CSJ - AP5248-2019(55759)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP5248-2019 Radicación n.° Acta 320 Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME DE JESÚS AVENDAÑO

O SPINA.

HECHOS: En horas de la mañana del 11 de noviembre de 2003, miembros de la Compañía .B uitre del Batallón Contraguerrilla

No. 42 «Héroes de Barbacoas» de la Brigada Móvil No. 4 del Ejército Nacional, comandada por el capitán JAIME DE CASACIÓN' JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSP JESÚS AVENDAÑO OSPINA, en desarrollo de la operación Nómada, retuvieron a los señores Ferney Castiblanco López y Rogelio Rivero Ramírez en el caserío Jardín de Peñas del municipio de Uribe —Meta—, bajo la sindicación de ser miembros de la subversión. Enseguida los trasladaron a la zona rural donde los ejecutaron.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Iniciada la correspondiente investigación, se vinculó mediante indagatoria a AVENDAÑO OSPINA, a quien el 27 de enero de 2011 la Fiscalía le resolvió situación jurídica

imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho al beneficio de libertad provisional.

2. Clausurada la instrucción, mediante interlocutorio del 23 de junio de 2011, el fiscal investigador lo acusó del delito de homicidio en persona protegida, por omisión dolosa, en calidad de garante, decisión modificada el 31 de octubre de ese año por la Fiscalía delegada al Tribunal de Villavicencio, en el sentido de acusarlo como coautor impropio del concurso de delitos de homicidio en persona protegida.

3. Tramitado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, en sentencia del 14 de marzo de 2014, lo condenó como coautor impropio del punible de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y sucesivo y le impuso las penas de 480 meses de prisión, multa de 2.000 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

2 CASACI JAIME DE JESÚS AVENDAÑO públicas por el lapso de 20 años.

4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de San Gil, designado por el Consejo Superior de la Judicatura para descongestionar a su homólogo de Villavicencio, a través de fallo objeto del recurso de casación, expedido el 7 de marzo de 2019, lo confirmó íntegramente.

LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de Ley 600 de 2000, en un único cargo la defensa acusa a la sentencia de violar la ley en forma indirecta, vía falsos juicios dé identidad y de existencia, por

errar en la apreciación probatoria al dar por demostrado, sin estarlo, que el procesado impartió la orden de matar a las víctimas «o que existía en el grupo una política criminal de ejecución sistemática que conocía el procesado». Reseña enseguida que el Tribunal acogió la teoría de la responsabilidad por cadena de mando y dio por probado que los ilícitos se materializaron con aquiescencia del capitán AVENDAÑO OSPINA. Sin embargo, a su criterio, no se demostraron los elementos de esa figura jurídica porque no se probó que impartió la orden de ejecutar los homicidios ni que existían comunicaciones efectivas entre el procesado y la tropa. El falso juicio de existencia por omisión se concretó, a su parecer, cuando el Tribunal no consideró las declaraciones de José Roel Saavedra Triviño y Armando Luis Paternina que dan cuenta de la ruptura del principio de línea funcional 3 CASACIÓN JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OS porque la tropa actuó de manera discrecional, independiente y autónoma, desconociendo las obligaciones que les imponía el principio de jerarquía. Para ello trascribe apartes de dichos testimonios, a partir de los que colige que el sargento Ospina tomaba decisiones al margen de las órdenes del capitán

AVENDAÑO.

Aduce a continuación la configuración de falsos juicios de identidad por cercenamiento y/o tergiversación de los testimonios de Francisco Javier Figueroa, Jhon Hamilton Rivera Mena, Hernán Antonio Hernández Rodas y Pedro Juan Barrera Suárez, al no considerar que los testigos informaron de la ruptura de la línea de mando y, por tanto, de la

