechos, dado el miedo que evidenciaba hacia su tío, el dolor que le producía evocar la situación, el miedo y los nervios de encontrarse con aquél. Tras encauzar a la examinada a lo experimentado con su tío, la doctora registró que aquélla mostró desagrado, fastidio y animadversión por el acusado, a quien odiaba y ya no quería decirle tío. Incluso, subraya la sentencia, se consignó en el informe pericial, la menor expresó su deseo de que “se lo llevaran a la cárcel”. Sobre el último particular, en el fallo de primer grado se consignó que, para la perito, la desaparición de ese sentido de familiaridad que anteriormente existía de la niña hacia el tío, es una muestra de autenticidad y espontaneidad en su sentimiento

expresado en contra de aquél. Así mismo, que se evidenció la ansiedad especial que L.E.G.G. sentía al ver a su tío AURELIANO2, el impacto que hablar de él le causaba y el comportamiento de culpar únicamente -sin referirse a persona distintaa aquél por las situaciones incómodas que tuvo que vivir, como entrevistas, exámenes y consultas, así como recibir tratos despectivos y humillantes de su familia paterna. 2 Según la sicóloga forense, “ver al agresor representa un estímulo aversivo constante para la menor, que ha hecho que la reacción de alto estrés que experimenta se mantenga en el tiempo, condición que a todas luces es un acto de huida frente a la presencia de esta figura que le produce temor, cuyo sentimiento, se colige, tiene sustrato en una experiencia dolorosa y angustiante”. 17 Casación 53.271 AURELIANO GARCÉS MARTÍNEZ Adicional al trastorno de estrés postraumático secundario a abuso sexual infantil, destaca el a quo, a nivel forense también se detectó una afectación síquica de larga evolución, por presencia de estímulos mantenedores de síntomas, tales como la presencia habitual del agresor en su espacio habitacional inmediato y no ser creída por la figura paterna ni la familia extensa de ésta, en sus revelaciones de víctima. En segundo término, siguiendo con la argumentación probatoria consignada en el fallo de primer grado, la progenitora de la menor, en el juicio, espontáneamente modificó los hechos por ella denunciados, para atribuir la responsabilidad por los

hechos constitutivos de abuso sexual de los que fue víctima su hija a un supuesto homónimo del procesado. Empero, para el juez, esa versión, además de ser evidentemente inverosímil, aporta elementos de conocimiento que apuntan a corroborar la hipótesis delictiva. Que fue otro AURELIANO GARCÉS el que abusó sexualmente de L.E.G.G., un supuesto joven andariego que apareció y desapareció repent