inexistencia de dominio del hecho del procesado, dado que el sargento Ospina no seguía las órdenes de AVENDAÑO, pues entre ellos no existía una buena relación, al punto que el sargento se comunicaba directamente con el mayor Rosero. Al efecto, transcribe parte de sus declaraciones y de las conclusiones del Tribunal sobre dichas pruebas. También atribuye al fallo un falso juicio de existencia por omisión respecto de las comunicaciones dentro de la operación militar porque Alberto Elías Villa Concha declaró que la orden de matar a los civiles la dio el sargento Germán Ospina y que el mayor Rosero fue quien autorizó ese hecho. Indica el defensor la existencia de otro falso juicio de identidad por cercenar y tergiversar el testimonio de Elkin de Jesús Pulgarín en la medida que éste señaló que la orden de matar la dieron el sargento Ospina y el teniente Sarmiento y que no le consta ninguna comunicación entre AVENDAÑO y Ospina. 4 CASACI JAIME DE JESÚS AVENDAÑ Para el defensor, el Tribunal también mutiló lo manifestado por Hernán Antonio Hernández Rodas porque omitió el aparte donde el declarante dijo que no hubo comunicación de la tropa con el capitán AVENDAÑO. De igual forma, recortó el testimonio de Darlin Pino en cuanto éste dijo que las comunicaciones por radio con el capitán AVENDAÑO variaban de acuerdo al tiempo y en algunas ocasiones se cortaban. Similar yerro atribuye frente a la declaración de Juan Barrera Suárez porque no consideró que el declarante dijo que existían dificultades de comunicación por radio entre la tropa y su comandante inmediato.

Otro falso juicio de identidad por cercenamiento lo ubica el demandante en la declaración de Francisco Javier Figuer.oa, porque el Tribunal omitió considerar que al testigo no le constan las comunicaciones durante el operativo. Idéntico yerro asigna al fallo por defectos en la valoración de los siguientes testimonios: Jhon Hamilton Rivera, quien dijo no saber nada de las comunicaciones del Sargento Ospina con sus superiores. Alvaro Quintero Quintero, señaló desconocer quién dio la orden de matar, pero conoce que el sargento Ospina recibía órdenes del mayor Rosero. Yoiber José Reyes Castillo señaló que desconoce quién dio la orden previa de ejecución. Considera cercenado el testimonio del Teniente Luis Fernando Sarmiento porque este «tenía comunicación directa con quienes materializan los homicidios y dio la orden o por lo menos la conoció por tanto contribuyó sustancialmente a la perpetración de los ilícitos». A partir de ello colige que la 5

CASACIÓN S.

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPI prueba no permite acreditar «pacíficamente que el capitá Avendaño dio la orden o conocía el plan criminal» y que e sargento Ospina se comunicó e informó la situación a si, capitán. Así mismo, encuentra recortado y tergiversado el contenido de la declaración de Germán Ospina porque el I testigo dijo que la comunicación previa al combate fue con J teniente Sarmiento y la posterior con el capitán AVENDAÑO. Por último, afirma el cercenamiento y tergiversación d la versión del sentenciado en la medida que éste indicó qu no se enteró de la captura de los civiles ni del homicidio d

los civiles porque lo informaron de esos sucesos cuando y habían sucedido. Por el contrario, en su opinión, se demostró que quienes dispararon fueron los soldados Elkin Pulgarí Pulgarín y Yoiber José Reyes Castillo, por orden directa de sargento Germán Ospina, quien tenía contacto directo con e teniente Luis Fernando Sarmiento. Con fundamento en lo anterior, solicita casar sentencia y, en su lugar, absolver al procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La demanda no satisface las exigencias establecidas e el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, q precisa enunciar la causal de casación y formular el cargo los cargos con indicación clara y puntual de sus fundamento y de las normas que se estimen infringidas. Las razones par arribar a esta conclusión se exponen a continuación.

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CASACIÓS%pw

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO O A

1. En contravía de los principios de claridad y autonomía, el censor formuló diversos reproches en un único cargo con lo cual incumplió el deber de presentarlos de manera separada para garantizar su comprensión y evidenciar la infracción mediata de la ley sustancial que denuncia. Esa situación impone la inadmisión de la demanda, con mayor razón cuando ninguno de los reparos se ajusta al defecto aducido.

El falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación. En este evento, al casacionista le corresponde señalar si el error

se presentó por omisión en la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella inadvertida o cuál el mérito asignado por el juzgador a la supuesta, con señalamiento en ambos casos de la trascendencia de la equivocación. En este caso el demandante aludió a la primera de las modalidades expuestas, esto es, a la omisión de valorar pruebas legal y oportunamente recaudadas en el proceso porque, a su juicio, el Tribunal no consideró las declaraciones de José Roel Saavedra Triviño, Armando Luis Paternina y Alberto Elías Villa Concha. Esa afirmación se aparta del principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues los 7 CASACIÓN JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA) falladores sí justipreciaron dichos testimonios, sóloque le dieron un alcance diferente al pretendido por la defensa. Lo anterior por cuanto la metodología utilizada en la. sentencia —de primera y segunda instancia— fue igual para todos los testimonios acopiados, así: extractó la) manifestaciones más importantes de cada testigo y enseguid consignó las inferencias y conclusiones surgidas del análisi- ' de las declaraciones sin particularizar en ninguna de ellas bajo la premisa que eran producto de la valoración conjunt de la prueba. No puede aducirse, entonces, la exclusión de lo testimonios de José Roel Saavedra Triviño, Armando Luis Paternina y Alberto Elías Villa Concha por el método usad por los falladores. Si ello fuera así, ninguno de los 36

testimonios relacionados y resumidos en el fallo habría sid valorado, lo cual no es cierto. Por el contrario, a partir de análisis conjunto de todos ellos, las instancias construyeron las inferencias lógicas que les llevaron a colegir 1 . responsabilidad de JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA. La inadecuada sustentación del ataque torn infructuoso el esfuerzo del actor por demostrar la exclusión arbitraria de esos medios de prueba y evidencia que el cargo no acredita ningún error susceptible de examen en casación porque se redactó como alegato de instancia con el que pretende, desde luego equivocadamente, que la Corte continúe un debate que se agotó en las instancias. La censura, por tanto, se inadmite. 8

CASACIÓ

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO

2. El falso juicio de identidad propuesto por la defensa se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.

Siendo ello así, el defensor desatendió la naturaleza del reparo propuesto respecto de los 15 testimonios a los que asigna ese yerro y, en lugar de evidenciar, como debía hacerlo, cuáles fueron las manifestaciones omitidas o

tergiversadas o las expresiones adicionadas, se dedicó a cuestionar el valor probatorio que les otorgaron los falladores. Trasladó la crítica, entonces, al proceso de ponderación probatoria, obviando que ese tipo de censuras deben proponerse por la vía del falso raciocinio y no a través del falso juicio de identidad seleccionado. Aún más, de manera indistinta adujo frente a un mismo testimonio su cercenamiento y tergiversación, situación que, en principio, es excluyente porque de acuerdo al postulado lógico de no contradicción una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. O fue valorada la manifestación del testigo y, en ese caso, podría ser tergiversada, o no fue valorada, situación que elimina la posibilidad de tergiversación. Es posible sí que un testimonio sea cercenado en uno de sus apartes y tergiversado en otro, pero en este caso el censor debe deslindar cada uno de estos vicios, estableciendo con 9

CASACIÓN' 55759

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO claridad cuál fue la manifestación cercenada y cuál 1• tergiversada, exigencia insatisfecha en este evento porque t_ defensor se limitó a aducir de manera genérica que lo. testimonios de Francisco Javier Figueroa, Elkin de Jesú Pulgarín, Yoiber José Reyes Castillo y JAIME DE JESÚ AVENDAÑO OSPINA fueron cercenados y tergiversados obviando la disímil naturaleza de esas formas de distorsion el contenido probatorio. El cuestionamiento no se dirige, por tanto, a señalar alteración de las expresiones de las citadas declaraciones

sino a censurar la apreciación de la prueba y la decisión d ' las instancias de condenar a AVENDAÑO OSPINA, pero nc concreta ni demuestra el yerro, limitándose a plasmar si opinión sobre los medios de convicción recaudados en el juicio oral y lo que colige de ellos. No señala, por tanto, cóml, los juzgadores, al verificar el contenido objetivo de dicho. elementos, lo suprimieron parcialmente o le agregaro manifestaciones y, consecuentemente, alteraron su sentid obvio o la forma en que trastocaron el significado de su expresiones. Recuérdese que la constatación del yerro denunciad surge de la comparación entre lo que la prueba dice y lo qu el fallador consignó y comprendió de ella, pues se trata de u error objetivo, anterior a la valoración probatoria. Las citadas falencias de argumentación y lógica impone la inadmisión de reproche, con mayor razón cuando 1 declaración de justicia contenida en la sentencia se ajusta lo probado en el proceso, dado que el cercenamiento tergiversación de los testimonios de Jhon Hamilton River 10

CASACIO

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO

Mena, Hernán Antonio Hernández Rodas, Pedro Juan Barrera Suárez, Darlin Pino Pino, Pedro Juan Barrera Suárez, Francisco Javier Figueroa, Álvaro Quintero, Luis Fernando Sarmiento y Germán Ospina no se materializó, por manera que el reproche sólo responde a la lectura segmentada, aislada y parcializada de la prueba. En efecto, confoline con el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, «las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica», lo cual significa que es preciso analizar el contenido íntegro de cada prueba y luego contrastarlo con los restantes medios de convicción legal y oportunamente acopiados en el proceso. Lo anterior porque la apreciación probatoria es un ejercicio complejo que no se satisface seleccionando los apartes de la prueba que apoyan la acusación o la teoría del caso de las partes, como parece entenderlo el demandante, quien, en forma anti técnica, centró su argumentación en resaltar las respuestas de los declarantes que a su parecer favorecen al procesado aislando esas expresiones de las restantes manifestaciones del testigo. De esta manera, omitió la lectura integral de la prueba y su posterior contraste con el restante material probatorio. Los juzgadores, por el contrario, sopesaron la prueba documental, pericial y los más de 35 testimonios recaudados en las fases de instrucción y juzgamiento, muchos 'de los cuales declararon en varias oportunidades suministrando versiones diferentes. A partir de esos elementos de convicción coligieron «sin el menor ápice de duda que los señores Rogelio Riveros Ramírez y Ferney Castiblanco López murieron 11 CASACIO JAIME DE JESÚS AVENDAÑO O asesinados a sangre fría en desarrollo de la operació Nómada, la que se ejecutó no a raíz de una improvisación sin planeada, anticipada y con lujo de detalles con los medio tecnológicos que tenían a su alcance los integrantes dE Batallón Contraguerrillas No. 54, al mando del señor capitá JAIME DE JESÚS AVENDAÑO, con el cumplimiento dt

manuales y protocolos que deben ejecutarse en una operaciór militar y con reparto de funciones». Debe tenerse en cuenta que la compañía contraguerrilla Buitre que ejecutó el operativo militar estaba comandada po el capitán JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA. Se dividí en dos pelotones: Buitres 1 al mando del sargento Germ Ospina y Buitres 2 al mando del teniente Luis Fernand Sarmiento, pero ambas subordinadas al mando de procesado. El comandante del Batallón Contraguerrilla No 42 era el mayor Silvio Edgar Rosero Belalcázar. La operació Nómada fue planeada la noche del 9 de noviembre de 200 por el mayor Rosero, el capitán AVENDAÑO, el tenient Sarmiento y los sargentos Ospina y Vargas, según s demostró en el proceso. Con todo, el responsable de operativo, según declaró el mayor Rosero, fue el capitá

AVENDAÑO OSPINA.

Como adujeron las instancias, la responsabilidad de procesado en los homicidios perpetrados por su subordinados no puede excluirse bajo el argumento de qu no se enteró de la captura de los dos civiles ni de s ejecución porque los radios de comunicación no funcionaron en la medida que la prueba pericial practicada por el CT demostró que los aparatos usados el día del operativa permitían la comunicación en la zona y los soldados qu 12 CASACIÓN JAIME DE JESÚS AVENDAÑO O declararon coincidieron en señalar que las condiciones climáticas no eran hostiles por cuanto el día de los hechos no llovía ni había tempestad.

De igual forma, el sargento Germán Ospina declaró haber informado sobre las capturas al comandante de la compañía y este le ordenó desplazarse con ellos hacia el puesto de mando ubicado en el sector de El Piñal, en la zona rural de la población. Y el soldado Elkin de Jesús Pulgarín afirmó que el capitán AVENDAÑO OSPINA comandaba la operación y se comunicaba por radio con el teniente Sarmiento y el Sargento Ospina y que «después de tener el reporte por radio fue que dieron la orden de ejecutarlos». Por su parte, los soldados Yoiber José Reyes Castillo, Hernán Antonio Rodas y Bernardo Cabrera Hernández coincidieron en señalar que AVENDAÑO OSPINA tenía contacto Con la tropa y se enteró de la retención de los civiles y de lo que sucedía con ellos. Es por ello que el Tribunal coligió que «con las anteriores pruebas, que para la Sala son confiables por pertenecer a personas que hicieron parte del operativo, por lo tanto tuvieron contacto personal y directo de lo sucedido y que aceptaron responsabilidad como lo fue el caso del señor Pulgarín, o, que realizaron los informes sobre las comunicaciones, claramente evidenciamos que en todo momento el capitán JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA, tuvo el control del acontecer de la operación Nómada, no sólo al momento de organizarla, sino en la ejecución, como quiera que se mantenía informado de lo sucedido... A esta conclusión llegamos por todo el trasegar probatorio al que se ha hecho referencia y porque no de otra forma se explica cómo una vez sucedidos los hechos el capitán

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CASACIÓN1S,5,,1711

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSP AVENDAÑO da instrucciones para que sus hombre. suministren una versión acomodada respecto de lo sucedidc pretendiendo mostrar un combate, un hostigamiento y un grar enfrentamiento, al punto que en una de sus dicciones dijo haber escuchado ráfagas por varios minutos y granadas cuando esto nunca fue así». De otra parte, la tesis defensiva que pretende hacer ve que el Capitán AVENDAÑO OSPINA no mandaba en 1 estructura militar a su cargo —Compañía Buitre— porque e sargento Ospina no le hacía caso, fue desvirtuada por la(' declaraciones vertidas en el proceso que dieron cuenta de su, jerarquía y ejercicio real de la misma. Y aunque alguno. soldados mencionaron discrepancias entre ellos, ninguno dij que el sargento no siguiera las órdenes de su superior. Si ell fuera así, acorde con los postulados de disciplina y mand que rigen en las estructuras militares, muy seguramente e suboficial no estaría laborando en esa época en dich Compañía. Aún más, el mayor Silvio Edgar Rosero Belalcáz comandante del Batallón Contraguerrilla No. 42, al qu estaba adscrita la Compañía Buitre, declaró que nunca se 1 reportó la existencia de roces o confrontaciones entr AVENDAÑO y Ospina, como debía hacerse cuando s presentaban diferencias entre la tropa a su cargo. El cargo sólo contiene, entonces, un alegato de instancia que repite y profundiza los argumentos puestos de presente en la apelación, circunstancia que impide su

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CASACIÓN 55759

JAIME DE JESÚS AVENDA(cid:9) NA admisión porque el recurso extraordinario no es escenario para continuar con discusiones decididas en las instancias. 3. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda pues resulta manifiesto que con ella lo único que pretende el defensor es la intervención de la Corte en un debate probatorio ya superado. Tampoco la Sala hará uso de su facultad de casar de oficio la sentencia, en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME DE JESÚS AVENDAÑO OSPINA, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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CASACIÓN 5 59

JAIME DE JESÚS AVENDAÑO O IN7Ár

-FitCO ACUÑA VIZCAYA

EUGEN O F(cid:9)

EZ CAER

LUIS,ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

ME HUMBE TO MORENO ACERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16